OLG Frankfurt am Main, 01.03.2016 – 21 W 22/13

OLG Frankfurt am Main, 01.03.2016 – 21 W 22/13
Leitsatz:

1.

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin führt nicht zur Unzulässigkeit des Spruchverfahrens wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis
2.

Zur Frage des Umfanges des Schätzungsermessens bei Insolvenz der Antragsgegnerin
3.

Zur Ermittlung der angemessenen baren Zuzahlung anhand von Börsenkursen

Tenor:

Die Beschwerde des gemeinsamen Vertreters gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. März 2013 wird verworfen.

Auf die Beschwerden der Antragsteller zu 9), 13), 14) und 18) wird der Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. März 2013 abgeändert und der Klarstellung halber unter Einbezug der Nebenentscheidungen des Beschwerdeverfahrens insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Ausgleich durch bare Zuzahlung für die Aktien der ehemaligen X (alt) AG wird auf 0,25 € je Aktie festgesetzt.

Die gerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des Vertreters der außenstehenden Aktionäre hat der Antragsgegner zu tragen. Ferner hat der Antragsgegner die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller in erster und zweiter Instanz jeweils zur Hälfte zu tragen. Im Übrigen findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt.

Der Geschäftswert des Verfahrens in erster Instanz wird auf 10.657.325 €, der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren auf 7.500.000 € festgesetzt.
Gründe

I.

Die Antragsteller machen Ansprüche auf einen Ausgleich durch bare Zuzahlung gemäß § 15 UmwG (in der Fassung vom 25.3.1998) wegen der Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses im Zusammenhang mit einer Verschmelzung auf die … AG (im folgenden X (neu)) geltend. Der Antragsgegner ist der Insolvenzverwalter über das Vermögen der X (neu).

Die Antragsteller waren Aktionäre der X AG mit Sitz in Stadt1 (im folgenden X (alt)). Das Grundkapital der X (alt) in Höhe von damals 98.072.840 € war in 98.072.840 Aktien eingeteilt. Mit Verschmelzungsvertrag vom 18.07.2002 wurden die X (alt) und die Y AG (im folgenden Y) auf die zuvor zu diesem Zweck gegründete … AG (neu) mit Sitz in Stadt2 verschmolzen. Die X (neu) war am 17.04.2002 mit einem Grundkapital von 50.000,- € gegründet und am 13.05.2002 in das Handelsregister eingetragen worden. Sie hat bis zur Verschmelzung keine geschäftlichen Aktivitäten entfaltet. Im Zuge der Verschmelzung wurde das Grundkapital der X (neu) auf 36.191.000 € erhöht. Das Grundkapital der Y betrug vor der Verschmelzung 14.880.000 €, das in Aktien zu jeweils 1 € unterteilt war.

Bei der Y handelte es sich um eine reine Immobilienholding, deren operatives Geschäft über mehrere Tochtergesellschaften betrieben wurde. Schwerpunkt der Tätigkeit waren gewerbliche Immobilien. Die X (alt) war seit der Veräußerung von Industriebeteiligungen, die im Jahr 2000 abgeschlossen worden war, ebenfalls eine reine Immobilienholding, die neben Gewerbeimmobilien durch eine ihrer Töchter, der A …gesellschaft mbH (im folgenden A), auch einen Schwerpunkt im Bereich Projektentwicklung von Wohnimmobilien unterhielt. Aufgrund des Verkaufs der Industriebeteiligungen verfügte die X (alt) über eine hohe finanzielle Liquidität, wobei zum 31.12.2001 flüssige Vermögensmittel in Höhe von 320,4 Mio. Euro vorhanden waren.

Mit Vertrag vom 07.05.2001 verkaufte die bisherige Mehrheitsgesellschafterin der X (alt), die AG Bank (im folgenden Bank1), 49 % ihrer Anteile zu einem Kaufpreis in Höhe von 197.212.962,50 € (12,50 € pro Aktie) an die Y, die parallel dazu 1 % der Aktien an der Börse erworben hatte. Nach Erwerb der Aktienanteile unterbreitete die Y den außenstehenden Aktionären der X (alt) ein öffentliches Übernahmeangebot zum Preis von ebenfalls 12,50 € pro Aktie (Bl. 1131 d.A.). In diesem Zusammenhang schloss die Y mit der BANK1 sowie einer weiteren Anteilsinhaberin, der B AG (im folgenden B) eine Vereinbarung, dass diese jeweils 12 % der X (alt) Aktien bis zur Verschmelzung halten würden, um nicht 100 % der Aktien finanzieren zu müssen. Zur Absicherung für den Fall, dass die Verschmelzung nicht stattfinden würde, gewährte die Y der BANK1 und der B jeweils die Option, die X (alt) Aktien zum Preis von 12,50 € zuzüglich eines Aufschlags an die Y zu verkaufen (Bl. 265 d.A.).

Zur Finanzierung des Aktienkaufs hatte die Y ein Darlehen bei einer … Bank in Höhe von 261 Mio. Euro aufgenommen, von dem ein Betrag in Höhe von 235 Mio. Euro bereits im Jahr 2002 zur Rückzahlung fällig wurde. Als nunmehrige Tochtergesellschaft der Y war die X (alt) in das konzernweite Cash Management der Y eingebunden. In diesem Rahmen wurde die Liquidität der X (alt) im Y-Konzern zu Zwischenfinanzierungszwecken genutzt, die anderenfalls über eine Fremdfinanzierung hätten abgedeckt werden müssen, wobei das Limit 50 Mio. Euro betrug. Zum 31.12.2001 war diese Kreditlinie in Höhe von 13,4 Mio. Euro in Anspruch genommen worden (Seite 27 des Verschmelzungsberichts).

Die Aktionäre der X (alt) hatten auf der Hauptversammlung am 27.08.2001 eine Neueinteilung des Grundkapitals beschlossen, die zum 01.02.2002 umgesetzt wurde. Danach traten an die Stelle einer Aktie im rechnerischen Nennbetrag von 3 € drei Aktien zu je 1 €. Am 14.05.2002 war mit Aktionären der X (alt), die gegen Hauptversammlungsbeschlüsse der vergangenen Jahre Klagen erhoben hatten, eine vergleichsweise Einigung erzielt worden, die zu einer Barkapitalerhöhung um 1.472.840 € führte. Diese wurde am 10.06.2002 im Handelsregister eingetragen (Bl. 1145 d.A.).

Am 28.05.2002 wurde der Verschmelzungsbericht von den drei beteiligten Gesellschaften vorgelegt. Danach wurde ein Umtauschverhältnis für die Aktionäre der X (alt) von 7:3 und für die Aktionäre der Y von 9:11 in Bezug auf die Aktien der X neu vorgeschlagen. Das Umtauschverhältnis war erstmals am 28.05.2002 bekannt gegeben worden (Bl. 265, 982 d.A.). Eine Ad-hoc-Mitteilung über die beabsichtigte Verschmelzung wurde nicht veröffentlicht. Im Halbjahresbericht der X (alt) für das Geschäftsjahr 2001, der am 28.08.2001 veröffentlicht wurde, wurde die beabsichtigte Zusammenführung der X (alt) und der Y angekündigt (Bl. 982 d.A.). In einem Kommentar des ” online” vom 22.06.2001 wird ausgeführt, dass “im nächsten Schritt die Y auf die X verschmolzen (wird)” (Bl. 1004 d.A.).

