OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.12.2016 – I-6 U 126/16

OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.12.2016 – I-6 U 126/16

1. Auf den verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch des § 945 ZPO findet gemäß §§ 195, 199 BGB die regelmäßige kenntnisabhängige Verjährungsfrist von 3 Jahren Anwendung, da die früher von der Rechtsprechung praktizierte analoge Anwendung von § 852 Abs. 1 BGB a.F., um so zu einer kenntnisabhängigen kurzen Verjährungsfrist zu gelangen, nicht mehr notwendig ist, da der Gesetzgeber durch die Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes den in § 852 Abs. 1 BGB a.F. zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken zur Grundlage der Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB gemacht hat.

2. Auf den nach Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes entstandenen, auf die Rückzahlung von rechtsgrundlos gezahlten Subventionen gerichteten öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch ist nach dem Gesamtzusammenhang der für ihn geltenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage als sachnächste Verjährungsvorschrift die dreijährige, kenntnisabhängige Verjährungsfrist analog §§ 195, 199 BGB n.F. analog heranzuziehen.
Tenor

Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten zu 2) das am 02.05.2016 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an Rechtsanwalt A. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. (…str. .., … …) € 446.680,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Mehrkosten, die durch die Anrufung der unzuständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit entstanden sind, trägt der Kläger. Die übrigen Kosten werden wie folgt verteilt: Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt dieser selbst. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers und die Gerichtskosten tragen der Kläger und der Beklagte zu 2) jeweils zu 50 %.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten zu 2) als Komplementär und den Beklagten zu 1) als ausgeschiedenen Komplementär der B. (im Folgenden: “KG”) auf Rückzahlung von Aufwendungshilfe in Anspruch, die die KG in der Zeit vom 01.04.2003 bis zum 31.12.2004 aufgrund der Vollziehung von einstweiligen Anordnungen erhielt.

Mit Bescheid vom 14.03.2003 lehnte der Kläger den unter dem 17.12.2002 gestellten Antrag der KG auf eine ab dem 01.04.2003 15 Jahre lang zu gewährende Anschlussförderung ab, da er zwischenzeitlich seine Richtlinie Anschlussförderung RL 1996 vom 03.12.1997 außer Kraft gesetzt hatte. Hiergegen erhob die KG vor dem Verwaltungsgericht Berlin (16 A 156.03) mit Klageschrift vom 16.04.2003 Anfechtungsklage, verbunden mit dem Antrag, ihr ab dem 01.04.2003 für einen Zeitraum von 15 Jahren Aufwendungshilfe in Höhe von zunächst € 21.400,60 monatlich zu zahlen. Im Hinblick auf dieses Hauptsacheverfahren beantragte die KG am 14.08.2003 bei dem Verwaltungsgericht Berlin (16 A 317.03), ihr im Wege der einstweiligen Anordnung monatlich, beginnend ab dem 01.04.2003, jeweils € 21.704,67 zu zahlen. Das Verwaltungsgericht Berlin gab dem Antrag mit Beschluss vom 04.09.2003 insoweit statt, als es dem hiesigen Kläger durch einstweilige Anordnung auferlegte, der KG zunächst für die Zeit vom 01.04.2003 bis zum 31.03.2004 Aufwendungshilfe in Höhe von monatlich € 21.400,60 zu zahlen. Dieser Beschluss wurde dem Kläger am 04.09.2003 zugestellt. Unter dem 12.02.2004 stellte die KG bei dem Verwaltungsgericht Berlin (16 A 14.04), wie sie es selbst nannte, “einen Folgeantrag zu dem einstweiligen Anordnungsverfahren 16 A 317.03” und begehrte, dem Kläger im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihr, beginnend ab dem 01.04.2004 und bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens 16 A 156.03, monatliche Aufwendungshilfen in Höhe von € 21.400,60 auszuzahlen. Diesen Antrag wies das Verwaltungsgericht Berlin mit Beschluss vom 15.03.2004 zurück. Auf die dagegen eingelegte Beschwerde der KG gab das Oberverwaltungsgericht Berlin (5 S 13.04) dem Kläger durch den mit Schreiben vom 06.05.2004 übersandten Beschluss vom 05.05.2004 im Wege der einstweiligen Anordnung auf, der KG ab dem 01.04.20004 bis zur Entscheidung der bei dem Verwaltungsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen 16 A 156.03 anhängigen Hauptsacheklage monatlich eine Aufwendungshilfe in Höhe von zunächst € 21.096,55 und nach einem Jahr von 0,1278 €/qm zu zahlen. Aufgrund beider einstweiliger Anordnungen zahlte der Kläger der KG für die Zeit vom 01.04.2003 bis zum 31.12.2004 insgesamt Aufwendungshilfen in Höhe von € 446.680,40.

Nachdem das Oberverwaltungsgericht Berlin ( 5 B 4.04) in einem Parallelverfahren die Klage einer anderen Wohnungsbaugesellschaft auf Gewährung von Aufwendungshilfe am 16.12.2004 zurückgewiesen hatte, hob das Verwaltungsgericht Berlin auf Antrag des Klägers mit dem dem Kläger und der KG zugestellten Beschluss vom 07.02.2005 (16 A 29.05) die einstweilige Anordnung des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 05.05.2004 auf und wies den Antrag der KG auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit der Begründung zurück, dass die KG keinen Anspruch auf Anschlussförderung habe. Unter Zurückweisung der von der KG eingelegten Beschwerde bestätigte das Oberverwaltungsgericht Berlin mit dem dem Kläger und der KG bekannt gemachten Beschluss vom 21.03.2005 (5 S 41.05) den vorgenannten Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 07.02.2005.

Mit Schriftsatz vom 05.02.2007 nahm die KG ihre vorgenannte Hauptsacheklage zurück, nachdem in dem vorgenannten Parallelverfahren das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 11.05.2006 (5 C 10.05) das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 16.12.2004 bestätigt und auch das Bundesverfassungsgericht eine in dieser Sache erhobene Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen hatte.

Aufgrund der mit Schreiben vom 13.11.2007 von Seiten des Klägers erfolgten Aufforderung, die streitigen Beträge zurückzuzahlen, bat die KG im Hinblick auf ein Sanierungskonzept mit Schreiben vom 26.11.2007 um Stundung bis zum 28.02.2008 und stellte dabei klar, dass dieses Ansinnen nicht als ein Anerkenntnis von ihr ausgelegt werden dürfe. Dieser Bitte kam der Kläger mit Schreiben vom 14.12.2007 nach, in dem er darauf hinwies, er verzichte für den in Rede stehenden Zeitraum jedoch nicht auf seinen Anspruch auf Zinsen.

Am 09.02.2005 wurde in dem Handelsregister bekannt gemacht, dass der Beklagte zu 1) aus der KG ausgeschieden war.

Der Kläger nahm mit der beim Verwaltungsgericht Düsseldorf (14 K 9023/08) am 30.12.2008 eingereichten und später mit Beschluss vom 03.09.2009 an das Verwaltungsgericht Berlin (16 K 118.09) verwiesenen Klage zunächst die KG auf Rückzahlung der aufgrund vorgenannter einstweiliger Anordnungen gezahlten Beträge in Anspruch. Das Verwaltungsgericht Berlin verurteilte mit Urteil vom 11.02.2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 15.04.2010 die KG, an den Kläger € 446.680,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2008 zu zahlen. Das Oberverwaltungsgericht Berlin (5 B 4.10) wies mit Urteil vom 23.05.2013 die gegen diese verwaltungsgerichtliche Entscheidung gerichteten Berufungen der KG und des Klägers zurück. Durch die mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.10.2013 (5 B 66.13) erfolgte Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde der KG wurde das verwaltungsgerichtliche Urteil vom 11.02.2010 rechtskräftig.

