OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.02.2017 – I-6 U 88/16

OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.02.2017 – I-6 U 88/16

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 15.03.2016 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kleve (4 O 114/15) teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin aus der Rückabwicklung des DahrNR. A EUR 15.507,03 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.07.2015 sowie Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.348,94 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.07.2015 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 72 % und die Beklagte zu 28 % tragen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem jeweiligen Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs zweier Darlehensverträge.

Wegen des Sachverhalts wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, soweit diese den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von … € bzw. … € jeweils nebst Zinsen unter dem Aspekt der Rückabwicklung der beiden Darlehensverträge vom 07.12.2007 sowie auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage als unbegründet abgewiesen und, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe die Darlehensverträge nicht wirksam widerrufen. Ihr habe kein gesetzliches Widerrufsrecht zugestanden, weil sie die Darlehensverträge nicht als Verbraucherin im Sinne von § 13 BGB, sondern als Unternehmerin im Sinne von § 14 BGB geschlossen habe. Zwar ergebe sich ihre Unternehmerstellung nicht allein daraus, dass sie Alleingesellschafterin und Alleingeschäftsführerin der M GmbH sei. Auch der Alleingesellschafter-Alleingeschäftsführer einer GmbH sei Verbraucher, wenn er einer Schuld seiner GmbH beitrete oder gemeinsam mit seiner GmbH für Zwecke der GmbH ein Darlehen aufnehme. Die Klägerin habe die Darlehen aber nicht für Zwecke der GmbH aufgenommen, sondern für eigene gewerbliche Zwecke. Das Darlehen mit der Nummer … habe dem Zweck gedient, eigene Betriebsräume für die M GmbH zu schaffen, nicht der Schaffung von Wohnraum, wie die Klägerin behauptet habe. Dabei handele es sich nicht um einen gewerblichen Zweck der GmbH, sondern um einen gewerblichen Zweck der Klägerin, weil nicht die GmbH, sondern die Klägerin Eigentümerin des Betriebssitzes geworden sei. Stelle der Alleingesellschafter-Geschäftsführer seiner GmbH wesentliche Betriebsgrundlagen mietweise zur Verfügung, so spalte er seinen Gewerbebetrieb willentlich in ein Besitz- und ein Betriebsunternehmen auf, um eine wirtschaftlich einheitliche gewerbliche Betätigung auszuüben. Der Betriebssitz sei eine wesentliche Betriebsgrundlage. Damit betreibe der Gesellschafter-Geschäftsführer in diesen Fällen ein eigenes Gewerbe, da er bewusst wesentliche Betriebsmittel in seinem eigenen Vermögen statt im Vermögen seiner GmbH halte. Die Klägerin müsse sich jedenfalls nach § 242 BGB wie eine Unternehmerin behandeln lassen, da sie unternehmerisch, zumindest als Gewerbetreibende, aufgetreten sei. Wer bei Vertragsschluss wahrheitswidrig als Gewerbetreibender auftrete, könne sich auf Verbraucherschutzvorschriften nicht berufen.

Der Widerruf sei aber auch dann unwirksam, wenn man davon ausgehe, dass ein Verbraucherdarlehensvertrag vorliege. Der mit Schreiben vom 08.12.2014 erklärte Widerruf sei verfristet gewesen, da die Widerrufsfrist bereits abgelaufen gewesen sei. Die erteilte Widerrufsbelehrung gelte als richtig, weil sie der Musterbelehrung in der maßgeblichen Fassung entsprochen habe und eine schädliche inhaltliche Bearbeitung durch die Beklagte nicht vorgenommen worden sei. Die erteilte Belehrung stimme mit der Musterbelehrung wörtlich überein. Dass Name und Anschrift des Widerrufsgegners nicht in der Belehrung selbst angegeben, sondern erklärt worden sei, dass der Widerruf an die auf Seite 1 dieses Vertrages genannte Hausbank zu richten sei, wo sich die Angabe: “A Bank […] nachstehend Haubank genannt” befunden habe, stelle keine inhaltliche Bearbeitung dar. Der Name des Widerrufsgegners sei in der Musterbelehrung nicht enthalten. Diese gebe nur vor, dass Name und ladungsfähige Anschrift anzugeben seien, aber nicht, dass dies in der Belehrung erfolgen müsse. Jedenfalls dann, wenn sich die Widerrufsbelehrung in der Vertragsurkunde selbst befinde und der Widerrufsgegner durch den Verweis auf eine bestimmte Seite derselben Vertragsurkunde eindeutig bezeichnet werde, sei ein solcher Verweis weder eine inhaltliche Abweichung von der Musterbelehrung noch ein Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot. Der Widerruf sei aber auch treuwidrig und daher nach § 242 BGB unbeachtlich. Die Beklagte habe berechtigt davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin das Widerrufsrecht nicht mehr ausüben werde, da der Widerruf erst acht Jahre nach Vertragsschluss und damit nicht mehr innerhalb angemessener Zeit erklärt worden sei.

Es könne dahinstehen, ob der Klägerin ein vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt worden sei. Selbst wenn man von der Einräumung eines solchen ausgehe, könne mangels hierfür sprechender Umstände nicht angenommen werden, dass die Parteien ein “ewiges Widerrufsrecht” hätten vereinbaren wollen, wenn die vertragliche Vereinbarung textlich nicht mit einer ordnungsgemäßen Belehrung für ein gesetzliches Widerrufsrecht übereinstimme.

Die Klägerin habe auch den Darlehensvertrag mit der Nummer … nicht als Verbraucherin, sondern als Unternehmerin im Sinne von § 14 BGB geschlossen. Dieses Darlehen habe der “Teilfinanzierung [der] Gewerbehalle A”, welche die Klägerin der M GmbH als Betriebsstätte habe vermieten wollen und nach Errichtung auch vermietet habe, gedient. Auch dabei habe es sich nicht um einen gewerblichen Zweck der GmbH gehandelt, sondern um einen gewerblichen Zweck der Klägerin. Die eigene gewerbliche Betätigung der Klägerin werde durch die vorgenommene Option zur Umsatzsteuerpflicht bekräftigt. Diese Option müsse einvernehmlich erfolgt sein, weil die Beklagte andernfalls den Umsatzsteuerbetrag nicht auf die Raten hätte aufschlagen können. Gemäß §§ 9 Abs. 1, 4 Nr. 8 lit. a.) UStG sei die Umsatzsteueroption nur dann möglich, wenn der Umsatz an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen erfolge. Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts sei nicht schlechthin Jedermann, sondern nur, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübe. Dass dafür keine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich sei, stehe der Vergleichbarkeit mit dem verbraucherschutzrechtlichen Unternehmerbegriff nicht entgegen, da auch die Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB keine Gewinnerzielungsabsicht erfordere. Überdies sei zu beachten, dass die Klägerin am gleichen Tage den KfW-Förderkredit zu gewerblichen Zwecken aufgenommen habe, der sich auf das nämliche Bauvorhaben bezogen habe. Aus der Gesamtschau der Umstände sei die Klägerin daher als Unternehmerin anzusehen, jedenfalls müsse sie sich nach § 242 BGB wie eine Unternehmerin im Sinne von § 14 BGB behandeln lassen, weil sie andernfalls bei Vertragsschluss wahrheitswidrig als Gewerbetreibender auftreten wäre und sich daher nicht auf Verbraucherschutzvorschriften berufen könnte. Auch insofern könne dahinstehen, ob der Klägerin ein vertragliches Widerrufsrecht eingeräumt worden sei, da nicht angenommen werden könne, dass die Parteien ein “ewiges Widerrufsrecht” hätten vereinbaren wollen. Es seien keine Umstände dargetan oder sonst ersichtlich, dass vereinbart worden sei, dass die Klägerin diesen Darlehensvertrag zeitlich uneingeschränkt habe widerrufen können sollen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der sie eine unzutreffende Tatsachenfeststellung sowie die Verletzung materiellen Rechts rügt und ihre Klageanträge weiterverfolgt.