In dem Verschmelzungsbericht wurde unter dem Punkt “Strategie und Unternehmenskonzept des gemeinsamen Unternehmens” hinsichtlich des Wachstumspotenzials ausgeführt, dass angesichts der bei der X (alt) vorhandenen liquiden Mittel bereits eine gute Ausgangsbasis für die Umsetzung der Wachstumsstrategie gegeben sei. Aus den liquiden Mitteln solle zunächst der Großteil des von der Y zur Finanzierung der X (alt)-Übernahme aufgenommenen Kredits zurückgeführt werden (Bl. 46 Verschmelzungsbericht). Bei der nach der Ertragswertmethode durchgeführten Bewertung der X (alt) wurde nicht betriebsnotwendige Liquidität in Höhe von ca. 238 Mio. Euro als Sonderwert berücksichtigt (Bl. 120 des Verschmelzungsberichts). Bezüglich der Y erfolgte ein Abzug von dem Unternehmenswert in Höhe des zur Rückzahlung fälligen Darlehensanteils von 235 Mio. Euro als Sonderwert (Bl. 102 Verschmelzungsbericht). Weiterhin wurde im Hinblick auf die eingegangene Optionsverpflichtung bei der Y ein Betrag in Höhe von 3,3 Mio. Euro wertmindernd berücksichtigt (Bl. 115 des Verschmelzungsberichts). Zur Ermittlung der Unternehmenswerte hatten die Vorstände der Y und X (alt) die C GmbH (C) für die Y und die D AG (D) für die X (alt) als Bewertungsgutachter beauftragt. Nach dem Verschmelzungsbericht beträgt der Unternehmenswert der Y zum 16.07.2002 191.025 T€ (Bl. 116 d. Berichts) und der Unternehmenswert der X (alt) 448.107 T€ (Bl. 125 d. Berichts). Wegen der Einzelheiten wird auf den Verschmelzungsbericht vom 28.05.2002 (Anlage 1 zum Schriftsatz vom 30.09.2002) Bezug genommen.

Die zur gemeinsamen Verschmelzungsprüferin bestellte E OHG (E) bestätigte in ihrem Prüfbericht die in dem Verschmelzungsbericht vorgeschlagene Umtauschrelation als angemessen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Prüfbericht vom 27.05.2002 (Anhang Verschmelzungsbericht) Bezug genommen.

Mit Beschluss der Hauptversammlung der X (alt) vom 16.07.2002, der Y vom 18.07.2002 und der X (neu) vom 18.07.2002 stimmten die Aktionäre der beteiligten Gesellschaften der Verschmelzung zu. Die Verschmelzung wurde am 20.08.2002 in das Handelsregister der X (neu) eingetragen.

Die Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der X (alt) erfolgte in der Ausgabe des Bundesanzeigers vom 13.09.2002 (Bl. 25 d.A.), die der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der X (neu) in der Ausgabe vom 19.09.2002 (Bl. 25 d.A.).

Die Börsenkurse der X (alt) sowie der Y lagen in dem Zeitraum vom 22.02.2002 bis zum Bewertungsstichtag, dem Tag der Hauptversammlung am 16.07.2002, unter dem jeweils festgestellten Wert von 4,57 € bzw. 13,03 € (Bl.269 ff d.A). Am 28.08.2001, dem Tag der erstmaligen Bekanntgabe der beabsichtigten Maßnahme, betrug der gewichtete Aktienkurs für die X (alt) 4,10 € – unter Berücksichtigung des später erfolgten Aktiensplits – und für die Y 9,78 €.

Bereits am 15.08.2002 ging ein Antrag auf Durchführung eines Spruchstellenverfahrens wegen zu niedriger Festsetzung des Umtauschverhältnisses und fehlender Barabfindung von Aktionären der X (neu) bei dem Landgericht Frankfurt am Main ein (Bl. 1 d.A.). Es folgten weitere Anträge. Nach Veröffentlichung der Einleitung des Spruchstellenverfahrens im Bundesanzeiger am 13.02.2003 (Bl. 158 d.A.) erklärte die Antragstellerin zu 9) mit Schriftsatz vom 18.03.2003 (Bl. 163 d.A.) den Beitritt zum Verfahren als Anschlussantragsteller. Mit Schriftsatz vom 16.01.2014 legte sie eine Bescheinigung der Bank2 vom 07.03.2003 (Bl. 930 d.A.) vor, aus der der Umtausch der Aktien hervorgeht, die sie bis heute noch hält (Bl. 972 d.A.). Am 20.02.2003 schlossen sich die Antragsteller 13), 14) und 18) jeweils dem Spruchstellenverfahren an (Bl. 166,167 und 178 d.A.). Die Antragstellerin zu 18) legte eine Bescheinigung der Bank3 vom 14.09.2002 vor, aus der der Umtausch von 29.550 X alt Aktien gegen 12.664 Aktien der X (neu) zum 13.09.2002 hervorgeht (Bl. 179 d.A.) sowie eine Bestätigung vom 21.07.2004, dass sich am 24.02.2003 Aktien der X neu in ihrem Depot befunden haben (Bl. 949 d.A.). Hinsichtlich des Antragstellers zu 13) liegt eine Bestätigung der Bank4 vom 13.09.2002 vor (Bl. 333 d.A.), aus der sich der Umtausch von 140.000 X (alt) gegen 60.000 X (neu) Aktien zum 16.09.2002 ergibt, sowie eine Bescheinigung vom 14.01.2015 (Bl. 1037 d.A.), nach der er diese insbesondere im Zeitraum vom 20.02.2003 bis 31.03.2003 gehalten habe. Die Antragstellerin zu 14) hat eine entsprechende Bescheinigung der Bank4 vom 13.09.2002 über den Umtausch von 11.900 Aktien in 5.100 Aktien (Bl. 334 d.A.), sowie der Bank5 vom 13.09.2002 (Bl. 335 d.A.) vorgelegt. Aus der weiteren Bestätigung der Bank4 vom 15.01.2015 geht hervor, dass sie diese auch im Zeitraum vom 20.02.2003 bis 31.03.2003 gehalten hatte (Bl. 1038 d.A.)

Verschiedene Minderheitsaktionäre der Y hatten im Oktober 2002 ebenfalls ein Spruchstellenverfahren zur Verbesserung des Umtauschverhältnisses vor dem Landgericht Stadt2 beantragt. Sie waren der Auffassung, dass die Unternehmensbewertung zu ihren Lasten erfolgt sei. Das Verfahren war mit Beschluss des Landgerichts Stadt2 vom 01.09.2007 an das Landgericht Frankfurt am Main (Az ) abgegeben worden (Bl. 150 d.A).