Am 25.02.2016 wurde über das Vermögen der KG das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt A. zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger meldete die durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11.02.2010 titulierte Forderung mit Schreiben vom 15.03.2016 zur Insolvenztabelle an.

Mit der beim Verwaltungsgericht Berlin per Telefax am 30.12.2009 eingegangenen Klage hat der Kläger auch die Beklagten wegen der vorgenannten, von der KG zurückverlangten Beträge in Anspruch genommen. Nachdem eine Zustellung an den Beklagten zu 1) unter der in der Klageschrift angegebenen Anschrift nicht gelungen war, hat dieser erst über die vom Verwaltungsgericht Berlin an seine Ehefrau gerichteten Anfragen vom 25.06.2010 und vom 02.08.2010 von der Existenz des Verfahrens erfahren. Daraufhin hat der Beklagte zu 1) seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten mit seiner Vertretung beauftragt, der sich mit Schriftsatz vom 30.09.2010 bestellt und am 15.10.2010 Akteneinsicht genommen hat. Mit Beschluss vom 04.03.2014 hat das Verwaltungsgericht Berlin den Rechtsstreit an das Landgericht Düsseldorf verwiesen. Das Oberverwaltungsgericht Berlin hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Klägers mit Beschluss vom 02.03.2015 zurückgewiesen. Mit Vertrag vom 10.10.2016 / 04.11.2016 hat Rechtsanwalt A. als Insolvenzverwalter der KG den Kläger ermächtigt, als Prozessstandschafter den Prozess im eigenen Namen weiterzuführen.

Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils insoweit Bezug genommen, als diese den vorgenannten Feststellungen nicht widersprechen.

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von € 446.680,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 31.12.2008 verurteilt. Soweit für das Berufungsverfahren noch von Interesse, hat es diese Entscheidung wie folgt begründet: Die Beklagten hafteten als Gesellschafter gemäß §§ 128 Satz 1, 161 Abs. 2 HGB für die Schuld der KG, dem Kläger die aufgrund der einstweiligen Anordnungen geleisteten Beträge gemäß §§ 123 Abs. 3 VwGO, 945 ZPO zurückzuzahlen. Beide einstweiligen Anordnungen hätten sich im Nachhinein als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen, da die einstweilige Anordnung vom 05.05.2004 durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 07.02.2005 aufgehoben und die einstweilige Anordnung vom 04.09.2003 durch die Rücknahme der Hauptsacheklage hinfällig geworden sei. Durch die Vollziehung der beiden einstweiligen Anordnungen sei dem Kläger auch ein Schaden in Höhe von € 446.680,40 entstanden, weil der Kläger mit seinen entsprechenden Zahlungen den einstweiligen Anordnungen nachgekommen sei und die KG nicht zu erkennen gegeben habe, dass sie von den einstweiligen Anordnungen keinen Gebrauch machen wolle. Diesen Schaden habe der Kläger auch nicht im Sinne des § 254 BGB mitverschuldet. Ihm könne nicht angelastet werden, dass er gegen die einstweiligen Anordnungen kein Rechtsmittel eingelegt habe, weil wegen der seinerzeit äußert unsicheren Rechtslage mit einem Erfolg des Rechtsmittels nicht zu rechnen gewesen sei. Der Anspruch gemäß §§ 123 Abs. 3 VwGO, 945 ZPO sei auch nicht verjährt. Es könne dahinstehen, ob dieser Anspruch gemäß § 852 BGB oder § 195 BGB verjähre. Selbst die letztgenannte kürzere Verjährungsfrist sei nicht abgelaufen. Hinsichtlich der Zahlungen für die Zeit vom 01.04.2003 bis zum 31.03.2005 habe die Verjährungsfrist ohnehin erst am Schluss des Jahres 2007 begonnen, da erst mit der im Laufe des Jahres 2007 zurückgenommenen Hauptsacheklage der Rechtsgrund entfallen sei. Hinsichtlich der für die Zeit ab dem 01.04.2004 geleisteten Beträge komme zwar in Betracht, dass die Verjährungsfrist wegen der aufhebenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin vom 07.02.2005 bereits mit Schluss des Jahres 2005 zu laufen begonnen habe. Doch selbst dann sei durch die am 30.12.2008 gegenüber der KG erfolgte Klageerhebung die Verjährung auch im Verhältnis zu dem Beklagten zu 2) gehemmt worden, da er gemäß §§ 128 ff HGB als seinerzeitiger Gesellschafter die gegen die Gesellschaft erhobene Klage gegen sich gelten lassen müsse. Für den damals bereits aus der KG ausgeschiedenen Beklagten zu 1) gelte das zwar nicht. Bei Lichte besehen habe jedoch die Verjährungsfrist nicht schon mit Ablauf des 31.12.2005 begonnen, sondern gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erst später, da dem Kläger Ende 2005 wegen der unsicheren Rechtslage eine Klageerhebung noch gar nicht zumutbar gewesen sei. Dies habe sich erst durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.05.2006 (5 C 10.05) und den Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 19.01.2007 (1 BvR 2078/06) geändert. So habe der Kläger die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage noch in unverjährter Zeit am 30.12.2009 beim Verwaltungsgericht eingereicht. Diese Klage sei gemäß §§ 90 Abs. 1, 81 VwGO sofort rechtshängig worden. Keinen Erfolg habe der Beklagte zu 2) mit seinem Einwand, der Kläger habe seine Ansprüche gegenüber ihm verwirkt, indem er am 30.12.2008 zunächst nur die KG verklagt habe. Es fehle bereits an dem Zeitmoment. Im Übrigen habe der Beklagte zu 2) kein weiteres Verhalten des Klägers dargetan, das darauf schließen lasse, er werde seine Forderungen nicht geltend machen. Schließlich schuldeten beide Beklagten dem Kläger ab Rechtshängigkeit der gegen die KG gerichteten Klage gemäß §§ 128 Satz 1, 161 Abs. 2 HGB, 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB Prozesszinsen.

Gegen diese rechtliche Würdigung richten sich die Berufungen der Beklagten. Sie rügen, das landgerichtliche Urteil sei verfahrensfehlerhaft ergangen, weil wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KG der Prozess gemäß § 17 AnfG unterbrochen sei. Zudem sei der Kläger wegen der Sperrwirkung des § 93 InsO nicht mehr zur Klage befugt. Die dem Kläger vom Insolvenzverwalter für die Fortführung des Prozesses erteilte Ermächtigung sei unwirksam, da dem Kläger das für eine gewillkürte Prozessstandschaft erforderliche schützenswerte rechtliche Eigeninteresse fehle.