Die Klägerin macht unter Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Jahr 2013 und der hierzu erstellten Gewinnermittlung für ihre gewerblichen Einkünfte (Anlagen BK2 und BK3) geltend, das Landgericht sei zu Unrecht von einer gewerblichen Vermietungs-Tätigkeit ausgegangen. Sie betreibe kein Vermietungsgewerbe, soweit sie gewerbliche Einkünfte erziele, d.h. in Höhe von 2,22 EUR, stammten diese aus dem Betrieb einer Solarkraftanlage. Sie habe lediglich einen Teil des von ihr und ihrer Familie gleichermaßen zu Wohnzwecken genutzten Gebäudes als Gewerbehalle vermietet. Die, da die Frage des Vorliegens einer steuerlichen Betriebsaufspaltung nicht Gegenstand der Auseinandersetzung der Parteien gewesen sei, insoweit überraschende Entscheidung des Landgerichts beruhe auf der unzutreffenden Mitteilung in der Klageschrift, dass sie, die Klägerin, Alleingesellschafterin der Betriebs-GmbH sei. Aus den weiteren Unterlagen, insbesondere dem Kreditantrag, gehe aber hervor, dass sie lediglich 49 v.H. Anteile halte, also nicht einmal Mehrheitsgesellschafterin sei. Ergänzend verweise sie auf den Gesellschaftsvertrag der M GmbH (Anlage BK1). Auch sei vorgetragen worden, dass sie nur private Vermögensvorsorge betreibe und hieraus Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erwirtschafte, aber keinen Betrieb der gewerblichen Vermietung unterhalte. Dementsprechend weise der Einkommensteuerbescheid nur 2,22 EUR gewerbliche Einkünfte aus. Auch aus dem Umstand, dass sie zur Umsatzsteuer optiert habe, lasse sich eine Unternehmereigenschaft nicht ableiten. Aus der Erfüllung des Unternehmerbegriffs des Umsatzsteuerrechts folge keineswegs die Erfüllung des Unternehmerbegriffs gemäß § 14 BGB. Verbraucherin sei sie auch dann, wenn sie Kredite aufnehme oder mitverantworte, die der Förderung der gewerblichen Zwecke der GmbH dienten. Sie, die Klägerin, habe auch gegenüber der Beklagten keine falschen Angaben gemacht, die dazu führen würden, dass sie sich als Unternehmerin behandeln lassen müsse. Der Beklagten sei das Konzept erörtert worden, man habe die Anträge gemeinsam ausgefüllt. Sollten Angaben falsch sein, seien diese auf Veranlassung und Beratung der Beklagten gegenüber der KfW gemacht worden. Bei verständiger Würdigung des Antrages sei begünstigter Unternehmer die M GmbH, während sie, die Klägerin, nur Antragstellerin sei. Die Klägerin hat dem Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 08.12.2016 gemäß u.a. die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2007 und 2008 sowie den über das Objekt geschlossenen Mietvertrag zu den Akten gereicht und ausgeführt, demnach liege auch nach der Einschätzung des zuständigen Finanzamtes keine zur Erzielung gewerblicher Mieteinkünfte führende Betriebsaufspaltung vor.

Die mit dem Darlehensvertrag vom 07.12.2007 (-214) erteilte Widerrufsbelehrung sei unwirksam, da sie den Beginn der Frist lediglich an ein frühestes Ereignis, nämlich den Zugang der Belehrung knüpfe, und so die Vorstellung erwecke, es müssten ggf. noch weitere Voraussetzungen hinzutreten. Auf die Schutzwirkung der Musterbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, da diese keineswegs unverändert benutzt habe. Die ladungsfähige Anschrift des Unternehmers sei zwingender Bestandteil der Widerrufsbelehrung. Der Widerruf sei auch nicht treuwidrig oder verwirkt. In Bezug auf den Darlehensvertrag -222 sei keine Widerrrufsbelehrung erteilt worden, da ihr keine Abschrift verblieben sei. Die Belehrung sei aber auch unzutreffend, da der Hinweis darauf fehle, dass der Lauf der Widerrufsfrist nicht beginnt, bevor der Vertrag auch geschlossen worden ist.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

die Beklagte unter Abänderung des am 15.03.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Kleve (4 O 114/15) zu verurteilen, an sie

1. aus der Rückabwicklung des DahrNR. A EUR 42.269,36 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.07.2015;

2. aus der Rückabwicklung des DahrNR. B EUR 14.319,29 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.07.2015

sowie

3. Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 3.694,71 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.07.2015 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als im Ergebnis zutreffend. Das Landgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin beide Darlehensverträge als Unternehmerin geschlossen habe. Allerdings folge dies schon aus deren Rechtsstellung als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der M GmbH, die es ihr erlaubt habe, den Darlehensbetrag nahezu nach freiem Belieben einzusetzen. Jedenfalls sei das Landgericht zutreffend sowohl davon ausgegangen, dass die Darlehen für eigene gewerbliche Zwecke der Klägerin aufgenommen worden seien und sich die Klägerin andernfalls gemäß § 242 BGB als Unternehmerin behandeln lassen müsste, als auch davon, dass die Widerrufe treuwidrig und verwirkt seien. Zu berücksichtigen sei hier, dass die Widerrufe erst ein Jahr nach der Ablösungsankündigung der “Y Bank” erklärt worden seien.

Ihre Widerrufsbelehrung zu dem Vertrag -214 entspreche der bis zum 31.03.2008 maßgeblichen Musterbelehrung. In dem Verweis auf die auf Seite 1 des Vertrages genannte Hausbank sei keine inhaltliche Bearbeitung zu sehen. Eine Vorgabe, dass die Angaben zu Name und Anschrift an just dieser Stelle erfolgen müssten, sei in der Musterbelehrung nicht enthalten. Die hinreichend deutliche Bezugnahme auf eine andere Stelle müsse ausreichen. Richtigerweise hätte das Landgericht zwar die Einräumung eines vertraglichen Widerrufsrechts wie auch bei dem anderen Darlehensvertrag verneinen müssen, zutreffend sei es aber davon ausgegangen, dass ein solches jedenfalls nicht zeitlich uneingeschränkt bestünde. Auch die Widerrufsbelehrung zu dem Vertrag -222 sei ordnungsgemäß und genüge bereits außerhalb der Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV den maßgeblichen Anforderungen. Die Formulierung zur Dauer der Widerrufsfrist genüge dem Deutlichkeitsgebot. Einem durchschnittlichen Verbraucher sei es ohne weiteres möglich und zumutbar, anhand der Fußnotenangaben zu bestimmen, welche Frist für ihn Anwendung finde, zumal ein Präsenzgeschäft geschlossen worden sei. Nicht zu beanstanden sei die Belehrung mithin auch in Bezug auf den Fristbeginn. Außerdem komme ihr die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV zugute, da ihre Belehrung der damals maßgeblichen Musterbelehrung entspreche und die inhaltlichen Änderungen ausschließlich zugunsten der Verbraucher eingefügt worden seien und von daher unschädlich sein müssten.