Die Antragsteller hatten erstinstanzlich geltend gemacht, die Y wäre zu hoch, die X (alt) zu niedrig bewertet worden, welches zu einem verfälschten Umtauschverhältnis führen würde. Insbesondere sei bei der Unternehmensbewertung der stand-alone Grundsatz nicht ausreichend beachtet worden. Aufgrund der unterschiedlichen Eigenkapitalstruktur und der hohen Verschuldung der Y sei die Annahme eines identischen Betafaktors unzutreffend. Das Kapitalstrukturrisiko sei fehlerhaft beurteilt worden, da keine Angaben dahingehend gemacht würden, wie der in 2002 fällige Darlehensbetrag von der Y zurückgezahlt werden könne. Bei einem nicht zu beanstandenden Risikozuschlag für die X (alt) von 3,05 % wäre für die Y ein doppelter bis dreifacher Zuschlag angemessen. Die Berücksichtigung des Darlehens als Sonderwert bei der Y sei nicht nachvollziehbar. Es sei nicht ausreichend, die Darlehensverbindlichkeit nur mit dem Nominalbetrag als Sonderwert abzuziehen, da dabei die Zinsbelastung unberücksichtigt bleibe. Der Sonderwert für die Optionsverpflichtung der Y sei zu niedrig angesetzt. Durch die eingegangene Verpflichtung würde die Liquidität der Y stark angegriffen. Die Bank1 habe selbst nur wenige Wochen vor der Verschmelzung ihre Minderheitsaktionäre gemäß den §§ 327a ff AktG ausgeschlossen und dabei ihre nicht betriebsnotwendige Beteiligung an der X (alt) mit 205,1 Mio Euro bewertet und dies im Hinblick auf bereits abgeschlossene Kurssicherungsgeschäfte. Auch bezüglich der B sei eine Größenordnung von ca. 55 Mio Euro hinsichtlich der sich in ihrem Besitz befindlichen 4.002.000 Aktien im Raum. Der Verschmelzungsprüfer habe offenbar lediglich berücksichtigt, dass der Aufwand für die Ausübung der Option im Wesentlichen dem Wert der dafür zu erwerbenden Aktien entspreche. Die Erforderlichkeit der Finanzierung und das damit verbundene Kapitalstrukturrisiko sei auch hier nicht berücksichtigt worden. Zudem würden nunmehr Ansprüche aus den Optionsverträgen gerichtlich geltend gemacht, der Streitwert betrage 80 Mio. Euro. Dies sei bei der Y zu berücksichtigen. Daneben wurden verschiedene Einwände hinsichtlich einzelner Feststellungen des Prüfberichts erhoben.

Die X (neu) als ursprüngliche Antragsgegnerin verteidigte das Umtauschverhältnis als angemessen. Hinsichtlich der Optionsvereinbarung sei zu berücksichtigen, dass die Optionen zum Bewertungszeitpunkt nicht ausgeübt worden seien und damit nur Eventualverbindlichkeiten darstellen würden. Sie seien im Übrigen bei der Bewertung der Y vollumfänglich und angemessen berücksichtigt worden. Mit Wirksamwerden der Verschmelzung seien die Put Optionen erloschen. Die Bewertung der Optionsverpflichtungen sei zutreffend auf der Basis der Differenz zwischen dem Ertragswert der X (alt)-Aktie und dem Optionspreis je X (alt)- Aktie erfolgt. Es habe sich um ein Aktienpaket von 3.720.502 der BANK1 mit einem Kaufpreis von 14,60 € gehandelt.

Die Zahlungsverpflichtung aus dem Kreditvertrag sei bei der Bewertung der Y und der Ermittlung des Umtauschverhältnisses berücksichtigt und die Bewertung von der gerichtlich bestellten Verschmelzungsprüferin als angemessen bestätigt worden. Die Y und die X (alt) hätten unterschiedliche Finanzierungstrukturen aufgewiesen. Dabei habe die hohe Eigenkapitalquote des X-Konzerns insbesondere darauf beruht, dass diese durch Beteiligungsveräußerungen am Bewertungsstichtag stark deinvestiert war. Bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses sei es als sachgerecht erachtet worden, wesentliche kurzfristig fällige Bankverbindlichkeiten der Y sowie liquide Mittel der X (alt) als Sonderwerte anzusetzen. Diese Vorgehensweise führe zu einer sachgerechteren Abbildung des Kapitalstrukturrisikos, als es durch eine Modifizierung der Kapitalisierungszinssätze möglich gewesen wäre. Dabei sei zu Gunsten der X (alt) Aktionäre unterstellt worden, dass die zum Bewertungsstichtag noch verfügbaren liquiden Mittel der X (alt) im Rahmen der stand-alone Betrachtung zukünftig im operativen Geschäft eingesetzt würden. Die Renditen, die im operativen Geschäft eingesetzt werden könnten, lägen deutlich über Renditen von Finanzinvestitionen. Bei dieser Vorgehensweise bliebe für eine Modifizierung des Kapitalisierungszinsfußes kein Raum, weil das unterschiedliche Kapitalstrukturrisiko nur einmal – und hier über den Ansatz von werterhöhenden/wertmindernden Nominalwerten – in den Unternehmenswerten abgebildet werden könne.

Am 30.06.2004 hatte das Landgericht einen umfangreichen Beweisbeschluss erlassen, nach dem zu verschiedenen Einwendungen der Antragsteller Beweis durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens erhoben werden sollte. Dies betraf u.a. auch die Frage der Berücksichtigung des Darlehens und der liquiden Mittel als Sonderwerte sowie die Optionsverpflichtungen bei der Y. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beweisbeschluss, der auch einen Hinweis zur Antragsberechtigung enthielt, Bezug genommen (Bl. 303 ff d.A.) Der Sachverständige … schätzte die erforderlichen Kosten – vorläufig – auf 90.000,- € (Bl. 413 d.A.). Mit Verfügung vom 29.09.2004 wurde die X (neu) zur Zahlung eines entsprechenden Auslagenvorschusses aufgefordert (Bl. 414R d.A.).

Am 15.12.2004 stellte die X (neu) bei dem Amtsgericht Stadt2 einen Insolvenzantrag. Mit Beschluss des Amtsgerichts Stadt2 vom 15.12.2004 ( ; Bl. 407 d.A.) wurde der Antragsgegner zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.

Das Landgericht stellte mit Verfügung vom 05.04.2005 (Bl. 429 R d.A.) die Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO fest. Auf die Beschwerde einiger Antragsteller hob das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 29.12.2005 (Bl. 485 d.A.) den angefochtenen Beschluss auf.