Der Beklagte zu 2) führt darüber hinaus zu der Begründung seiner Berufung unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag aus, eine Gesellschaftsschuld, für die er haften solle, scheide schon aus, weil die KG entreichert sei. Abgesehen davon habe der Kläger den Schaden mitverursacht, indem er zu spät gegen die Gesellschaft als auch gegen ihn und den Beklagten zu 1) geklagt habe. Zudem habe der Kläger den gegenüber ihm geltend gemachten Haftungsanspruch auch verwirkt, da der Kläger wegen seiner ankündigungslosen Umstellung der Verwaltungspraxis verpflichtet gewesen sei, ihn zeitgleich mit der KG zu verklagen. Schließlich habe das Landgericht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es sich nicht mit den Gründen auseinandergesetzt habe, die er bereits erstinstanzlich für die von ihm erhobene Verjährungseinrede dargelegt habe. Erstens sei der Anspruch des Klägers gegenüber der KG bereits verjährt, weil der Kläger die für die Rückforderung der streitgegenständliche Beträge erforderlichen Kenntnisse von den anspruchsbegründenden Umständen bereits durch die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 16.12.2004 – 5 B 4.04 in dem von dem Kläger geführten “Pilotverfahren” C. erlangt gehabt habe. Dementsprechend sei die Verjährungsfrist bereits Ende 2007, spätestens Ende 2008 abgelaufen. Zweitens habe die gegen die KG erhobene Klage ihm gegenüber den Lauf der Verjährungsfrist nicht gehemmt, da nach zutreffender Meinung die Verjährung eine persönliche Einrede des Komplementärs sei. Drittens habe auch die gegen ihn gerichtete Klage die Verjährung nicht zu hemmen vermocht, weil sie in dem unzulässigen Verwaltungsrechtsweg erhoben worden sei. Abgesehen davon sei die ordnungsgemäße Zustellung der Klageschrift an den Beklagten zu 1) erst mit Verfügung vom 16.01.2014 nachgeholt worden. Viertens sei das Verfahren mehrfach in Stillstand geraten. So habe der Kläger nicht die Nachforschungen angestellt, die für die von ihm beantragte öffentliche Zustellung erforderlich gewesen wären. In der Zeit vom 17.06.2011 bis zum 28.11.2012 habe der Kläger die von ihm erbetene Stellungnahme zu dem Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 11.05.2010 nicht abgegeben. Ferner sei das Verfahren dadurch in Stillstand geraten, dass nach dem Erörterungstermin vor dem Verwaltungsgericht vom 07.02.2013 oberverwaltungsgerichtliche Entscheidungen abgewartet worden seien.

Auch der Beklagte zu 1) stützt seine Berufung auf die Einrede der Verjährung. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Verjährung wegen der in der Zeit von April 2003 bis März 2004 gewährten Aufwendungshilfen erst mit Ablauf des Jahres 2007 begonnen habe. Das Oberverwaltungsgericht Berlin habe in seinem Urteil vom 23.05.2013 – 5 B. 4.10, mit dem es über die gegen die KG gerichtete Klage entschieden habe, zu Recht auch hinsichtlich dieser Zahlungen auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 07.02.2005 als den für den Verjährungsbeginn entscheidenden Zeitpunkt abgestellt. Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts habe Ende des Jahres 2005 auch keine unsichere Rechtslage bestanden. Für den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 BGB reiche es bereits aus, wenn eine Geltendmachung des Anspruchs erfolgversprechend sei. Spätestens seit dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 16.12.2004 habe es keine divergierende Rechtsprechung der Berliner Gerichte mehr gegeben. Durch die am 30.12.2009 bei dem Verwaltungsgericht eingereichte Klage sei auch keine Hemmung der Verjährung eingetreten, weil die Klageschrift ihm erstmals am 16.01.2014 förmlich zugestellt worden sei. Aus diesem Grunde sei durch die Klage auch nicht der Fristablauf des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB gehemmt worden. Abgesehen davon seien die im Jahr 2004 ausgezahlten Aufwendungshilfen ohnehin keine Altverbindlichkeiten gewesen, weil er bereits im Dezember 2003 aus der KG ausgeschieden sei. Schließlich habe das Landgericht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es mit keinem Wort darauf eingegangen sei, dass er dargelegt habe, dass das Verfahren mehrfach in Stillstand geraten und daher die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB entfallen sei.

Der Kläger hat mit Blick auf die am 10.10.2016 / 04.11.2016 mit dem Insolvenzverwalter der KG geschlossenen Vereinbarung seinen Klageantrag dahin geändert,

dass die in dem angefochtenen Urteil den Beklagten auferlegte Zahlung an Rechtsanwalt A. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. (…str. .., … …), erfolgen solle.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen jeweils,

abändernd die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen

und hilfsweise,

den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die rechtliche Würdigung des Landgerichts gegen die Angriffe der Berufungen:

Die Berufung des Beklagten zu 2) sei bereits unzulässig, da sie nicht nachvollziehbar begründet sei und sich weitgehend darauf beschränke, auf Passagen erstinstanzlicher Schriftsätze zu verweisen. Hinzu komme, dass das Landgericht seine Entscheidung gar nicht auf den öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch gestützt habe, den jedoch der Beklagte zu 2) in den von ihm in Bezug genommenen erstinstanzlichen Schriftsätzen weitgehend thematisiere. Neben der Sache seien auch seine Ausführungen zu dem “Pilotverfahren” C., da es sowohl für einen Anspruch gemäß §§ 123 VwGO, 945 ZPO als auch für einen öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch allein darauf ankomme, ob im Verhältnis zu der KG der Rechtsgrund für die Zahlungen entfallen sei. Soweit der Beklagte zu 2) meine, die Verjährung sei eine persönliche Einrede des Gesellschafters, folge er einer nur in der Literatur vertretenen Mindermeinung. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung verhalte es sich gerade umgekehrt. Fehl gingen auch die Berufungsangriffe, die Verjährung sei wegen der unzulässigen Erhebung der Klage vor dem Verwaltungsgericht und wegen eines Stillstands des Verfahrens nicht gehemmt worden. Unerheblich sei auch der Einwand des Beklagten zu 2), das Landgericht habe sich nicht mit dem von ihm in erster Instanz geltend gemachten Entreicherungseinwand befasst, da das Landgericht seine Entscheidung gar nicht auf einen öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch gestützt habe. Abgesehen davon finde § 818 Abs. 3 BGB beim öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch gar keine Anwendung. Zu Unrecht mache ferner die Berufung des Beklagten zu 2) geltend, es müsse der Anspruch wegen Mitverschuldens gekürzt werden. Die von dem Beklagten zu 2) monierte verspätete Klageerhebung sei nicht schadensursächlich geworden, weil eine frühere Rückforderungsklage nicht zu niedrigeren Rückforderungsbeträgen geführt hätte. Vorwerfbares Verhalten falle ausschließlich der KG zur Last, die trotz ihres gemäß § 945 ZPO bestehenden Haftungsrisikos die einstweiligen Anordnungen vollzogen habe. Zu Recht habe ferner das Landgericht eine Verwirkung abgelehnt, da es nicht nur am Zeitmoment, sondern auch an einer entsprechenden Vertrauensdisposition gefehlt habe. Schließlich scheide eine Verjährung schon deshalb aus, weil bei richtiger Betrachtungsweise die Verjährungsfrist 30 Jahre betrage.