Zur Vervollständigung des Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze, den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 15.12.2016 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist teilweise erfolgreich. Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die §§ 491 ff. BGB (in der vom 01.08.2002 bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung, im Folgenden: a.F.) finden auf die von den Parteien am 07.12.2007 geschlossenen Darlehensverträge Anwendung (dazu unter 1.). Die Klägerin hat ihre gesetzlichen Widerrufsrechte aus § 495 BGB a.F. mit Schreiben vom 08.12.2014 wirksam ausgeübt (dazu unter 2.). Die Klägerin hat ihre Widerrufsrechte weder verwirkt noch sonst unzulässig ausgeübt (dazu unter 3.) und kann von der Beklagten Herausgabe der aus den Zinsleistungen gezogenen Nutzungen, Rückerstattung der seit Zugang der Widerrufserklärungen geleisteten Zinszahlungen zuzüglich der aus diesen gezogenen Nutzungen sowie der für die vorzeitige Ablösung des Darlehens -222 unter Vorbehalt gezahlten Vorfälligkeitsentschädigung beanspruchen (dazu unter 4.). Darüber hinaus hat die Beklagte der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in zuerkannter Höhe zu erstatten (dazu unter 5.).

1. Bei den am 07.12.2007 zustande gekommenen Darlehensverträgen handelt es sich um Verbraucherdarlehensverträge i.S.d. §§ 491 ff. BGB a.F..

a) Mit Recht – und dementsprechend von den Parteien im Berufungsverfahren nicht weiter problematisiert – ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Darlehensvertrag … (Anlage K 5) mangels unmittelbarer Vergabe des Darlehens durch die KfW nicht der Vollausnahme gemäß § 491 Abs. 2 Nr. 3 BGB in der vom 01.08.2002 bis zum 10.06.2010 gültigen Fassung unterfällt.

b) Die Anwendung der §§ 491 ff. BGB lässt sich nicht mit der Begründung verneinen, die Darlehensverträge seien nicht zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer geschlossen worden, weil die Klägerin beide Darlehensverträge als Unternehmerin i.S.v. § 14 BGB abgeschlossen habe. Die Klägerin, die, da sie sich auf Verbraucherschutzvorschriften beruft, darlegungs- und beweisbelastet dafür ist, dass sie bei Abschluss der Verträge als Verbraucherin gehandelt hat, diese also nicht zu einem Zweck abgeschlossen wurden, der ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (BGH, Urt. v. 30.09.2009 – VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780 ff. Tz. 11; Urt. v. 11.07.2007 – VIII ZR 110/06, NJW 2007, 2619 ff. Tz.13; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Auflage, § 13 Rn. 4; I. Saenger in Ermann, BGB, 14. Auflage, § 13 Rn. 17 aE und 20), hat dargetan, dass sie die Darlehensverträge als Verbraucherin abgeschlossen und mit diesen Rechtsgeschäften objektiv private Zwecke verfolgt hat [dazu unter aa)]. Die Klägerin muss sich auch nicht analog § 14 BGB oder gemäß § 242 BGB wie eine Unternehmerin behandeln lassen [dazu unter bb)].

aa) Verbraucher ist gemäß § 13 BGB a.F. jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Demgegenüber ist Unternehmer gemäß § 14 BGB derjenige, der bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Verbrauchergeschäfte sind demnach nur solche, die für die handelnde natürliche Person ein Privatgeschäft darstellen, weil sie zum Beispiel der Haushaltsführung, Daseinsvorsorge oder der privaten Vermögensverwaltung dienen, also nicht ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Unter einer gewerblichen Tätigkeit ist jede planmäßige und auf Dauer angelegte selbständige wirtschaftliche Tätigkeit unter Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr zu verstehen. Über die Zuordnung zum privaten oder unternehmerischen Bereich entscheidet nicht der innere Wille des Handelnden, sondern der durch Auslegung zu ermittelnde Inhalt des Rechtsgeschäfts, in die erforderlichenfalls die Begleitumstände einzubeziehen sind (Palandt/Ellenberger a.a.O.; I. Saenger in Ermann § 13 Rn. 19). Es kommt also für die Abgrenzung von Verbraucher- und Unternehmerhandeln nicht auf den objektiv von der handelnden Person verfolgten Zweck an, sondern auf die für deren Vertragspartner erkennbaren und für die Zurechnung relevanten Umstände. Dabei ist rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen und sind etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, zugunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden (BGH, Urt. v. 30.09.2009 – VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780 ff. Tz. 8-10). Eine davon abweichende Zurechnung kommt daher nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

Die Klägerin, die beide Verträge als natürliche Person abgeschlossen hat, macht geltend, am 07.12.2007 keine gewerbliche oder sonstige unternehmerische Tätigkeit ausgeübt zu haben und auch derzeit nur private Vermögensverwaltung zu betreiben, aus der Vermietung der Halle an die M GmbH also keine gewerblichen und daher unter § 15 EStG fallenden Einkünfte, sondern der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 EStG unterfallende Einkünfte zu erwirtschaften. Dass abweichend hiervon die Darlehensverträge vom 07.12.2007 aufgrund von für die Beklagte erkennbaren Umständen zweifelsfrei und eindeutig im Zusammenhang mit eigenem unternehmerischen Handeln der Klägerin abgeschlossen wurden, also einem eigenen gewerblichen Zweck der Klägerin dienten, lässt sich nicht feststellen.

aaa) Zutreffend hat das Landgericht die von ihm angenommene Unternehmereigenschaft der Klägerin nicht schon aus deren Stellung als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der M GmbH hergeleitet. Das Halten eines GmbH-Anteils ist grundsätzlich nicht als gewerbliche Tätigkeit, sondern als private Vermögensverwaltung zu qualifizieren (I.Saenger a.a.O. Rn. 14 m.N.). Die Verbraucherschutzvorschriften finden daher selbst auf den geschäftsführenden Alleingesellschafter Anwendung, wenn dieser im eigenen Namen ein Geschäft im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als GmbH-Geschäftsführer abschließt, beispielsweise einer Schuld der Gesellschaft beitritt (BGH, Urt. v. 24.07.2007 – XI ZR 208/06, NJW-RR 2007, 1673 ff. Tz. 16 ff.; Urt. v. 08.11.2005 – XI ZR 34/05, NJW 2006, 431 ff. Tz. 14 ff.). Unternehmer ist demnach nur die GmbH, nicht deren Geschäftsführer und/oder Gesellschafter. Diese werden beim Abschluss von derartigen Rechtsgeschäften nicht – wie ein Kaufmann oder ein Unternehmer – für den eigenen Betrieb, sondern für die das Gewerbe betreibende GmbH tätig und zwar als Verbraucher. Danach kann es für die Zuordnung der Rechtsgeschäfte keinen entscheidenden Unterschied machen, ob die Klägerin einen den gewerblichen Zwecken der M GmbH dienenden Darlehensvertrag im eigenen Namen abgeschlossen hat oder stattdessen die Mithaftung für eine von jener begründeten darlehensvertraglichen Verbindlichkeit übernommen hätte. So oder so handelte es sich um eine Haftung, die auf einem eigenständigen Willensentschluss der Klägerin als Privatperson beruht und die wertungsmäßig mit der zwingenden Haftung des Unternehmers für die in seinem Betrieb begründeten Schulden nicht vergleichbar ist (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 24.07.2007 – XI ZR 208/06, NJW-RR 2007, 1673 ff. Tz. 17 aE). Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 06.12.2016 vorbringt, die streitgegenständlichen Darlehen seien auf dem von der Klägerin eröffneten Geschäftskonto der M GmbH (KKK) valutiert und es sei im Rahmen der Valutierung zum Ausgleich stets zwischen dem gewerblichen und dem privaten Bereich differenziert worden, spricht dies nicht für, sondern gerade dagegen, dass die Klägerin über die Antragstellung für die GmbH als durch die Fördermittel begünstigte Unternehmerin hinausgehende, also eigene geschäftliche Zwecke verfolgt hat. Auch der Verwendungszweck der Darlehen (“Errichtung der Gewerbeimmobilie”) belegt den gewerblichen Charakter der für die GmbH zustande gebrachten Finanzierung.