Der Antragsgegner machte mit Schriftsatz vom 16.02.2006 (Bl. 520 d.A.) geltend, dass er nicht zur Zahlung des angeforderten Vorschusses verpflichtet sei, da es sich bei dem Vergütungsanspruch des Sachverständigen nicht um eine Masseforderung handele. Die gerichtliche Anordnung der Vorschussleistung würde gegen § 87 InsO verstoßen und die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger benachteiligen. Der Vergütungsanspruch sei als gewöhnliche Insolvenzforderung zur Tabelle anzumelden. Die Leistung eines Vorschusses auf den endgültigen Anspruch würde diesen in den Rang einer Masseforderung erheben.

Der Antragsgegner vertrat mit Schriftsatz vom 30.10.2009 (Bl. 693 d.A.) die Auffassung, dass angesichts des Insolvenzverfahrens das Rechtsschutzbedürfnis entfallen sei. Ein Anspruch auf bare Zuzahlung sei selbst bei Obsiegen der Antragsteller nicht durchsetzbar, da dieser nur aus dem freien Vermögen der Gesellschaft zu zahlen sei. Im Hinblick auf eine Klage über 230 Mio. Euro als Masseforderung, die vor dem Oberlandesgericht Stadt2 ( ) anhängig sei, wurde das Ruhen des Verfahrens angeregt. Mit Beschluss vom 16.06.2010 (Bl. 744 d.A.) hat das Landgericht das Verfahren im Hinblick auf das Verfahren vor dem Oberlandesgericht Stadt2 ausgesetzt.

Mit Teilurteil vom 04.05.2012 hat das Oberlandesgericht Stadt2 entschieden, dass der von dem Antragsgegner geltend gemachte Anspruch in Höhe von ca. 200 Mio. Euro nicht bestehe (Bl. 792 d.A.). Der Antragsgegner teilte mit Schriftsatz vom 02.07.2012 mit, dass hinsichtlich der Insolvenzforderungen eine Quote von unter 5 % zu erwarten sei. Ein Anspruch auf bare Zuzahlung sei ausgeschlossen, da bereits die Höhe der zum jetzigen Zeitpunkt der Insolvenztabelle festgestellten Insolvenzforderungen die Insolvenzmasse bei weitem übersteige.

Die Antragsteller machten geltend, dass angesichts der eingeräumten Quote von 5 % auch die Antragsteller eine entsprechende Quote erhalten könnten, so dass die Höhe der Zuzahlung jedenfalls festzustellen sei.

Mit Beschluss vom 08.03.2013 (Bl. 821 d.A.) hat das Landgericht die Anträge der Antragsteller zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es handele sich um einen Fall der unzulässigen Rechtsausübung. Denn selbst wenn im Spruchverfahren eine bare Zuzahlung festgestellt werden sollte, würde dies nicht zu einem durchsetzbaren Zahlungsanspruch gegenüber dem Antragsgegner mangels Vorhandensein von freiem Vermögen der Insolvenzschuldnerin führen.

Mit der gleichen Begründung hat das Landgericht am selben Tag auch die Anträge der Minderheitsaktionäre der Y in dem Parallelverfahren als unzulässig zurückgewiesen (Bl. 251 d.A. ). Dieser Beschluss ist rechtskräftig geworden.

Der Beschluss vom 08.03.2013 wurde dem gemeinsamen Vertreter und der Antragstellerin zu 9) jeweils am 25.03.2013 (Bl. 829, 832 d.A.), den Antragstellern zu 13),14) und 18) am 25.04.2013 (Bl. 850 d.A.) zugestellt.

Der gemeinsame Vertreter hat gegen den vorgenannten Beschluss mit einem am 04.04.2013 vorab per Telefax bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz (Bl. 837 d.A.) Beschwerde eingelegt. Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 9) ging am 08.04.2013 bei dem Landgericht ein (Bl. 843 d.A.). Die Antragsteller zu 13),14) und 18) haben mit einem am 02.05.2013 bei dem Landgericht eingegangen Schriftsatz (Bl. 951 d.A.) Beschwerde eingelegt.

Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung seien nicht erfüllt. Es komme im Spruchverfahren weder auf den erwarteten Verfahrensaufwand, noch auf die Durchsetzbarkeit des Zahlungsanspruchs an. Die Annahme, dass die Leistung einer baren Zuzahlung nur aus dem freien Vermögen erfolgen könne, sei zudem schon umstritten. Schließlich seien etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber Organen und ggf. Verschmelzungsprüfern denkbar, wenn der zahlungsverpflichtete Rechtsträger die Unmöglichkeit einer baren Zuzahlung aufgrund der Entscheidung im Spruchverfahren einwenden würde.

Der Antragsgegner verteidigt die angefochtene Entscheidung. Da die Antragsteller aus der Feststellung einer baren Zuzahlung keinen wirtschaftlichen oder sonstigen Vorteil erlangen und sie im Fall des Unterliegens kein eigenes Kostenrisiko tragen würden, dränge sich die Vermutung auf, dass sie den Abschluss eines Vergleichs anstreben und sich somit die Lästigkeit der Existenz des Verfahrens – auch im Hinblick auf den Kostenvorschuss für das Sachverständigengutachten – abkaufen lassen wollten. Es sei weiterhin von einer Insolvenzquote von ca. 5 % auszugehen. Da der Anspruch auf bare Zuzahlung nur aus dem freien Vermögen zu zahlen sei, sei ausgeschlossen, dass dieser realisiert werden könne. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greife durch, da die Beschwerdeführer eine nachvollziehbare Erklärung, wozu dieses Spruchverfahren noch nütze, schuldig blieben. Der für die Bestimmung einer etwaigen baren Zuzahlung erforderliche Aufwand wäre unverhältnismäßig. Darüber hinaus seien die Beschwerden mangels Antragsberechtigung der Beschwerdeführer zurückzuweisen. Die Nachweise seien soweit ersichtlich bislang nicht erbracht. Schließlich sei aber auch das Umtauschverhältnis angemessen. Die Antragsteller seien den Erläuterungen in der Antragserwiderung und den folgenden Schriftsätzen nicht konkret entgegengetreten. Auch in der Beschwerdebegründung finde sich keine Begründung für die Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses.

Der Rückgriff auf die Börsenkurse sei kein geeignetes Kriterium zur Festlegung der Verschmelzungsrelation. Der Zeitraum sei schon nicht geeignet, da angesichts des Zeitraums zwischen der Bekanntgabe und dem Tag der Hauptversammlung ein längerer Zeitraum vergangen sei und sich die Kurse unterschiedlich entwickelt hätten.