Entgegen der Berufung des Beklagten zu 1) lasse sich dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 23.05.2013 – 5 B. 4.10 gerade nicht die rechtliche Würdigung entnehmen, dass es hinsichtlich des Beginns der Verjährung nicht auch auf die erst im Jahr 2007 erfolgte Klagerücknahme ankomme. Das Oberverwaltungsgericht habe lediglich dargelegt, dass selbst unter Ansetzung des frühestmöglichen Zeitpunkts für den Verjährungsbeginn der Anspruch gegenüber der KG nicht verjährt gewesen sei. Gegen die Annahme eines Verjährungsbeginns vor Rücknahme der Hauptsacheklage spreche auch, dass der Vollziehungsschuldner ansonsten schon vor der Entscheidung in der Hauptsache gezwungen wäre, zur Hemmung der Verjährungsfrist gegen den Vollziehungsgläubiger Klage zu erheben, obwohl zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht feststehe, ob die Vollziehung tatsächlich unberechtigt gewesen sei. Entgegen der Meinung der Berufung des Beklagten zu 1) sei es ihm auch nicht schon nach dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 16.12.2004 – 5 B 4.04 zumutbar gewesen, Klage zu erheben, da das Oberverwaltungsgericht innerhalb nur weniger Monate konträre Rechtsauffassungen geäußert und dann auch noch die Revision zum Bundesverwaltungsgericht zugelassen habe, dessen Entscheidung nicht absehbar gewesen sei. Ferner sei entgegen der Berufung der Beklagten zu 1) das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Hemmung der Verjährung nach §§ 81, 90 VwGO, 17b GVG unabhängig von dem Zeitpunkt der Zustellung bereits mit der Anhängigkeit der Klage bei dem Verwaltungsgericht eingetreten sei. Sollte man dies anders sehen, wäre die Zustellung zumindest im Sinne des § 167 ZPO “demnächst” erfolgt. Es habe auch keinen Stillstand des Verfahrens gegeben. Ferner könne sich der Beklagte zu 1) gegenüber ihm gemäß § 15 Abs. 1 HGB nicht darauf berufen, er sei bereits Ende des Jahres 2003 aus der KG ausgeschieden, da sein Ausscheiden erst am 05.02.2005 in das Handelsregister eingetragen worden sei. Dementsprechend seien auch die streitgegenständlichen Ansprüche Altverbindlichkeiten der KG, da nicht nur die einstweiligen Anordnungen vor dem Ausscheiden des Beklagten zu 1) ergangen seien, sondern er, der Kläger auch vor diesem Zeitpunkt an die KG geleistet habe. Schließlich komme es auf die Frage, ob die hiesige Klage noch rechtzeitig den Ablauf der für den Anspruch aus §§ 123 VwGO, 945 ZPO geltenden dreijährigen Verjährungsfrist gehemmt habe, gar nicht an, da der zugleich bestehende öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch nach dem Urteil des BVerwG vom 11.12.2008 – 3 C 37.07 erst nach 30 Jahren verjähre.

Ergänzend wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

1. Die von den Beklagten beantragte Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht kommt trotz der vorübergehenden Unterbrechung des Verfahrens (s. hierzu a)) nicht in Betracht, da der Kläger mit Schriftsatz vom 28.11.2016 erstens die Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter der B. (im Folgenden: “KG”) vom 10.10.2016 / 04.11.2016 vorgelegt hat, mit der der Insolvenzverwalter den Kläger als Prozessstandschafter zur Fortführung des Rechtsstreits ermächtigt hat (s. hierzu b)) und zweitens auch nachgewiesen hat, dass er die Forderung gegen die KG, wegen derer er die Beklagten auf ihre persönliche Haftung in Anspruch nimmt, zur Insolvenztabelle angemeldet hat (s. hierzu c)).

a) Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 AnfG führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über eine Personenhandelsgesellschaft dazu, dass ein Prozess, in dem der Gläubiger den Gesellschafter dieser Gesellschaft wegen seiner persönlichen Haftung in Anspruch nimmt, unterbrochen wird (BGH, Urteil vom 17.12.2015 – IX ZR 143/13, Rz. 14). Dies hat seinen Grund darin, dass der Gläubiger wegen der Sperrwirkung des § 93 InsO während des Insolvenzverfahrens über die Gesellschaft seine Prozessführungsbefugnis verliert, damit ein Wettlauf der Gläubiger um die Abschöpfung der Haftsummen verhindert wird (BGH, a.a.O., Rz. 10). Trotz der Unterbrechung des Verfahrens kann derjenige, der durch ein in Unkenntnis der Unterbrechung ergangenes Urteil beschwert ist, gegen dieses Urteil Rechtsmittel einlegen, um dessen Aufhebung zu erreichen (BAG, Urteil vom 26.06.2008 – 6 AZR 478/07, Rz. 10 ff). Eine solche Situation hat vorgelegen. Obwohl am 25.02.2016 über das Vermögen der KG das Insolvenzverfahren eröffnet und damit gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 AnfG das Verfahren unterbrochen war, hat der gemäß § 93 InsO für eine Inanspruchnahme der Beklagten als Gesellschafter der KG nicht mehr prozessführungsbefugte Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 07.03.2016 die Sachanträge gestellt und das Landgericht die Beklagten am 02.05.2016 aufgrund ihrer persönlichen Haftung für die Schulden der KG verurteilt.

b) Der vorgenannte Verfahrensfehler führt aber nicht analog § 538 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zur Zurückverweisung, wenn er in zweiter Instanz korrigiert werden kann. Die gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 AnfG eingetretene Unterbrechung des Verfahrens dauert gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 AnfG nämlich nur solange an, wie das Verfahren nicht gemäß § 250 ZPO wieder aufgenommen wird (BGH, Urteil vom 17.12.2015 – IX ZR 143/13, Rz. 13). Danach ist zwar der Schriftsatz, in dem die Aufnahme des Verfahrens erklärt wird, dem Prozessgegner von Amts wegen zuzustellen. Unterbleibt diese Zustellung, kann der Zustellungsmangel allerdings gemäß § 189 ZPO geheilt werden (Greger in Zöller, 31. Auflage, § 250 Rz. 4). So verhält es sich hier. Mit den Berufungserwiderungen vom 07.11.2016 hat der Kläger erklärt, dass er als Prozessstandschafter des Insolvenzverwalters A. das Verfahren fortführt. Diese Schriftsätze sind zwar versehentlich den Beklagten nicht förmlich zugestellt worden. Dieser Zustellungsmangel ist aber gemäß § 189 ZPO dadurch geheilt worden, dass die Beklagten die Berufungserwiderungen tatsächlich erhalten haben, wie sich aus ihren Schriftsätzen vom 17.11.2016 und 22.11.2016 ergibt.