bbb) Soweit das Landgericht die Zuordnung der Verträge mit der Verfolgung eigener gewerblicher Zwecke durch die Klägerin unter dem Aspekt der Betriebsaufspaltung vorgenommen hat, kann ihm nicht gefolgt werden. Die Verwaltung eigenen Vermögens, auch in Form der mietweisen Überlassung einer Immobilie, erfüllt grundsätzlich nicht den Unternehmerbegriff des § 14 BGB (BGH Urt. v. 23.10.2001 – XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80 ff. Tz. 23; I. Saenger in Ermann § 13 Rn. 14). Abgrenzungsmerkmal der privaten Vermögensverwaltung gegenüber der gewerblichen Tätigkeit kann der Umfang der betriebenen Geschäfte sein. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, z.B. die Unterhaltung eines Büros oder eine besondere Organisation, liegt eine gewerbliche Betätigung vor (BGH a.a.O. Tz. 24; I. Saenger a.a.O). Der private Vermögensverwalter ist mithin dann Unternehmer, wenn der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand nach den Umständen des Einzelfalles das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt (BGH a.a.O.). Dass die Klägerin außer der Gewerbehalle noch weitere Objekte, womöglich an Dritte, vermietet, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Dass die Vermietung der Gewerbehalle an die M GmbH nach Maßgabe des Mietvertrages vom 31.03.2008 (Bl. 432 ff. GA) mit größerem organisatorischem Aufwand verbunden ist und etwa die Unterhaltung eines Büros erfordert, nimmt der Senat mangels hierfür sprechender Anhaltspunkte nicht an. Dass die Klägerin unabhängig von alledem gleichwohl gewerbliche Mieteinkünfte erzielt, ist nicht feststellbar. Ausweislich der Steuerbescheide des Finanzamtes X für die Jahre 2007, 2008 und 2013 (Anlage BK1, Bl. 310 ff. GA sowie Bl. 419 ff. GA) werden die Einkünfte der Klägerin aus der Vermietung der Halle an die M GmbH steuerlich als solche aus Vermietung und Verpachtung eingeordnet. Diese Einordung entspricht nach dem Kenntnisstand des regelmäßig mit Banksachen befassten Senats auch in den Fällen, in denen formal eine Betriebsaufspaltung vorliegen könnte, es aber gemessen an den weiter oben aufgeführten Anforderungen an unternehmerischem Handeln fehlt, der ganz üblichen Praxis der Finanzbehörden. Soweit das Landgericht hinsichtlich der Zuordnung des Darlehensvertrages -222 dem Umstand der Umsatzsteueroption nach § 9 Abs. 1 UStG Bedeutung beigemessen hat, ist – unabhängig davon, ob man dem überhaupt im hier zu klärenden Zusammenhang Bedeutung beimessen kann (dagegen OLG Stuttgart, Urt. v. 17.03.2010 – 3 U 160/09, ZGS 2010, 380 ff. Tz. 28) – übersehen worden, dass der für die Zweckbindung des Rechtsgeschäfts maßgebliche Zeitpunkt der des Vertragsabschlusses (07.12.2007) ist. Umsatzsteuerrechtlich wird die Klägerin jedoch unstreitig erst seit September 2008 als Unternehmerin behandelt. Die von der Beklagten in dem Schriftsatz vom 06.12.2016 zitierte Entscheidung (BGH, Urt. v. 26.02.2016 – V ZR 208/14, WM 2016, 1758 f.) gibt für ihren Rechtsstandpunkt nichts her, weil es dort so war, dass schon in dem Kaufvertragsangebot nach § 9 UStG optiert worden war. Ganz abgesehen davon macht die Beklagte aber auch nicht geltend, bei Abschluss der Darlehensverträge angenommen zu haben, die Klägerin verfolge von den betrieblichen Zwecken der M GmbH unabhängige, eigene gewerbliche Zwecke oder beabsichtige ein Mietgewerbe aufzubauen. Entscheidend für die zivilrechtliche Fragestellung, ob ein Rechtsgeschäft als Verbraucher oder als Unternehmer abgeschlossen worden ist, kann auch nicht sein, ob sich die mietweise Überlassung der Gewerbehalle entgegen dem äußeren Anschein der lediglich vermögensverwaltenden Nutzungsüberlassung aufgrund einer engen sachlichen und persönlichen Verflechtung zwischen dem Besitz- und dem Betriebsunternehmen als gewerblich qualifizieren lässt. Welche Anforderungen in Fällen wie dem vorliegenden für die Heranziehung der Grundsätze der Betriebsaufspaltung mit Blick auf §§ 2 Abs. 1 S. 2 GewStG, 15 Abs. 1 Nr. 1 S. 1, Abs. 2 EStG zu stellen wären, wenn das Finanzamt die Einkünfte nicht als solche aus Vermietung und Verpachtung angesehen hätte, steht nicht zur Entscheidung des Senats. Neben der seitens der Klägerin belegten steuerlichen Einordnung der Einkünfte durch das Finanzamt steht der Qualifizierung ihrer Mieteinkünfte als solche aus gewerblicher Tätigkeit hier jedenfalls entgegen, dass der Unternehmerbegriff des § 14 BGB das Bestehen eines planmäßigen Geschäftsbetriebs voraussetzt (BGH a.a.O. und für einen vergleichbaren Sachverhalt OLG Stuttgart a.a.O.), der hier jedoch gerade nicht nachgewiesen ist. Die vom Landgericht zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.12.1992 (II ZR 298/91, NJW 1993, 392 ff.) ist nicht einschlägig, da sie Fragen der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung im Fall einer Betriebsaufspaltung betrifft, wobei ausgeführt wurde, dass bei Bildung einer wirtschaftlichen Einheit von Besitz- und Betriebsunternehmen die Verantwortung für die ordnungsgemäße Finanzierung der Betriebsgesellschaft auch der von denselben Gesellschaftern getragenen Betriebsgesellschaft, dort einer KG, aufzuerlegen ist (BGH a.a.O. Tz. 7). Im Zusammenhang mit der Kapitalausstattung einer GmbH ist eine solche wirtschaftliche Betrachtung der gesellschaftsrechtlichen Hintergründe angezeigt. Für den vorliegenden Fall ist demgegenüber entscheidend, dass Unsicherheiten und Zweifel aufgrund der äußeren, für den Vertragspartner erkennbaren Umstände des Geschäfts, zu denen die Beklagte indes nicht einmal Konkretes ausgeführt hat, jedenfalls nicht zu Lasten des Verbrauchers gehen (BGH, Urt. v. 30.09.2009 – VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780 ff. Tz. 11).