Der Senat hat dem Antragsgegner aufgegeben, die Aktienkurse sowie die Umsätze der X (alt) und der Y für den Dreimonatszeitraum auf den Stichtag 28.08.2001 mitzuteilen (Bl. 1102 d.A.). Nach Vorlage von Aktienkursen, welche zum einen jeweils um bereits beschlossene Dividenden, hinsichtlich der X darüber hinaus auch im Hinblick auf den Aktiensplit sowie die Barkapitalerhöhung zum 10.06.2002 bereinigt waren, hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 03.11.2015 (Bl. 1197 d.A.) die unbereinigten Aktienkurse vorgelegt. Mit Verfügung vom 01.07.2015 hat der Senat seine Berechnung des Umtauschverhältnisses offengelegt (Bl. 1133 d.A.).

Schließlich hat der Senat mit Verfügung vom 30.11.2015 die sich unter Berücksichtigung der bereinigten und unbereinigten sowie bei Betrachtung verschiedener Zeiträume möglichen Umtauschrelationen bzw. baren Zuzahlungen mitgeteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Verfügung vom 30.11.2015 (Bl. 1215 d.A.) Bezug genommen.

Nach der mündlichen Verhandlung vom 15.01.2016 hat der Senat mit Verfügung vom 25.01.2016 (Bl. 1229 d.A.) auf die Unzulässigkeit der Beschwerde des gemeinsamen Vertreters sowie auf den existierenden Börsenkurs als Untergrenze und eine mögliche Anpassung wegen des langen Zeitraums zwischen dem Ende der Referenzperiode und dem Bewertungsstichtag hingewiesen.

Ergänzend wird Bezug genommen auf die im Beschwerdeverfahren eingereichten Schriftsätze der Beteiligten.

II.

Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 9), 13), 14) und 18) sind zulässig und haben auch in der Sache Erfolg. Dagegen ist die sofortige Beschwerde des gemeinsamen Vertreters bereits unzulässig.

A. Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller sind zulässig, die des gemeinsamen Vertreters ist unzulässig.

Auf das Beschwerdeverfahren findet gemäß Art. 111 FGG-ReformG das SpruchG in der bis zum 31.08.2009 geltenden Fassung (im Folgenden SpruchG a.F.) Anwendung. Die Anträge sind vor dem 01.09.2009, die Beschwerden nach dem 01.09.2003 eingelegt worden (§ 17 Abs. 1 S.2 SpruchG a.F). Statthaftes Rechtsmittel ist danach die sofortige Beschwerde (§ 12 Abs. 1 SpruchG a.F.).

Die sofortigen Beschwerden sind form- und fristgerecht eingelegt worden. Die zweiwöchige Frist des § 22 Abs. 1 FGG i.V.m. § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. wurde von den Antragstellern jeweils gewahrt (vgl. für den Antragsteller zu 9) Bl. 832 d.A. und Bl. 843 d.A. und für die Antragsteller zu 13), 14) und 18) Bl. 850 d.A und Bl. 851 d.A.).

Allerdings ist die Beschwerde des gemeinsamen Vertreters unzulässig, da diesem die Beschwerdebefugnis fehlt. Diese bislang noch umstrittene Frage hat der Bundesgerichtshof in dem Beschluss vom 29.09.2015 (II ZB 23/14, Rn 19 nach Juris) nunmehr entschieden. Denn der gemeinsame Vertreter macht im Spruchverfahren keine eigenen Rechte geltend und steht nicht wie eine Partei kraft Amtes einem Beteiligten gleich. Er vertritt als gesetzlicher Vertreter die Interessen der keinen Antrag stellenden Anteilsinhaber, die als solche ebenfalls nicht beschwerdebefugt wären. Würde man eine Beschwerdebefugnis bejahen, dann würde mit der Beschwerde des gemeinsamen Vertreters den Beteiligten eine Verfahrensfortführung auch in dem Fall aufgedrängt werden, in dem kein Antragsteller ein Rechtsmittel eingelegt und damit auch kein Abänderungsinteresse hätte. Liegt ein Rechtsmittel eines Antragstellers vor, so ist der gemeinsame Vertreter am Verfahren ohnehin zu beteiligten und kann die Rechte der keinen Antrag stellenden Anteilsinhaber wahren, ohne dass ihm hierfür ein eigenes Beschwerderecht zustehen müsste (BGH, aaO, Rn 21,24 nach Juris).

B. Die Beschwerden sind auch begründet.

1. Die Anträge sind zunächst entgegen der Auffassung des Landgerichts in dem angefochtenen Beschluss zulässig, so dass über die Begründetheit derselben zu entscheiden war.

a) Die Antragsteller zu 9), 13), 14) und 18) haben ihre Antragsbefugnis im Beschwerdeverfahren nunmehr auch hinsichtlich des Zeitpunktes der Antragsstellung durch Vorlage von Bankbestätigungen nachgewiesen.

Zwar ist die Frage, zu welchem Zeitpunkt der Antragssteller Anteilsinhaber sein bzw. gewesen sein muss, unter dem Anwendungsbereich des hier aufgrund der vor dem Inkrafttreten des SpruchG eingereichten Anträge gemäß § 17 Abs. 2 S.1 SpruchG (a.F). anwendbaren UmwG in der Fassung vom 25.03.1998 (a.F.) umstritten.

Insbesondere ist streitig, ob neben der Erforderlichkeit, dass der Aktienbesitz aus einer Mitgliedschaft an dem übernommenen Rechtsträger hervorgegangen ist, dieser auch noch im Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen müsse (vergl. zu den verschiedenen Auffassungen: OLG Frankfurt, 5 W 38/09 Rn 51 nach Juris; OLG Stuttgart, 20 W 16/06 Rn 59 nach Juris; BayOblG ZIP 2002,935 Rn 31 ff nach Juris; Schmitt/Hörtnagl/Stratz UmwG, 3. Aufl. 2001 § 15 Rn 3;Bilda in MünchKommAktG, 2. Aufl. 2000, § 304 Rn 214 ff; Hüffer, AktG, 5. Aufl., 2002, § 304 Rn 24).

Nachdem sämtliche Antragsteller nachgewiesen haben, dass sie ihren aus dem Umtausch hervorgegangenen Aktienbesitz auch noch zum Zeitpunkt der Antragstellung inne hatten, kann diese Streitfrage dahinstehen, da die Antragsbefugnis jedenfalls gegeben ist.

b) Die Anträge sind nicht wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis unzulässig.

Zwar kann das Rechtsschutzbedürfnis bei objektiv sinnlosen Klagen fehlen, d.h. dann, wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann, weil er unter keinen Umständen mit seinem prozessualen Begehren irgendeinen schutzwürdigen Vorteil erlangen kann (BGH NJW-RR 2009,1148 Rn 7 [BGH 09.07.2009 – IX ZR 29/09] nach Juris). Dies kann aber nur unter ganz besonderen Umständen bejaht werden, denn grundsätzlich hat jeder Rechtsuchende einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und bescheiden. Ob Möglichkeiten zur Vollstreckung aus dem angestrebten Titel erkennbar sind, kann grundsätzlich keine Rolle spielen (Zöller, ZPO, 31. Aufl., vor § 253, Rn 18; BGH ZIP 1996,842 Rn 23 [BGH 28.03.1996 – IX ZR 77/95] nach Juris).