c) Die vom Kläger erklärte Aufnahme des Verfahrens ist auch wirksam. Zur gerichtlichen Geltendmachung der Gesellschafterhaftung ist der Insolvenzverwalter als Prozessstandschafter der einzelnen Gläubiger nur dann gemäß § 93 InsO ermächtigt, wenn und soweit diese ihre Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet haben (BGH, Urteil vom 17.12.2015 – IX ZR 143/13, Rz. 10, 13, 16). Wie der Kläger durch das mit Schriftsatz vom 28.11.2016 vorgelegte Anlagenkonvolut BB3 substantiiert dargelegt hat, ist von ihm die gegen die KG gerichtete Forderung auf Rückzahlung der streitgegenständlichen Beträge, wegen derer er die Beklagten auf persönliche Haftung in Anspruch nimmt, zur Insolvenztabelle angemeldet worden. Diesem substantiiertem Vortrag, mit dem der Kläger auf das zunächst noch zulässig gewesene einfache Bestreiten der Beklagten mit deren Schriftsätzen vom 17.11.2016 und 22.11.2016 reagiert hat, sind die Beklagten nicht mehr gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO qualifiziert entgegen getreten. Ferner hat der Kläger mit der mit Schriftsatz vom 28.11.2016 vorgelegten Anlage BB2 substantiiert vorgetragen, dass ihn der Insolvenzverwalter A. durch die Vereinbarung vom 10.10.2016 / 04.11.2016 ermächtigt hat, den hiesigen Prozess für ihn im eigenen Namen fortzuführen. Soweit der Beklagte zu 2) gerügt hat, dass der Kläger es versäumt habe, die Vereinbarung im Original vorzulegen, kann er damit nicht gehört werden. Die Beklagten haben trotz der Erörterung dieser Frage in der mündlichen Verhandlung auch diesen ergänzenden Tatsachenvortrag, mit dem der Kläger zu dem einfachen Bestreiten der Beklagten mit ihren Schriftsätzen vom 17.11.2016 und 22.11.2016 Stellung genommen hat, nicht gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO qualifiziert bestritten, da sie sich weder zu dem Inhalt der Vereinbarung erklärt noch die zu ihrem Abschluss führenden Tatsachen bestritten haben. Selbst die Echtheit der Unterschriften hat der Beklagte zu 2) in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 15.12.2016 trotz des von dem Senat in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweises nicht ernsthaft in Frage gestellt. Nicht durchdringen kann er auch mit seiner Rüge, die Vereinbarung sei unwirksam, da der Insolvenzverwalter sie verspätet angenommen habe. Zum einen ergibt sich aus dem in der besagten Anlage BB2 auch vorgelegten Schreiben des Insolvenzverwalters A. vom 07.11.2016, dass er die von dem Kläger bereits am 10.10.2016 unterzeichnete Vereinbarung von diesem erst mit Schreiben vom 21.10.2016 übersandt bekommen hat. Sein Antwortschreiben vom 07.11.2016, das bei dem Kläger bereits am 08.11.2016 einging, ist daher gemäß § 147 Abs. 2 BGB noch rechtzeitig gewesen. Sollte man dies anders sehen, hätte der Kläger die von dem Insolvenzverwalter verspätet erklärte Annahme, die gemäß § 150 Abs. 1 BGB als erneuter Antrag gilt, durch die Fortführung des Verfahrens konkludent angenommen. Gemäß § 151 BGB bedurfte es insoweit auch keiner erneuten Erklärung gegenüber dem Insolvenzverwalter, weil nach der Verkehrssitte eine solche erneute Annahmeerklärung von demjenigen, der als letztes einen beiderseitigen Vertrag unterzeichnet, nicht erwartet wird. Entgegen der Meinung des Beklagten zu 1) scheitert die vereinbarte gewillkürte Prozessstandschaft schließlich nicht schon daran, dass dem Kläger das hierfür notwendige schutzwürdige Eigeninteresse an der Rechtsverfolgung fehlt. Überträgt der Insolvenzverwalter die Prozessführungsbefugnis dem Rechtsträger zurück, die dieser durch das Insolvenzverfahren an den Insolvenzverwalter verloren hat, ergibt sich das schutzwürdige Eigeninteresse schon daraus, dass der Prozessstandschafter selbst der Rechtsinhaber ist (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.1987 – III ZR 2/86, Rz. 15). Abgesehen davon würde der Kläger als Insolvenzgläubiger auch wirtschaftlich davon profitieren, wenn der von ihm für den Insolvenzverwalter fortgeführte Prozess dazu führen würde, dass der Insolvenzverwalter von den Beklagten die streitgegenständlichen Haftsummen beitreiben kann, weil sich dadurch auch für ihn die Insolvenzquote erhöhen würde.

2. Die Berufung des Beklagten zu 2) hat keinen Erfolg. Dies folgt zum einen daraus, dass ihm die Einwendungen, die der KG gegen die Rückzahlung der streitgegenständlichen Beträge zugestanden haben, im Rahmen seiner akzessorischen Haftung gemäß §§ 128, 129 HGB abgeschnitten sind (s. hierzu a)) und ihm keine darüber hinaus verbleibende persönliche Einwendung zusteht (s. hierzu b)).

a) Der Gesellschafter, der der Gesellschaft noch angehört, muss die Rechtskraft eines gegen die Gesellschaft erwirkten Urteils gegen sich gelten lassen und wird mit Einreden, die die Gesellschaft hätte vorbringen können, ausgeschlossen, wenn er nach § 128 HG in Anspruch genommen wird (BGH, Urteil vom 11.12.1978 – II ZR 235/77, Rz. 16). Der Beklagte zu 2) wird als Gesellschafter der KG von dem Kläger als Prozessstandschafter des Insolvenzverwalters der KG gemäß §§ 128, 161 Abs. 2 HGB exakt wegen der Beträge auf persönliche Haftung in Anspruch genommen, zu deren Zahlung die KG rechtskräftig durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11.02.2010 – 16 K 118.09 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 15.04.2010 verurteilt worden ist. Folglich ist der Beklagte mit den Einwendungen, die die KG in diesem Verfahren hätte vorbringen können, ausgeschlossen. Hierzu gehören nicht nur die von der Berufung des Beklagten zu 2) geltend gemachte Einwendungen, die KG sei entreichert und der Kläger habe den Schaden selbst mitverursacht, sondern auch die Einrede, die Gesellschaftsschuld sei bereits verjährt. Die akzessorische Haftung hat nämlich gemäß §§ 128, 129 HGB nicht nur zur Folge, dass eine gegenüber der Gesellschaft erhobene Klage gegenüber dem Gesellschafter, der dieser im Zeitpunkt der Klageerhebung noch angehört, verjährungshemmende Wirkung hat (BGH, Urteil vom 11.12.1978 – II ZR 235/77, Rz. 16), sondern auch, dass die rechtskräftige Verurteilung der Gesellschaft auch im Verhältnis zum Gesellschafter bewirkt, dass gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB für den titulierten Anspruch eine neue Verjährungsfrist von 30 Jahren gilt (BGH, Urteil vom 12.01.2010 – XI ZR 37/09, Rz. 41). Da diese 30-jährige Verjährungsfrist für die streitgegenständliche Schuld der KG gemäß § 201 Satz 1 BGB erst mit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.10.2013 – 5 B 66.13 zu laufen begonnen hat, ist auch die persönliche Haftung des Beklagten zu 2) für diese Schuld keinesfalls verjährt.

b) Nicht ausgeschlossen ist nach den vorstehenden Ausführungen die von der Berufung des Beklagten zu 2) geltend gemachte persönliche Einwendung, der Kläger habe gemäß § 242 BGB den Anspruch auf eine persönliche Haftung von ihm für die vorgenannte Gesellschaftsschuld verwirkt, indem er die Rückzahlung der streitgegenständlichen Beträge zunächst nur gegenüber der KG und erst mit einem Jahr Verzögerung auch ihm gegenüber geltend gemacht habe. Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment ein Umstandsmoment voraus; demnach ist ein Recht nur verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen auf dem Verhalten des Berechtigten beruhender Umstände über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15, Rz. 40 m.w.N.). Der Senat stimmt mit dem Landgericht darin überein, dass es bereits an dem Zeitmoment fehlt. Während des für die Verwirkung erforderlichen Zeitraums darf der Berechtigte nicht zu erkennen gegeben haben, dass er auf seinem Recht beharrt (Grüneberg in Palandt, BGB, 73. Auflage, § 242, Rz. 94). Hieran fehlt es jedoch, weil der Kläger den Beklagten zu 2) bereits mit Schreiben vom 10.07.2008 zur Zahlung der streitgegenständlichen Beträge aufgefordert und ihm auch eine entsprechende gegen ihn gerichtete Zahlungsklage angedroht hat. Hinzu kommt, dass der Kläger bereits mit Schreiben vom 31.07.2007 erstmals gegenüber der KG die Rückzahlung der streitgegenständlichen Beträge verlangt hat. Angesichts seiner akzessorischen Haftung als Komplementär der KG musste damit der Beklagte zu 2) schon damals damit rechnen, dass er ggf. wegen dieser Forderung von dem Kläger auch persönlich in Anspruch genommen werden würde. Allein der Umstand, dass der Kläger dann am 30.12.2008 kurz vor Ablauf der Regelverjährungsfrist nur gegenüber der KG und nicht auch gegenüber ihm Klage erhoben hat, berechtigte den Beklagten zu 2) im Rahmen einer objektiven Beurteilung nicht zu der Annahme, dass er deshalb nicht mehr in Anspruch genommen werden würde, da aufgrund des im Rahmen der akzessorischen Haftung geltenden Einwendungsausschlusses der gegenüber der KG erhobenen Klage, wie bereits bemerkt, dieser auch gegenüber dem Beklagten zu 2) verjährungshemmende Wirkung zukam und daher als eine weitere Maßnahme verstanden werden musste, mit der der Kläger deutlich gemacht hat, dass er auf seinem Recht beharrt.