bb) Die Klägerin muss sich weder, wie von der Beklagten gefordert, analog § 14 BGB wie eine Unternehmerin behandeln lassen, noch wie vom Landgericht angenommen, nach § 242 BGB als solche behandeln lassen. Nach den Ausführungen unter aa) kann die Klägerin nicht als Unternehmerin angesehen werden, es fehlt aber auch an einer die Analogie erlaubenden planwidrigen Regelungslücke. Die Voraussetzungen, unter denen sich ein Verbraucher auf die ihn schützenden Vorschriften nicht berufen kann (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 22.12.2004 – VIII ZR 91/04, NJW 2005, 1045 ff. Tz. 11), liegen nicht vor. Die Klägerin ist der Beklagten gegenüber bei Abschluss der Darlehensverträge nicht wahrheitswidrig als Gewerbetreibende aufgetreten und hat auch keinen gewerblichen Geschäftszweck vorgetäuscht. Es steht außer Streit, dass die Beklagte über das zu finanzierende Vorhaben “Schaffung eines neuen Betriebsstandortes der M GmbH in Rheinberg” seitens der Klägerin, die deren Geschäftsführerin und Gesellschafterin war, informiert worden ist. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Parteien nicht nur durch die beiden verfahrensgegenständlichen, der Finanzierung des Baus der Gewerbehalle und der Förderung der gewerblichen Existenz (der M GmbH) und von deren Betriebsverlagerung dienenden Darlehensverträge, sondern darüber hinaus durch einen der Finanzierung des auf die private Nutzung des Bauvorhabens entfallenden Anteils dienenden weiteren Darlehensvertrag verbunden sind. Dass die Klägerin der Beklagten im Rahmen des Vertragsschlusses erklärt hat, die zu errichtende Gewerbehalle in Ausübung einer vermietungsgewerblichen Tätigkeit an die M GmbH zu vermieten, wird auch nicht geltend gemacht. Die Parteien streiten vor diesem Hintergrund nur darüber, ob die als Verbraucherin aufgetretene Klägerin die Darlehensverträge -214 und -222 womöglich als Unternehmerin abgeschlossen hat. Der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag der umgekehrte Fall zugrunde, da der dortige Unternehmer zum Abschluss eines Kaufvertrages mit einem Verbraucher nicht bereit war und dieser sich deshalb ihm gegenüber wahrheitswidrig als Händler ausgab, wobei der Unternehmer nicht erkennen konnte, dass das Geschäft nach dem Willen des Käufers weder seiner beruflichen noch seiner gewerblichen Tätigkeit dienen sollte (BGH a.a.O. Tz. 12/13).

2. Die Widerrufsbelehrungen zu den Darlehensverträgen vom 07.12.2007 sind fehlerhaft, sodass die Widerrufsfristen nicht gemäß § 355 Abs. 2 S. 1 BGB (in der vom 08.12.2004 bis 10.06.2010 geltenden Fassung im Folgenden: a.F.) am 08.12.2007 zu laufen begonnen haben und infolgedessen bei Abgabe der Widerrufserklärungen vom 18.12.2014 auch noch nicht abgelaufen waren. Die Belehrung zu dem Darlehensvertrag … (Anlage KE 1) genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil sie weder in Bezug auf die Dauer der Widerrufsfrist noch in Bezug auf den Fristbeginn eine deutlich gestaltete Belehrung über das Widerrufsrecht enthält. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion kann sich die Beklagte nicht berufen, weil sie die Musterbelehrung einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat, welche die Grenze unschädlicher Abweichungen überschreitet [dazu unter a)]. In Bezug auf den Darlehensvertrag … (Anlage K 5) genügt die Belehrung hinsichtlich des Fristbeginns ebenfalls nicht den gesetzlichen Anforderungen aus § 355 Abs. 2 S. 1 BGB und kann sich die Beklagte aufgrund der Bearbeitung der Musterbelehrung auf die Gesetzlichkeitsfiktion nicht berufen [dazu unter b)].

a) Ob der Klägerin eine Abschrift der Widerrufsbelehrung zu dem Darlehensvertrag -222 ausgehändigt worden ist, was sie in Abrede stellt, kann dahinstehen, weil die Belehrung aufgrund ihrer Mängel ohnehin nicht geeignet gewesen ist, die Widerrufsfrist in Gang zu setzen, § 355 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 S. 3 BGB a.F..

aa) Anhand der von der Beklagten erteilten Belehrung konnte die Klägerin die Länge der Widerrufsfrist nicht in der dem Deutlichkeitsgebot genügenden Klarheit erkennen. Der Belehrung, wonach die Vertragserklärung “innerhalb von zwei Wochen (einem Monat) 1” widerrufen werden kann, lässt sich nicht entnehmen, welche dieser beiden Fristen im konkreten Fall gilt. Die Klägerin konnte angesichts des missverständlichen Wortlauts nicht erkennen, ob sie ihre Vertragserklärung innerhalb einer Frist von zwei Wochen widerrufen konnte oder ob sie sich hierfür einen Monat würde Zeit lassen können. An diesem Befund ändert auch der Hinweis auf die Fußnote “1” nichts, in der es heißt: “Die Widerrufsfrist beträgt gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB einen Monat, wenn die Widerrufsbelehrung erst nach Vertragsschluss in Textform dem Kunden mitgeteilt wird bzw. werden kann.” Dadurch, dass sich der Fußnotenhinweis an durch eine Trennlinie abgesetzter Stelle unterhalb der Widerrufsbelehrung und der Kästchen für Datum und Ort sowie der Unterschrift des Verbrauchers befindet, wird nicht das Entstehen des Eindrucks verhindert, der Hinweis richte sich zumindest auch an den Verbraucher, zumal der Fußnotenhinweis in den Belehrungstext mit aufgenommen worden ist. Gerade dadurch entsteht der unzutreffende Eindruck, dass der Verbraucher die Länge der Frist in seinem Fall selbst festzustellen und zu überprüfen hat, ob der geschilderte Fall womöglich vorliegt. Die Belehrung verdeutlicht auch nicht, von welchen – über den Erhalt der Widerrufsbelehrung hinausgehenden – Voraussetzungen der Fristbeginn abhängt, da sie das unrichtige Verständnis nahelegt, dass die Widerrufsfrist bereits einen Tag nach Zugang nur des schriftlichen Vertragsantrages der Bank, d.h. auch unabhängig von einer Vertragserklärung des Verbrauchers zu laufen beginnt. § 355 Abs. 2 S. 3 BGB in der hier maßgeblichen Fassung ordnet für schriftlich abzuschließende Verträge, wie den Darlehensvertrag, jedoch an, dass die Frist nicht zu laufen beginnt, bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt werden. Dies wird in der Widerrufsbelehrung nicht mit der zu fordernden Deutlichkeit vermittelt (BGH, Urt. v. 10.03.2009 – XI ZR 33/08 Tz. 16)

bb) Der Beklagten kommt auch nicht die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 (in der vom 08.12.2004 bis zum 31.03.2008 gültigen Fassung) zu § 14 BGB-InfoV (in der vom 01.09.2002 bis 10.06.2010 gültigen Fassung) zugute. Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung entspricht nicht der Musterbelehrung, da sie diese nicht i.S.v. § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in Textform verwandt und die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion nach § 14 Abs. 3 BGB-Info-V unschädlichen Abweichungen überschritten hat (allgemein hierzu BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15 Tz. 22 – 25).

aaa) § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass entweder das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird oder der Unternehmer ein Formular verwendet, welches diesem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Unterzieht der Unternehmer das vom Verordnungsgeber entworfene Muster hingegen einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV a.F. (BGH a.a.O. Tz. 22). Unbedenklich ist lediglich das Einrücken oder Zentrieren von Unterschriften, der Verzicht auf eine Einrahmung oder deren individuelle Gestaltung. Gleiches gilt, wenn der Unternehmer die Widerrufsbelehrung im Text einem konkreten Verbrauchervertrag zuordnet oder ohne Abstriche bei der Verständlichkeit des Textes Begriffe des Musters durch Synonyme ersetzt (BGH a.a.O. Tz. 23). Demgegenüber geht die Gesetzlichkeitsfiktion u.a. verloren, wenn der Unternehmer Bearbeitungshinweise – auch in Form von Fußnoten – in den Belehrungstext übernimmt (BGH a.a.O. Tz. 24).