Das Landgericht ist vorliegend von einer unzulässigen Rechtsausübung ausgegangen, weil es an einem schutzwürdigen Eigeninteresse fehle, da ein etwa festzustellender Anspruch auf bare Zuzahlung mangels Vorhandensein von freiem Vermögen der Insolvenzschuldnerin nicht durchsetzbar sei.

Eine etwaige später fehlende Durchsetzbarkeit eines im Spruchverfahren erst festzustellenden Anspruchs auf bare Zuzahlung lässt jedoch das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Ein Insolvenzverfahren steht der Geltendmachung von Ansprüchen im Spruchverfahren grundsätzlich nicht entgegen (OLG Frankfurt 5 W 75/09 Rn 12 nach Juris; OLG Düsseldorf AG 2011,459 Rn 34 und AG 2012,797 Rn 48).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Geltendmachung von Minimalbeträgen das Rechtsschutzbedürfnis grundsätzlich nicht entfallen lässt (Zöller, ZPO, 31. Aufl., vor § 253 Rn 18 d). Auch kann das fehlende wirtschaftliche Interesse allein das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen lassen (so auch für den Fall eines günstigen Vergleichsangebots OLG Karlsruhe, AG 2013,765, [OLG Karlsruhe 30.04.2013 – 12 W 5/12] Rn 65). Das Rechtsschutzbedürfnis ist vielmehr grundsätzlich zu bejahen und kann nur ganz ausnahmsweise – beispielsweise bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten – verneint werden (OLG Stuttgart, AG 2010,758 Rn 45 [OLG Stuttgart 24.06.2010 – 20 W 2/09]). Ein etwaig fehlendes wirtschaftliches Interesse kann allerdings im Rahmen des nach § 287 Abs. 2 ZPO dem Gericht eingeräumten Schätzungsermessen zu berücksichtigen sein (OLG Frankfurt aaO; OLG Düsseldorf aaO und AG 2012,797 Rn 48).

Auch die – umstrittene und höchstrichterlich noch nicht entschiedene – Frage, ob die bare Zuzahlung nur aus dem freien Vermögen zu leisten wäre, führt nicht zu einer anderen Betrachtung, da eine Vorverlagerung dieser letztlich im Rahmen eines insolvenzgerichtlichen Verfahrens zu klärenden Frage in die Zulässigkeitsprüfung eines Spruchverfahrens nicht in Betracht kommt. Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung könnte das Rechtsschutzbedürfnis nur dann verneint werden, wenn die Durchsetzbarkeit des Anspruchs ohne weiteres auszuschließen wäre. Dies ist jedoch angesichts der strittigen Rechtsfrage und der noch vorhandenen Insolvenzmasse jedenfalls nicht der Fall. Darüber hinaus betrifft auch dieser Meinungsstreit letztlich die Frage der Auszahlung und damit wiederum die Durchsetzbarkeit des Anspruchs, die für sich betrachtet das Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung des Anspruchs im Spruchverfahren nicht entfallen lässt.

2. Die Anträge sind auch begründet.

Ein Anspruch auf bare Zuzahlung gemäß § 15 UmwG – hier in der Fassung vom 25.03.1998 – setzt voraus, dass das Umtauschverhältnis der Anteile zu niedrig bemessen oder die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger kein ausreichender Gegenwert für den Anteil oder die Mitgliedschaft bei einem übertragenden Rechtsträger ist.

Danach ist das im Verschmelzungsvertrag festgesetzte Umtauschverhältnis dann zu niedrig bemessen, wenn der Wert der Anteile am übertragenden Rechtsträger nicht in etwa dem Wert der ersatzweise zugeteilten Anteile am aufnehmenden Rechtsträger entspricht, sondern darüber liegt. Um angemessen zu sein, muss das Umtauschverhältnis annähernd identisch sein mit dem Verhältnis der auf die jeweils ausgegebenen Anteile bezogenen Unternehmenswerte. Maßgeblich ist daher eine Ermittlung der Unternehmenswerte der aufnehmenden und der übertragenden Gesellschaft. Hierzu hat das Gericht den Wert der Unternehmen unter Berücksichtigung anerkannter betriebswirtschaftlicher Erkenntnisse im Wege der Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln und anschließend unter Berücksichtigung der jeweils ausgegebenen Anteile ins Verhältnis zu setzen. Weicht das festgesetzte Umtauschverhältnis von der rechtlich zulässigen Relation ab, ist eine entsprechende Korrektur mittels einer baren Zuzahlung herbeizuführen (Senat 21 W 31/11 Rn 12 nach Juris; 21 W 40/11 RN 38 nach Juris, jeweils mwN). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses zudem ein existierender Börsenkurs der übertragenden Gesellschaft als Untergrenze für den anteiligen Wert dieser Gesellschaft Berücksichtigung finden (BVerfG NJW 2011, 2497 [BVerfG 26.04.2011 – 1 BvR 2658/10] RN 21,22 nach Juris). Dabei ist das Gericht bei der Überprüfung des Umtauschverhältnisses nach § 15 UmwG auf seine Angemessenheit nicht an das von den Verschmelzungspartnern vertraglich vereinbarte Ertragswertverfahren gebunden. Vielmehr kann im jeweiligen Einzelfall auch eine marktorientierte Methode anhand der Börsenkurse eine geeignete und vertretbare Schätzmethode zur Ermittlung des Wertes eines Unternehmens darstellen (BVerfG NJW 2011,2497, [BVerfG 26.04.2011 – 1 BvR 2658/10] Rn 25 nach Juris ; OLG Frankfurt, WM 2010,1841 Rn 52 nach Juris).

Vorliegend bestehen Bedenken hinsichtlich einzelner Aussagen in dem Verschmelzungsbericht zu den Ertragswerten, so dass nicht bereits anhand der dortigen Ergebnisse die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses festzustellen wäre. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur weiteren Aufklärung ist wegen der Insolvenz der X (neu) aber nicht angezeigt. Auch würde eine Schätzung des Unternehmenswertes anhand der Börsenwerte unter Berücksichtigung verschiedener Zeitpunkte im Rahmen einer vorliegend in Betracht zu ziehenden Gesamtschau nicht zur Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses führen. Allerdings ist unter Beachtung des Börsenkurses der X (alt) für den dreimonatigen Zeitraum vor Bekanntgabe der Maßnahme als Untergrenze ein Anspruch auf bare Zuzahlung festzustellen.

a) Gegen die Ermittlung der Ertragswerte der X (alt) und der Y bestehen Bedenken, so dass diese der Schätzung nicht zugrunde gelegt werde konnten.