3. Die Berufung des Beklagten zu 1) hat demgegenüber Erfolg. Durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11.02.2010 – 16 K 118.09, mit dem die KG rechtskräftig zur Rückzahlung der streitgegenständlichen Beträge verurteilt worden ist, werden dem Beklagten zu 1) keine etwaigen Einwendungen gegenüber der Forderung des Klägers auf Rückzahlung dieser Beträge abgeschnitten (s. hierzu a)). Seine demnach nicht ausgeschlossene Einrede, die Ansprüche des Klägers seien verjährt, greift entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts gegenüber dem auf §§ 123 VwGO, 945 ZPO gestützten Anspruch auf Rückzahlung der streitgegenständlichen Beträge durch (s. hierzu b)). Anders als der Kläger meint, greift diese Verjährungseinrede auch gegenüber dem konkurrierenden öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch durch (s. hierzu c)).

a) Der ausgeschiedene Gesellschafter muss ein gegen die Gesellschaft ergangenes rechtskräftiges Urteil nicht gegen sich gelten lassen, wenn er im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits aus der Gesellschaft ausgeschieden war (BGH, Urteil vom 08.11.1965 – II ZR 223/64, Rz. 18). Dementsprechend führt die gegen die Gesellschaft erhobene Klage gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter nicht zur Hemmung der Verjährungsfrist, die für den gegenüber der Gesellschaft erhobenen Anspruch gilt (Hillmann, in Ebenroth/Boujong /Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage, § 129, Rz. 8). Ein Auseinanderlaufen der für die Gesellschaft und den Gesellschafter geltenden Verjährungsfristen wird nämlich nur insoweit vermieden, als die gegen die Gesellschaft erhobene Klage auch die Verjährungsfrist gegenüber dem Gesellschafter hemmt, sofern er der Gesellschaft bei Klageerhebung noch angehört hat (BGH, Urteil vom 11.12.1978 – II ZR 235/77, Rz. 16). Am 30.12.2008, als der Kläger gemäß §§ 81 Abs. 1, 90 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch Einreichung seiner Klageschrift beim Verwaltungsgericht Düsseldorf gegenüber der KG die Klage auf Rückzahlung der streitgegenständlichen Beträge erhoben hat, ist jedoch der Beklagte zu 1), anders als der Beklagte zu 2), nicht mehr Gesellschafter der KG gewesen. Entsprechend § 15 Abs. 1 HGB gilt zwar der Beklagte zu 1) erst mit der Eintragung seines Ausscheidens in dem Handelsregister am 09.02.2005 als aus der KG ausgeschieden, da er nach den überzeugenden und von der Berufung des Beklagten zu 1) auch nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts eine frühere Kenntnis des Klägers von dem Ausscheiden des Beklagten nicht bewiesen hat. Doch auch das danach maßgebliche Datum 09.02.2005 liegt weit vor der Klageerhebung des Klägers.

b) Der Anspruch des Klägers gemäß §§ 123 Abs. 3 VwGO, 945 ZPO, die von ihm der KG aufgrund der einstweiligen Anordnungen des Verwaltungsgerichts Berlin vom 04.09.2003 – 16 A 317.03 und des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 05.05.2004 – 4 S 13.04 für die Zeit vom 01.04.2003 bis zum 31.12.2004 gezahlten Aufwendungshilfen in Höhe von € 446.680,40 zu ersetzen, ist im Prozessrechtsverhältnis zu dem Beklagten zu 1) gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt.

aa) Auf den verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch des § 945 ZPO findet gemäß §§ 195, 199 BGB die regelmäßige kenntnisabhängige Verjährungsfrist von 3 Jahren Anwendung (Vollkommer in Zöller, 31. Auflage, § 945 ZPO Rz. 12), da die früher von der Rechtsprechung praktizierte analoge Anwendung von § 852 Abs. 1 BGB a.F., um so zu einer kenntnisabhängigen kurzen Verjährungsfrist zu gelangen, nicht mehr notwendig ist, da der Gesetzgeber durch die Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes den in § 852 Abs. 1 BGB a.F. zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken aufgegriffen und zur Grundlage der Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2006 – IX ZR 147/04, Rz. 19).

bb) Hinsichtlich des gesamten vorgenannten Schadensersatzanspruchs hat gemäß § 199 Abs. 1 BGB die Verjährungsfrist von drei Jahren einheitlich mit Ablauf des 31.12.2005 zu laufen begonnen. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB am Schluss desjenigen Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entsteht und der Gläubiger von der Anspruchsentstehung und der Person des Schuldners Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis erlangt. Der Schadensersatzanspruch entsteht gemäß § 945 ZPO dann, wenn erstens der Schuldner durch die Vollziehung einer einstweiligen Maßnahme einen Schaden erleidet und zweitens sich die einstweilige Maßnahme im Nachhinein als von Anfang an ungerechtfertigt erweist. Die demnach erforderliche Verursachung des Schadens durch die Vollziehung liegt bereits dann vor, wenn sich der Schuldner einer ihm von Amts wegen mitgeteilten einstweiligen Maßnahme beugt, um der ansonsten möglichen Vollstreckung der einstweiligen Maßnahme zuvorzukommen (vgl. BGH, Beschluss vom 22.01.2009 – I ZB 115/07, Rz. 16). Daher hat der Kläger einen Vollziehungsschaden in Höhe von € 446.680,40 erlitten, da er der KG, um die Vollstreckung aus den beiden einstweiligen Anordnungen des Verwaltungsgerichts Berlin vom 04.09.2003 und des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 05.05.2004 abzuwenden, insgesamt Aufwendungshilfen in dieser Höhe gezahlt hat. Die einstweilige Maßnahme erweist sich ferner als von Anfang an ungerechtfertigt, sobald dies durch den Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens oder durch den rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens feststeht, ausnahmsweise auch schon vorher, wenn die einstweilige Maßnahme aufgehoben ist und im Hauptsacheverfahren ein zwar noch nicht rechtskräftiges Urteil ergeht, das aber in hohem Maße dafür spricht, dass die Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes von Anfang an nicht gerechtfertigt war (BGH, Beschluss vom 26.10.2006 – IX ZR 148/04 m.w.N.; zur Alternativität dieser Voraussetzungen siehe auch BGH, Urteil vom 26.03.1992 – IX ZR 108/91, Rz. 21). Keinen Erfolg hat der von dem Kläger in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens könne gar nicht beurteilt werden, ob die Vollziehung unberechtigt gewesen sei oder nicht. Auch vor rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens kann wegen des Abschlusses des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens feststehen, dass sich die Vollziehung von Anfang an als ungerechtfertigt erwiesen hat, da die in dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren beschlossene Aufhebung der einstweiligen Maßnahme als von Anfang an unbegründet für den Bestand des Schadensersatzanspruchs des § 945 ZPO selbst dann verbindlich bleibt, wenn der Schadensersatzrichter aufgrund der überlegenen Erkenntnismittel des ordentlichen Prozessverfahrens späterhin erkennt, dass die einstweilige Maßnahme eigentlich berechtigt gewesen war (BGH, Urteil vom 20.03.1979 – VI ZR 30/77, Rz. 19). Die erstgenannte Alternative, der rechtskräftige Abschluss des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens, ist hinsichtlich des gesamten vorgenannten Vollziehungsschadens bereits im Laufe des Jahres 2005 eingetreten. Seinen rechtskräftigen Abschluss fand nämlich das Verfahren, mit dem die KG um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bis zur Entscheidung ihrer Hauptsacheklage ersuchte, mit der sie wiederum die Bewilligung einer ab dem 01.04.2003 beginnenden und 15 Jahre dauernden Anschlussförderung begehrt hatte, durch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 21.03.2005 – 5 S 41.05, durch den der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 07.02.2005 – 16 A 29.05 rechtskräftig geworden ist. Mit diesem letztgenannten Beschluss ist zwar formal nur die zweite der vorgenannten einstweiligen Anordnungen aufgehoben worden, d. h. die des Oberverwaltungsgerichts vom 05.05.2004 – 5 S 13.04. Damit hat sich gleichwohl aber auch die erste einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts Berlin vom 04.09.2003 – 16 A 317.03 als von Anfang an ungerechtfertigt erwiesen. Zum einen hat es einer förmlichen Aufhebung dieser einstweiligen Anordnung nicht mehr bedurft, weil sie am 07.02.2005 bereits durch Zeitablauf erledigt war, da mit ihr dem Kläger nur für den begrenzten Zeitraum vom 01.04.2003 bis zum 31.03.2004 die Zahlung einer monatlichen Aufwendungshilfe in Höhe von € 21.400,- auferlegt worden war. Zum anderen ist den Begründungen des aufhebenden Beschlusses vom 07.02.2005 und des diesen bestätigenden Beschlusses vom 21.03.2005 eindeutig zu entnehmen, dass der KG von Anfang an, d. h. auch schon für den Geltungszeitraum der ersten einstweiligen Anordnung, kein Anspruch auf Anschlussförderung zugestanden hat. Da dem Kläger die beiden Beschlüsse vom 07.02.2005 und vom 21.03.2005 bekannt gemacht worden sind, hat er im Laufe des Jahres 2005 auch im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB von allen anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt.