bbb) Gemessen hieran hat die Beklagte das Muster für die Widerrufsbelehrung einer schädlichen Bearbeitung unterzogen. Die Widerrufsbelehrung weicht von der Musterbelehrung ab. Zum einen heißt es im ersten Satz: “Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen (einem Monat)1 ohne Angaben von Gründen…widerrufen”, während es in dem Muster heißt: “Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen (einem Monat) [1] ohne Angaben von Gründen…widerrufen”, wobei der Hinweis zu (1) lautet, dass der Klammerzusatz “einem Monat” lautet, wenn die Belehrung erst nach Vertragsschluss mittgeteilt wird. Zum anderen heißt es im zweiten Satz der Widerrufsbelehrung der Beklagten: “Der Lauf der Frist für den Widerruf beginnt einen Tag nachdem Ihnen

– ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung und

– die Vertragsurkunde, der schriftliche Vertragsantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Vertragsantrags zur Verfügung gestellt wurden.”

während es im Muster der Widerrufsbelehrung heißt: “Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.”

b) Die Belehrung zu dem Darlehensvertrag -214 verdeutlicht entgegen §§ 492, 355 Abs. 2 S. 1 und 3 BGB a.F. nicht, von welchen über den Erhalt der Widerrufsbelehrung hinausgehenden Voraussetzungen der Fristbeginn abhängt, da es dort lediglich heißt: Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung”. § 355 Abs. 2 S. 3 BGB in der hier maßgeblichen Fassung ordnet für schriftlich abzuschließende Verträge wie den Darlehensvertrag jedoch an, dass die Frist nicht zu laufen beginnt, bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt werden. Ob darüber hinaus der Umstand, dass der Widerrufsadressat nicht in der Widerrufsbelehrung angegeben, sondern insofern auf die auf Seite 1 des Darlehensvertrages genannte Hausbank verwiesen worden ist, kann wegen des genannten Belehrungsfehlers somit dahinstehen.

Auf die Gesetzlichkeitsfiktion kann sich die Beklagte nicht berufen. Zwar entspricht die Belehrung in Bezug auf den Fristbeginn dem Wortlaut der Musterbelehrung gemäß Anlage 2 in der hier maßgeblichen Fassung vom 08.12.2004 bis 31.03.2008, wo es, wie erwähnt, ebenfalls nur heißt: “Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.” Die Beklagte hat diese Musterbelehrung aber nicht in Textform verwandt, sondern sich der von der KfW vorformulierten und in den Darlehensvertrag eingefügten Widerrufsbelehrung bedient, in welcher, was die eben unter a) bereits dargestellten Grenzen einer schädlichen Bearbeitung überschreitet, die Umsetzung des Gestaltungshinweises [3] unterblieben ist. In der Musterbelehrung heißt es unter “Widerrufsrecht” im Satz 4: “Der Widerruf ist zu richten an: [3]”. Der Gestaltungshinweis zu [3] lautet: “Einsetzen: Namen/Firma und ladungsfähige Anschrift des Widerrufsadressaten. Zusätzlich können angegeben werden Telefaxnummer, E-Mail-Adresse und/oder, wenn der Verbraucher eine Bestätigung seiner Widerrufserklärung an den Unternehmer erhält, auch eine Internet-Adresse”. Stattdessen lautet die Widerrufsbelehrung der Beklagten: “Der Widerruf ist an die auf Seite 1 dieses Vertrages genannte Hausbank zu richten (vgl. GA Bl. 26 R).”

3. Das Widerrufsrecht der Klägerin ist nicht verwirkt und wurde von ihr auch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt, § 242 BGB.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten mit Blick auf die Möglichkeit der Nachbelehrung wohl ohnehin nur bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen in Betracht (BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 501/15, Tz. 39 – 41). Die Klägerin hatte zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung (08.12.2014) keines der beiden endfälligen Darlehen zurückgeführt. Ob ein Zeitraum von 8 Jahren zwischen Vertragsabschluss und Widerruf reichen würde, kann offenbleiben. Hinzu kommt, dass es an ausreichendem Vortrag der Beklagten dazu fehlt, dass und in welcher Weise sie sich bis zum Zugang der Widerrufe vom 08.12.2014 darauf eingerichtet hat, dass die Klägerin ihre Rechte nicht mehr geltend machen würde. Aufgrund des über Jahre vertragstreuen Verhaltens konnte sich die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen jedenfalls nicht bilden (BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15 Tz. 39). Unabhängig davon wird die Beklagte durch den von ihr selbst infolge der Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung geschaffenen Schwebezustand nicht unbillig belastet (BGH a.a.O. Tz. 41) und ist auch deshalb nicht schutzbedürftig, weil sie von einer Nachbelehrung der Klägerin während der Vertragslaufzeit abgesehen und nicht einmal die Ablösungsankündigungen der “Y Bank” zum Anlass genommen hat, die Klägerin nachzubelehren.

b) Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann zwar im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und im Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen. Ob die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH a.a.O. Tz. 43 m.w.N.). Die Ansicht des Landgerichts, die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Klägerin sei treuwidrig, wird vom Senat nicht geteilt. Soweit das Landgericht sich auf das Urteil des Senats vom 21.01.2016 (I-6 U 296/14) bezogen hat, ist anzumerken, dass der Senat seine in diesem Urteil vertretene Auffassung, dass der Widerruf unter bestimmten Voraussetzungen, zu deren Vorliegen das Landgericht in dem angefochtenen Urteil allerdings keine Feststellungen getroffen hat, gemäß § 242 BGB wegen fehlenden schutzwürdigen Eigeninteresses rechtsmissbräuchlich ist, mit Blick auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 12.07.2016 und die darin enthaltenen Ausführungen zur Verwirkung und zur Rechtsmissbräuchlichkeit nicht aufrechterhält (ausführlich hierzu Senat, Urt. v. 03.11.2016 – I-6 U 73/16). Die Ausübung des Widerrufsrechts ist auch nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist (BGH a.a.O. Tz. 47). Dass dem Widerruf der Klägerin kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt und die Ausübung des Widerrufsrechts vielmehr nur der Erreichung vertragsfremder oder unlauterer Zwecke dient, lässt sich nicht feststellen. Dass der Widerruf rund 8 Jahre nach Vertragsschluss und fast 1 Jahr nach Eingang der Ablösungsankündigung der “Y Bank” vom 02.01.2014 bei der Beklagten erklärt wurde, reicht insofern nicht aus und ist nicht zuletzt Folge der Verwendung fehlerhafter Widerrufsbelehrungen durch die Beklagte.

4. Die Klage ist aber lediglich in Höhe des zuerkannten Betrages begründet. Die Berechnungen der Klägerin entsprechen nicht in Gänze den für die Rückabwicklung nach §§ 495, 355, 346 BGB a.F. maßgeblichen Grundsätzen, worauf sie mit Beschluss des Senats vom 08.12.2016, dessen Inhalt sie nicht entgegengetreten ist, hingewiesen wurde. Die Klägerin als Darlehensnehmerin schuldet der Beklagten grundsätzlich neben der Herausgabe der Darlehensvaluta Wertersatz für die aus deren Überlassung während der Vertragslaufzeit gezogenen Gebrauchsvorteile, bei deren Bemessung, wenn nicht der Darlehensnehmer nachweist, dass der Gebrauchsvorteil niedriger war, die bei Ausreichung der Darlehen im Dezember 2007 marktübliche Verzinsung zugrunde zu legen ist (vgl. nur BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15 Tz. 53). Die Beklagte, die unstreitig jeweils Immobiliar-Darlehensgeberin ist, schuldet der Klägerin grundsätzlich, d.h. falls kein höherer Nutzen nachgewiesen ist, die Herausgabe der erbrachten Zinsleistungen und der aus diesen gezogenen Nutzungen analog § 497 Abs. 1 S. 2 BGB a.F., d.h. im Grundsatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz.