Dies gilt insbesondere für die Frage des einheitlichen Beta-Faktors. Ob mit der Berücksichtigung des Darlehens zum Nominalwert als Sonderwert dem Kapitalstrukturrisiko der Y ausreichend Rechnung getragen wurde, erscheint zumindest fraglich. Gegen die dahinter stehende Annahme, dass die Beteiligung an der X (alt) mit Sicherheit mindestens zu dem gleichen Preis wieder veräußert werden kann, zu dem sie erworben wurde, bestehen Bedenken. Es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass das unterschiedliche Finanzstrukturrisiko – hohe nicht betriebsnotwendige Liquidität bei der X (alt) auf der einen und hohe Verschuldung bei der Y auf der anderen Seite – sich auch auf den Betafaktor hätte auswirken müssen. Ob die ausschließliche Berücksichtigung im Rahmen von Sonderwerten zu einem zutreffend ermittelten Ertragswert der beiden Unternehmen führen konnte, erscheint daher jedenfalls zweifelhaft.

Entsprechende Bedenken bestehen hinsichtlich der Berücksichtigung der Verpflichtungen aus den Optionsvereinbarungen, bei der möglicherweise ebenfalls einem etwaigen Wertverlust der Anteile nicht ausreichend Rechnung getragen worden sein könnte.

Hinsichtlich der Ertragswertermittlung beider Gesellschaften wäre zudem zu berücksichtigen, dass die Ermittlung unter Zugrundelegung des Standards IDW S 1 2000 erfolgte. Angesichts des Bewertungsstichtages wäre allerdings eine Anwendung des Standards IDW S 1 2005 zu prüfen. Zwar sprechen gute Gründe dafür, den am Stichtag geltenden Bewertungsstandard auch für die später erfolgende gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung heranzuziehen. Etwas anderes hat allerdings dann zu gelten, wenn der neue Bewertungsansatz einen in Wissenschaft und Praxis weitgehend anerkannten Erkenntnisfortschritt beinhaltet, die Frage der Anwendung der neuen Methode für das Ergebnis der Bewertung von spürbarer Bedeutung ist und das erkennende Gericht von der Überlegenheit des geänderten Ansatzes überzeugt ist. Ein derartiger Erkenntnisfortschrift liegt dabei insbesondere in der Anwendung des Tax Capital Asset Pricing Model (Tax CAPM) verbunden mit der Abkehr von der Annahme der Vollausschüttung (Senat, Entscheidung vom 28. März 2014, 21 W 15/11, Rn 49 ff nach Juris und vom 18. Dezember 2014, 21 W 34/12 RN 33 ff nach Juris). Dass die Anwendung des Standards IDW S 1 2005 auch auf einen früher liegenden Stichtag in Betracht kommt, hat der Bundesgerichtshof in dem Beschluss vom 29.09.2015 (II ZB 23/14) bestätigt (BGH, aaO, Rn 47).

b) Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu Fragen der Ertragswertermittlung ist jedoch angesichts der Insolvenz der ursprünglichen Antragsgegnerin nicht angezeigt. Hier ist – anders als bei der Frage der Zulässigkeit der Anträge – im Rahmen des auszuübenden Schätzungsermessens dem Umstand Rechnung zu tragen, dass vorliegend allenfalls eine Befriedigung des Anspruchs in Höhe der Insolvenzquote in Betracht kommt. Grundsätzlich müssen Aufwand, Kosten und Dauer des Spruchverfahrens in einem angemessenen Verhältnis zum Erkenntnisgewinn liegen. Entsprechend ist bei dem sich aus § 12 FGG a.F. i.V.m. § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. ergebenden Untersuchungsgrundsatz und der damit verbundenen pflichtgemäßen Ermessensausübung stets zumindest auch der Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit zu berücksichtigen (OLG Frankfurt 5 W 75/09 Rn 24 ff nach Juris; BayOblG DB 2002,36 Rn 22 nach Juris). Im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der ursprünglichen Antragsgegnerin ist daher die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zwingend geboten (OLG Düsseldorf AG 2012, RN 48; AG 2011,459 RN 35; OLG Frankfurt aaO Rn 27, dort für den Fall der Masseunzulänglichkeit). Vielmehr kann auf sonstige Erkenntnismöglichkeiten im Rahmen des nach § 287 ZPO auszuübenden Ermessens zurückgegriffen werden.

Dabei kann es dahinstehen, ob es sich bei dem anzufordernden Auslagenvorschuss für die Einholung des Sachverständigengutachtens um eine Masseforderung handeln würde.

Entscheidend ist, dass weder weitere Kosten, die sich für den Fall der Annahme einer Masseforderung zum Nachteil aller Insolvenzgläubiger auswirken würden, noch die mit der Einholung eines Sachverständigengutachtens verbundene – im Hinblick auf die Erforderlichkeit der Überprüfung der Bewertung von zwei Gesellschaften erhebliche – weitere zeitliche Verzögerung in einem angemessenen Verhältnis zu einem etwaigen Erkenntnisgewinn steht, da die Durchsetzbarkeit der in diesem Verfahren festzustellenden baren Zuzahlung allenfalls in der Höhe der Insolvenzquote in Betracht zu ziehen ist. Die Möglichkeit der Realisierung der Forderung ist aber, anders als bei der Frage der Zulässigkeit, im Rahmen des für die Prüfung der Begründetheit bestehenden Schätzungsermessens zu berücksichtigen. Das wirtschaftliche Missverhältnis zwischen den Kosten der Beweisaufnahme und dem wirtschaftlichen Interesse am Ausgang des Verfahrens hat – wie sich aus § 287 Abs. 2 ZPO ergibt – auch der Gesetzgeber für die Ausübung der gerichtlichen Ermessensentscheidung für relevant erachtet. Denn nach § 287 Abs. 2 ZPO kann eine Aufklärung unterbleiben, wenn die Schwierigkeiten der Aufklärung in keinem Verhältnis zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung stehen. Dabei sind unter dem Begriff der Schwierigkeiten zumindest auch die Kosten einer etwaigen Beweisaufnahme zu verstehen (OLG Frankfurt, 5 W 75/09, Rn 24 nach Juris m.w.N). Erstinstanzlich war für die Einholung des Sachverständigengutachtens ein Auslagenvorschuss in Höhe von 90.000,- € vorgesehen, wobei der Sachverständige noch nicht abschließend mitteilen konnte, ob dieser ausreichen würde. Selbst wenn zunächst ein auf die Frage des Beta-Faktors beschränkter Beweisbeschluss denkbar wäre, ist davon auszugehen, dass ein Auslagenvorschuss in einem vergleichbaren Umfang erforderlich wäre, da in jedem Fall die Finanzstruktur von zwei Unternehmen, die Frage der Optionsverpflichtungen und zusätzlich auch die Frage etwaiger Veränderungen bei Anwendung des Standards IDW S 1 2005 zu prüfen wäre.