cc) Entgegen der rechtlichen Würdigung des Landgerichts ist der vorgenannte Beginn der Verjährung nicht wegen des Bestehens einer unsicheren Rechtslage hinausgeschoben worden. Der Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus und in der Regel nicht, dass der Anspruchsberechtigte aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGH, Urteil vom 23.09.2008 – XI ZR 262/07, Rz. 15). Allerdings hat der Verjährungsbeginn als übergreifende Voraussetzung die Zumutbarkeit der Klageerhebung, die solange fehlt, bis eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage objektiv geklärt ist (BGH, a.a.O., Rz.19). Eine solchermaßen objektiv unsichere und zweifelhafte Rechtslage hat im Jahr 2005 entgegen der Meinung des Klägers nicht bestanden. Der aufhebende Beschluss vom 07.02.2005 und der diese Entscheidung bestätigende Beschluss vom 21.03.2005, mit deren Kenntnis der Lauf der Verjährung am Schluss des Jahres 2005 in Gang gesetzt worden ist, haben sich beide inhaltlich auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 16.12.2004 – 5 B. 4.04 zu einem gleichgelagerten Parallelverfahren bezogen, an dem der Kläger ebenfalls beteiligt war. In diesem Urteil wird ausführlich unter Abwägung verschiedenster Gesichtspunkte begründet, dass der Kläger berechtigt gewesen ist, von einer Anschlussförderung abzusehen. Im Rahmen dieser Begründung hat das Oberverwaltungsgericht keine neuen Rechtssätze aufgestellt, deren höchstrichterliche Klärung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zu einer bedeutsamen Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.10.2013 – 5 B 66/13, Rz. 7). Folgerichtig begründet das Oberverwaltungsgericht Berlin in seiner Entscheidung vom 16.12.2004 die Zulassung der Revision auch nicht näher, da es offenbar die von ihm als Revisionsgrund nur pauschal angegebene grundsätzliche Bedeutung der Sache mit der wirtschaftlichen Bedeutung derselben gleichgesetzt hat, die ihr als Pilotentscheidung für zahlreiche gleichgelagerte Parallelverfahren zukam. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 11.05.2006 – 5 C 10/05, mit dem es die Revision gegen das vorgenannte Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin entschieden hat, keine neuen Rechtssätze aufgestellt, sondern nur solche angewandt, die bereits zuvor in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelt worden waren. Der Kläger kann auch nicht mit dem Einwand gehört werden, es habe eine unsichere Rechtslage insoweit bestanden, als das Oberverwaltungsgericht Berlin nur wenige Monate vor dem Urteil vom 16.12.2004 noch entgegengesetzt entschieden habe. Dieses Argument trägt schon deshalb nicht, weil die vorhergehenden Entscheidungen, wie der Beschluss vom 05.05.2004 – 5 S 13.04, Eilentscheidungen gewesen waren, das Urteil vom 16.12.2004 hingegen die erste Entscheidung eines Hauptsacheverfahrens gewesen ist. Abgesehen davon hat das Oberverwaltungsgericht Berlin mit dem Beschluss vom 21.03.2005 gegenüber dem Kläger nochmals deutlich gemacht, dass es an seiner mit Urteil vom 16.12.2004 eingeschlagenen “Marschroute” auch für die die KG betreffenden Verfahren festhalten werde.

dd) Da aus den zu a) angeführten Gründen die von dem Beklagten zu 1) erhobene Verjährungseinrede eine persönliche Einrede von ihm ist, ist es für den Lauf der für den Beklagten zu 1) maßgeblichen Verjährungsfrist gleichgültig, ob möglicherweise die KG mit dem Kläger im Sinne des § 203 BGB verhandelt hat, indem sie mit diesem vereinbart hat, dass der Kläger in der Zeit vom 13.11.2007 bis zum 28.02.2008 still hält. Für die daher bereits mit Ablauf des 31.12.2008 endende Verjährungsfrist kam die vom Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1) gemäß §§ 17b Abs. 1 Satz 2 GVG, 81 Abs. 1, 90 Abs. 1 Satz 1 VwGO erst am 30.12.2009 vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhobene Klage zu spät, um noch gemäß § 204 Abs. 1 BGB die für den Beklagten zu 1) maßgebliche Verjährungsfrist hemmen zu können.

c) Auch der öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 1), ihm die von ihm der KG aufgrund der einstweiligen Anordnungen des Verwaltungsgerichts Berlin vom 04.09.2003 – 16 A 317.03 und des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 05.05.2004 – 4 S 13.04 für die Zeit vom 01.04.2003 bis zum 31.12.2004 gezahlten Aufwendungshilfen in Höhe von € 446.680,40 zu ersetzen, ist im Prozessrechtsverhältnis zu dem Beklagten zu 1) gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB verjährt. Zwischen dem öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch und dem Schadensersatzanspruch gemäß §§ 123 VwGO, 945 ZPO besteht Anspruchskonkurrenz (BVerwG, Urteil vom 13.06.1985 – 2 C 56/82, Rz. 27; nichts anderes gilt für den zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch, vgl. zu § 717 Abs. 2 ZPO BGH, Urteil vom 26.10.2006 – IX ZR 147/04, Rz. 23).