a) Zu berücksichtigen ist zunächst, dass von der Klägerin keine Tilgungsraten gezahlt wurden, da das Darlehen -222 in voller Höhe am 30.09.2027 zurückzuzahlen gewesen und die erste Tilgungsrate für das Darlehen -214 am 31.03.2015 fällig geworden wäre. Voranzustellen ist des Weiteren, dass die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass der von den Parteien vereinbarte Festzins von 6 % p.a. (Darlehen -222 über 133.000,00 EUR) bzw. 8,85 % p.a. (Darlehen -214 über 89.000,00 EUR) im Dezember 2007 nicht marktüblich gewesen ist, ihr Gebrauchsvorteil also tatsächlich niedriger war. Die von ihr als Anlagen K3, K6 und K9 überreichten Zinstabellen sind nicht einschlägig. Sie betreffen zum einen abweichende Verwendungszwecke und zum anderen abweichende Mindestzinsbindungsabreden. Während hier jeweils eine zehnjährige Zinsbindung vereinbart wurde, betreffen die Anlagen K3 und K9 “sonstige Kredite an Privathaushalte mit fünfjähriger Mindestzinsbindung”. Der Anlage K6 ist zudem für Dezember 2007, wenn auch für “besicherte Wohnungsbaukredite an Privathaushalte mit zehnjähriger Mindestzinsbindung”, ein durchschnittlicher Zinssatz von 8,27 % p.a. zu entnehmen. Auf den entsprechenden Hinweis des Senats hat die Klägerin weitere Belege für die Richtigkeit der von ihr verwendeten Berechnungsparameter nicht zu den Akten gereicht, sodass für beide Darlehen der jeweilige Vertragszins als die bei Ausreichung der Darlehen marktübliche Verzinsung zugrunde zu legen ist.

b) Im Einzelnen ergeben sich auf dieser Grundlage und den Berechnungsansätzen der Parteien folgend, d.h. unter Berücksichtigung der nach Zugang der Widerrufserklärung bei der Beklagten von der Klägerin noch gezahlten Raten sowie der Rückführungsdaten beider Darlehen die nachfolgenden Ansprüche der Parteien:

aa) Das Darlehen -222 über 133.000,00 EUR ist nach übereinstimmender Darstellung der Parteien in – der Höhe nach nicht näher erläuterten – Teilbeträgen nach Baufortschritt gewährt und gemäß dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten am 02.07.2015 zurückgeführt worden. Aufgrund der Teilvalutierung zahlte die Klägerin am 29.02.2008 Zinsen in Höhe von 149,38 EUR, am 30.03.2008 in Höhe von 406,06 EUR, am 30.04.2008 in Höhe von 586,45 EUR, am 30.05.2008 in Höhe von 615,28 EUR, am 30.06.2008 in Höhe von 650,28 EUR und am 30.07.2008 in Höhe von 665,40 EUR. Seit der Vollvalutierung des Darlehens, d.h. ab dem 30.08.2008 bis einschließlich dem 28.02.2015 zahlte die Klägerin Zinsen in Höhe von 665,00 EUR (netto) monatlich sowie 2,00 EUR Kontoführungsgebühr, mithin 667,00 EUR pro Monat. Soweit Raten verspätet gezahlt wurden, hat die Beklagte hierauf nach unbestrittener Darstellung der Klägerin jeweils Verzugszinsen erhoben und abgebucht, die jedoch nicht Gegenstand des Rechtsstreits sind, da die Klägerin deren Herausgabe nicht beansprucht. Ab dem 27.03.2015 bis zur Darlehensablösung sind von der Klägerin nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Beklagten keine (Zins-)Zahlungen mehr erbracht worden. Demnach hat die Klägerin einerseits die Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 133.000,00 EUR und andererseits Nutzungswertersatz hierauf geschuldet, dessen Höhe ihren Zinsleistungen in genannter Höhe von Februar 2008 bis einschließlich Februar 2015 (55.607,85 EUR) zuzüglich des Nutzungswertersatzes für den Zeitraum bis zur Rückführung des Darlehens am 02.07.2015 (2.682,17 EUR: 4 X 665,00 + 22,17 = Zinsen für 1 Tag), mithin insgesamt 58.290,02 EUR entspricht.

Demgegenüber hat die Beklagte der Klägerin die Rückgabe der vom 29.02.2008 bis zum 28.02.2015 gezahlten Raten (d.h. einschließlich der Kontoführungsgebühr von 2,00 EUR monatlich) in genannter Höhe, mithin von 55.765,85 EUR und einen darauf entfallenden Nutzungswertersatz von 135,42 EUR geschuldet. Für die Berechnung des Nutzungswertersatzes werden die von den Klägern gezahlten Raten in dargestellter Höhe und von 667,00 EUR ab dem 30.08.2008 sukzessive zu den jeweiligen Zeitpunkten ihrer Zahlung aufaddiert und jeweils mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinst.

Zum jeweiligen Monatsendeentrichtete Zinsleistungen der Klägerin

Hierauf bezogene

Nutzungen in Form

einer (gerundeten) Verzinsung in

Höhe von 2,5

Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz

29.02.2008

149,38 €

0,72 €

30.03.2008

406,06 €

1,97 €

30.04.2008

586,45 €

2,84 €

30.05.2008

615,28 €

2,98 €

30.06.2008

650,28 €

3,15 €

30.07.2008

665,40 €

3,155 €

30.08.-30.12.2008

667,00 €

(5 mal) 3,16 €

30.01.-30.06.2009

667,00 €

(6 mal) 2,29 €

30.07.-30.12.2009

667,00 €

(6 mal) 1,46 €

30.01.-30.12.2010

667,00 €

(12 mal) 1,46 €

30.01.-30.06.2011

667,00 €

(6 mal) 1,46 €

30.07.-30.12.2011

667,00 €

(6 mal) 1,59 €

30.01.-30.12.2012

667,00 €

(12 mal) 1,46 €

30.01.-30.06.2013

667,00 €

(6 mal) 1,32 €

30.07.-30.12.2013

667,00 €

(6 mal) 1,18 €

30.01.-30.06.2014

667,00 €

(6 mal) 1,04 €

30.07.-30.12.2014

667,00 €

(6 mal) 0,98 €

30.01./28.02.2015

667,00 €

(2 mal) 0,92 €

Außerdem hat die Klägerin an die Beklagte unter Vorbehalt eine Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe unstreitiger 17.895,78 EUR gezahlt. Die Klägerin hatte gegenüber der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis somit Forderungen in Höhe von 73.797,05 EUR.

Die Klägerin hat in der Klageschrift die Aufrechnung ihrer Ansprüche mit denjenigen der Beklagten erklärt und eine saldierte Forderung zum Gegenstand ihres Zahlungsantrages gemacht hat, wobei die im Juli 2015 erfolgte Darlehensrückführung berücksichtigt worden ist. Bei Verrechnung der beiderseitigen Forderungen ergibt sich ein Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 15.507,03 €.

bb) Auch das Darlehen -214 über 89.000,00 EUR ist nach übereinstimmender Darstellung der Parteien in – der Höhe nach nicht näher erläuterten – Teilbeträgen nach Baufortschritt gewährt worden. Die Zinsen waren vierteljährlich zu zahlen. Dieses Darlehen wurde gemäß unbestritten gebliebenem Vortrag der Beklagten am 08.07.2015 zurückgeführt. Aufgrund der Teilvalutierung zahlte die Klägerin am 30.03.2008 Zinsen in Höhe von 577,21 EUR und am 30.06.2008 in Höhe von 1.726,84 EUR, ab dem 30.09.2008 bis einschließlich 30.12.2014 zahlte sie Zinsen in Höhe von jeweils 1.969,13 EUR. Soweit Raten verspätet gezahlt wurden, hat die Beklagte auch hierauf nach unbestrittener Darstellung der Klägerin jeweils Verzugszinsen erhoben und abgebucht, die jedoch nicht Gegenstand des Rechtsstreits sind, da die Klägerin auch deren Herausgabe nicht beansprucht. Ab dem 05.01.2015 bis zur Darlehensablösung sind von der Klägerin nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Beklagten keine (Zins-)Zahlungen mehr erbracht worden. Demnach hat die Klägerin die Rückzahlung der Darlehensvaluta in Höhe von 89.000,00 EUR und andererseits Nutzungswertersatz hierauf geschuldet, dessen Höhe ihren Zinsleistungen in genannter Höhe von Januar 2008 bis einschließlich Dezember 2015 (53.501,43 EUR) zuzüglich des Nutzungswertersatzes für den Zeitraum bis zur Rückführung des Darlehens am 08.07.2015 (2 Quartale zu je 1.969,13 EUR + 153,15 = Zinsen für 7 Tage), mithin insgesamt 57.592,84 EUR entspricht.

Demgegenüber hat die Beklagte der Klägerin die Rückgabe der vom 30.03.2008 bis zum 31.12.2015 gezahlten Raten in genannter Höhe, mithin von 53.501,43 EUR und einen darauf entfallenden Nutzungswertersatz geschuldet. Für die Berechnung dieses Nutzungswertersatzes werden allerdings nicht die von der Klägerin gezahlten Raten in weiter oben dargestellter Höhe ab dem 30.03.2008 sukzessive zu den jeweiligen Zeitpunkten ihrer Zahlung aufaddiert und jeweils mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinst, weil zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte nach ihrer unwidersprochen gebliebenen Darstellung die Zinszahlungen mit Ausnahme ihrer Marge in Höhe von 0,34 % taggleich an die KfW weitergeleitet, also lediglich in Höhe ihrer Marge Nutzungen gezogen hat, die sich insgesamt nur auf 1,20 € belaufen.

a) Zum Quartalsendeentrichtete Zinsleistungen

b) Marge der Beklagten hierauf (0,34 %)

Hierauf bezogene

Nutzungen in Form

einer (gerundeten) Verzinsung in

Höhe von 2,5

Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz

30.03.2008

a) 577,21, b) 1,96

0,03 €

30.06.2008

a) 1.726,84, b) 5,87

0,08 €

30.09.2008

a) 1.969,13, b) 6,70

0,10 €

30.12.2008

a) 1.969,13, b) 6,70

0,07 €

30.03.2009

a) 1.969,13, b) 6,70

0,07 €

30.06.2009

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.09.2009

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.12.2009

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.03.2010

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.06.2010

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.09.2010

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.12.2010

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.03.2011

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.06.2011

a) 1.969,13, b) 6,70

0,05 €

30.09.2011

a) 1.969,13, b) 6,70

0,05 €

30.12.2011

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.03.2012

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.06.2012

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.09.2012

a) 1.969,13, b) 6,70

0,04 €

30.12.2012

a) 1.969,13, b) 6,70

0,03 €

30.03.2013

a) 1.969,13, b) 6,70

0,03 €

30.06.2013

a) 1.969,13, b) 6,70

0,03 €

30.09.2013

a) 1.969,13, b) 6,70

0,03 €

30.12.2013

a) 1.969,13, b) 6,70

0,03 €

30.03.2014

a) 1.969,13, b) 6,70

0,03 €

30.06.2014

a) 1.969,13, b) 6,70

0,03 €

30.09.2014

a) 1.969,13, b) 6,70

0,03 €

30.12.2014

a) 1.969,13, b) 6,70

0,03 €

Eine Vorfälligkeitsentschädigung hat die Klägerin im Zusammenhang mit der vorzeitigen Ablösung dieses Darlehens nicht gezahlt. Die Klägerin hatte gegenüber der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis somit Forderungen in Höhe von 53.502,63 EUR. Wird den Berechnungsansätzen der Parteien folgend bedacht, dass die Klägerin im Jahr 2015 keine Raten mehr gezahlt, das Darlehen aber erst im Juli 2015 zurückgeführt hat, ergibt sich die Unbegründetheit ihrer diesbezüglichen Klage.

5. Die Beklagte schuldet der Klägerin Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.348,94 € zuzüglich Zinsen in beantragter Höhe seit dem 28.07.2015, §§ 280, 288 Abs. 1 BGB.

a) Die Beklagte hat es mit Schreiben vom 18.12.2014 (Anlage KE7) in der Sache unberechtigt und somit objektiv pflichtwidrig abgelehnt, die Widerrufe der Klägerin vom 08.12.2014 anzuerkennen und an der Rückabwicklung der beiden Darlehensverträge gemäß § 346 BGB mitzuwirken. Die Weigerung der Beklagten war auch subjektiv sorgfaltswidrig gemäß § 276 BGB, da sie erkennen konnte, dass ihre Weigerung sachlich unbegründet war, und – ausweislich des Anwaltsschreibens vom 26.01.2015, in dem es ausdrücklich heißt, Gegenstand der Beauftragung sei das Schreiben der Beklagten vom 18.12.2014, – kausal für den Anfall der geltend gemachten außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Hätte die Beklagte deren Widerrufe nicht als unberechtigt zurückgewiesen und im Dezember 2014 an der Rückgewähr der beiderseits empfangenen Leistungen mitgewirkt, hätte die Klägerin ihre Prozessbevollmächtigten nicht mit der Prüfung der Rechtslage und der Geltendmachung ihrer Ansprüche beauftragen müssen.

b) Die Klägerin hat die ihr u.a. für die hier in Rede stehende außergerichtliche Tätigkeit gestellte Rechnung nach seitens der Beklagten nicht ernsthaft in Abrede gestellten Darstellung ihrer Prozessbevollmächtigten teilweise gezahlt. Mit der Geltendmachung der Kosten im Übrigen durch die Klägerin sind deren Prozessbevollmächtigte ausweislich der diesbezüglichen Antragsfassung einverstanden.

c) Die Nebenforderung ist allerdings in zweifacher Hinsicht übersetzt. Zum einen ist für die vorgerichtliche Anwaltstätigkeit kein Gegenstandswert von 177.600,00 EUR, entsprechend dem Nettodarlehensbetrag abzüglich 20 %, maßgeblich, sondern die Summe der bis zum Widerruf geleisteten Zinszahlungen, mithin ein Gegenstandswert von “bis 110.000,00 EUR”. Zum anderen ist, da die Tätigkeit – soweit hier von Interesse – weder umfangreich noch schwierig war (Nr. 2300 VV RVG), keine 1,8-Gebühr, sondern vielmehr eine 1,3-Gebühr angemessen, da es sich andererseits auch nicht um ein Schreiben einfacher Art gehandelt hat (Nr. 2301 VV RVG). Die Klage ist auf dieser Grundlage nach einem Gegenstandswert von 109.934,28 € in Höhe des zuerkannten Betrages, der sich wie folgt errechnet: 1,3 x 1.503,00 € = 1.953,90 € zzgl. Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 € und Umsatzsteuer in Höhe von 375,04 €, begründet. Wegen der weitergehenden Forderung war die Berufung zurückzuweisen, da das Landgericht die Klage insoweit zu Recht abgewiesen hat.

6. Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich sowohl hinsichtlich der Haupt-, als auch der Nebenforderung aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, liegen nicht vor.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 56.588,65 EUR

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