aa) Auf den öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch, mit dem rechtsgrundlos gezahlte Subventionen von dem Bürger zurückverlangt werden, findet die zivilrechtliche Regelverjährung Anwendung, die analog §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F. drei Jahre beträgt, sofern die die Subvention bewilligende Behörde von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis oder grobfahrlässige Nichtkenntnis erlangt. Die Frist beginnt ab dem Schluss des Jahres, in dem die vorgenannte Kenntnis oder Nichtkenntnis erlangt wird, zu laufen. Wenn spezielle Verjährungsregeln fehlen, ist aufgrund des Gesamtzusammenhangs der für den jeweiligen Anspruch maßgebenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage zunächst zu prüfen, ob eine anderweitige Verjährungsregelung als die “sachnächste” analog herangezogen werden kann; nur wenn diese Verjährungsvorschrift nicht analogiefähig ist, ist die dreißigjährige Regelverjährung des § 195 BGB a.F. als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens anzusehen (BVerwG, Urteil vom 11.12.2008 – 3 C 37/07, Rz. 8). Hinsichtlich des Erstattungsanspruches gemäß Art. 104a Abs. 2 GG hat das Bundesverwaltungsgericht wegen seiner Nähe zu einem Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB die vorgenannte dreijährige kenntnisabhängige Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB n.F. für analogiefähig erachtet (BVerwG, Urteil vom 15.07.2016 -9 A 16/15, Rz. 34 ff). Ebenso wird für öffentlichrechtliche Erstattungsansprüche des Dienstherrn gegenüber dem Beamten die Anwendung der Regelverjährung gemäß §§ 195, 199 BGB n.F. befürwortet (BVerwG, Urteil vom 15.06.2006 – 2 X 10/05, Rz. 19f). Für bereits vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes entstandene Ansprüche auf Erstattung von Lagerkostenvergütungen nach dem Marktorganisationsgesetz bzw. gemäß § 8 Abs. 4 Satz 2 VZOG auf die Herausgabe eines dinglichen Surrogats ist hingegen eine analoge Anwendung der kenntnisabhängigen, dreijährigen Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB abgelehnt und stattdessen eine 30jährige Verjährungsfrist herangezogen worden (BVerwG, Teilurteil vom 21.10.2010 – 3 C 4/10, Rz. 17). Bislang ist hingegen noch nicht höchstrichterlich entschieden, nach welcher Verjährungsfrist der nach Einführung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes entstandene, auf die Rückzahlung von rechtsgrundlos gezahlten Subventionen gerichtete öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch verjährt (mangels Entscheidungserheblichkeit offen gelassen von BVerwG, Beschluss vom 28.10.2013 – 5 B 66/13, Rz. 14). Auf diesen öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch ist nach dem Gesamtzusammenhang der für ihn geltenden Rechtsvorschriften und der Interessenlage die dreijährige, kenntnisabhängige Verjährungsfrist analog §§ 195, 199 BGB n.F. als sachnächste Verjährungsvorschrift analog heranzuziehen. Der in Rede stehende Anspruch ist einem Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. bzw. Satz 2 1. Alt. BGB vergleichbar. Für die Interessenlage gilt nichts anderes. Der Subventionsempfänger hat die rechtsgrundlos gezahlte Subvention an den Staat so zu erstatten, wie er eine von einer privatrechtlich verfassten Organisation, z.B. einer Stiftung, rechtsgrundlos geleistete Unterstützung herauszugeben hätte. Von daher ist die vom Gesetzgeber mit §§ 195, 199 BGB n.F. getroffene Konkretisierung der Grundsätze von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden auf diesen Ausschnitt des öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruchs übertragbar (für eine generelle Anwendung der verschiedenen Verjährungsvorschriften gemäß §§ 195 ff BGB n.F. auf öffentlichrechtliche Ansprüche sprechen sich z.B. Grothe in MünchKommBGB, 7. Auflage, § 195, Rz. 16 und Ellenberger in Palandt, BGB, 74. Auflage, § 195 Rz. 20, aus.). Angesichts der damit von dem Gesetzgeber für die zivilrechtlichen Rechtsverhältnisse getroffenen Wertentscheidung, die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung kenntnisabhängig binnen 3 Jahren verjähren zu lassen, erschiene es aus Sicht des Subventionsempfängers auch unverhältnismäßig, wenn sich der Staat ungeachtet der vergleichbaren Interessenlage für seine eigenen Erstattungsansprüche eine ungleich längere Verjährungsfrist von 30 Jahren einräumen würde.

bb) Hinsichtlich des gesamten vorgenannten öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruchs hat gemäß §199 Abs. 1 BGB die vorgenannte Verjährungsfrist von drei Jahren einheitlich mit Ablauf des 31.12.2005 zu laufen begonnen. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB am Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entsteht und der Gläubiger von der Anspruchsentstehung und der Person des Schuldners Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis erlangt. Der öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch wegen aufgrund einer einstweiligen Anordnung erbrachter laufender Geldleistungen entsteht spätestens, wenn durch die Aufhebung der einstweiligen Anordnung der Rechtsgrund für die Zahlungen wegfällt (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.06.1985 – 2 C 56/82, Rz. 22, Beschluss vom 28.10.2013 – 5 B 66/13, Rz. 14). Dabei entzieht die aufhebende Entscheidung auch den Zahlungen für bereits abgelaufene Zeitabschnitte den Rechtsgrund (BVerwG, Urteil vom 13.06.1985 – 2 C 56/82, Rz. 22). Ferner ist für die Entstehung des öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruchs, wie bei dem Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung, auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Entscheidung abzustellen, durch die die Rechtsgrundlosigkeit der Leistung eintritt (Ellenberger in Palandt, BGB, 74. Auflage, § 812 Rz. 9). Dementsprechend ist der öffentlichrechtliche Erstattungsanspruch wegen der von dem Kläger aufgrund der beiden einstweiligen Anordnungen vom 04.09.2003 und vom 05.05.2004 gezahlten € 446.680,40 im Zeitpunkt der Rechtskraft des die einstweiligen Anordnungen aufhebenden Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin vom 07.02.2005 entstanden, der mit dem Datum des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 21.03.2005 zusammenfällt, mit dem die von der KG gegen den Beschluss vom 07.0.2005 eingelegte Beschwerde zurückgewiesen worden ist. Da dem Kläger die beiden Beschlüsse vom 07.02.2005 und vom 21.03.2005 auch bekannt gemacht worden sind, hat er im Laufe des Jahres 2005 auch im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB von allen anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt.

cc) Im Prozessrechtsverhältnis zu dem Beklagten zu 1) lief nach alldem auch für den öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch des Klägers die Verjährungsfrist am 31.12.2008 ab. Die erst am 30.12.2009 gegen den Beklagten zu 1) erhobene Klage hat daher nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 BGB den Ablauf der Verjährungsfrist zu hemmen vermocht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 17b Abs. 2 Satz 2 GVG, 91, 92 Abs. 1, 100 ZPO.

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Die Revision wird in dem Prozessrechtsverhältnis zu dem Beklagten zu 1) gemäß § 543 Abs. 2 ZPO insoweit zugelassen, als der Entscheidung der Rechtssatz zugrunde liegt, dass ein nach dem 01.01.2001 entstandener öffentlichrechtlicher Erstattungsanspruch, der auf die Rückforderung einer rechtsgrundlos gezahlten Subvention gerichtet ist, analog §§ 195, 199 BGB n.F. verjährt.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren gemäß §§ 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 6 Satz 1 ZPO auf € € 446.680,40 festgesetzt.

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