Diesen Kosten der Beweisaufnahme steht eine unter Berücksichtigung der Börsenkurse sich ergebende bare Zuzahlung in Höhe von 0,25 € gegenüber, deren Durchsetzbarkeit allenfalls mit geringer Wahrscheinlichkeit in Höhe der Insolvenzquote von gegenwärtig ca. 5 % in Betracht zu ziehen ist. Angesichts dieses niedrigen Zuzahlungsbetrages sowie der nur geringen Realisierungsaussicht ist die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht angezeigt.

c) Der Unternehmenswert ist aufgrund einer eigenen Schätzung des Gerichts festzustellen, welche vorliegend unter Rückgriff auf den Börsenwert erfolgen kann.

Eine generelle Vorzugswürdigkeit der einen oder anderen Bewertungsmethode gibt es nicht ohne weiteres. Vielmehr hat jeweils eine gesonderte Entscheidung von Fall zu Fall zu erfolgen, mit der den jeweiligen Besonderheiten Rechnung getragen werden kann (BVerfG NJW 2011,2497 Rn 23 [BVerfG 26.04.2011 – 1 BvR 2658/10] nach Juris; Senat, 21 W 40/11, Rn 41 nach Juris; OLG Frankfurt, AG 2010,751, Rn 110 nach Juris;). Die -kostengünstigere – Orientierung der Schätzung anhand der Börsenkurse ist als denkbare Alternative zum Ertragswertverfahren anerkannt (BGH, Beschluss vom 29.09.2015, II ZB 23/14, Rn 33 nach Juris). Insbesondere erscheint es sachgerecht, in denjenigen Fällen, in denen aus Kostengründen ein tragfähiges Bewertungsgutachten nicht eingeholt werden kann, auf den Börsenwert zurückzugreifen.

Für die Ermittlung der Unternehmenswerte anhand der Börsenkurse ist zunächst auf die nach Umsatz gewichteten Durchschnittskurse innerhalb des Dreimonatszeitraums vor der erstmaligen Bekanntmachung der beabsichtigen Strukturmaßnahme durch die betroffene Gesellschaft abzustellen (BGHZ 186,229, Rn 10 nach Juris; Senat, 21 W 40/11 Rn 45 nach Juris; OLG Frankfurt, 5 W 15/10 Rn 30 nach Juris). Nach dem Vortrag des Antragsgegners wurde erstmals in dem am 28.08.2001 veröffentlichten Halbjahresbericht der X (alt) die beabsichtigte Verschmelzung angekündigt, so dass zu diesem Zeitpunkt die Referenzperiode endet. Eine adhoc Mitteilung war soweit jetzt noch feststellbar nicht erfolgt. Soweit der Antragsteller zu 9) eingewandt hat, dass die beabsichtigte Verschmelzung bereits früher bekannt gemacht wurde, wie sich aus dem Presseartikel im vom 22.06.2001 ergebe, so kann daraus ein verbindlicher früher Stichtag nicht mit der erforderlichen Sicherheit abgeleitet werden, auch wenn die Antragsgegnerin diesen Zeitpunkt später ebenfalls als maßgeblich ansehen wollte. Grundsätzlich ist für den maßgeblichen Zeitpunkt auf die Bekanntmachung durch die Gesellschaft abzustellen. Zwar ist im Hinblick auf den Einfluss der Maßnahme auf die Markterwartung möglichst auf die erste denkbare Verlautbarung abzustellen, weil diese bereits Einfluss auf die Kursbildung haben kann und in den meisten Fällen entsprechend haben wird. Allerdings kann nicht auf jede erste Andeutung und insbesondere nicht auf bloße Gerüchte abgestellt werden, da dies zu einer nicht hinreichend konkretisierbaren Vorverlagerung der Referenzperiode führen würde (OLG Frankfurt, 5 W 15/10 Rn 36 nach Juris). Daher ist im Ausgangspunkt von dem 28.08.2001 als maßgeblichem Datum der Bekanntgabe auszugehen.

aa) Der Schätzung anhand des Börsenwertes sind zunächst die unbereinigten Aktienkurse zugrunde zu legen. Die von dem Antragsgegner vorgenommenen Bereinigungen sind bis auf den Aktiensplit nicht zu berücksichtigen.

Zutreffend ist, dass dem nach dem Stichtag vollzogenen Aktiensplit der X (alt) Aktien durch Drittelung des Aktienwertes für die spätere Feststellung des Umtauschverhältnisses Rechnung zu tragen, da eine entsprechende Erhöhung des Aktienvolumens erfolgt ist, welches bei der Ermittlung der Umtauschrelation zu berücksichtigen ist.

Bei der Feststellung des Börsenwertes ist jedoch weder bei den X (alt) – noch bei den Y-Aktien die Dividende in Abzug zu bringen. Zwar ist dem Antragsgegner im Ausgangspunkt zuzustimmen, dass in dem Börsenkurs eine bekannte Dividendenzahlung regelmäßig ihren Niederschlag finden wird (vgl. OLG Frankfurt, 5 W 40/09, Rn 29 nach Juris, m.w.N). Allerdings ist bei der Ermittlung des Börsenwertes ein Abzug gleichwohl nicht veranlasst, da der Börsenkurs nicht in einzelne Elemente zerlegt werden kann. Würde man eine solche Zerlegung in Einzelteile in Betracht ziehen, wäre der Börsenkurs als Bewertungsgrundlage nicht mehr geeignet, weil eine Herausrechnung einzelner ggf. auch jeweils nicht hinreichend abgrenzbarer Einflussfaktoren auf den Kurs praktisch unmöglich ist. Dies würde auch dem Schätzcharakter des durchschnittlichen Börsenkurses entgegenstehen. Ein Marktpreis lässt sich grundsätzlich nicht in einzelne Wertelemente zerlegen (BGH NJW 2001, 2080, [BGH 12.03.2001 – II ZB 15/00] Rn 28 nach Juris; OLG Frankfurt, aaO, Rn 33 nach Juris).

Hinsichtlich der Kapitalerhöhung ist zwar über die damit verbundene geänderte Anzahl der ausgegebenen Aktien ein Einfluss auf den Börsenwert im Ausgangspunkt ebenso denkbar wie durch den Aktiensplit. Dieser lässt sich jedoch vorliegend ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht nachvollziehen. Denn die Kapitalerhöhung bei der X (alt) würde sich, die Richtigkeit des Vortrages des Antragsgegners unterstellt, nicht nur auf den Wert der X (alt) sondern auch jedenfalls in Höhe von ca. 56 % im Hinblick auf den gehaltenen Aktienanteil auf den Wert der Y auswirken (vgl. Seite 116 des Prüfberichts). Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur weiteren Aufklärung dieser Frage ist jedoch aus den oben dargelegten Gründen nicht angezeigt. Zudem ist angesichts des nur geringen Umfangs der Kapitalerhöhung jedenfalls eine wesentliche Beeinflussung nicht erkennbar.

bb) Die gegen die mitgeteilten Börsenkurse gerichteten allgemeinen Einwände der Antragsteller greifen nicht durch. Der Antragsgegner hat die jeweiligen Screen-Shots der Datenbank Bloomberg mit vorgelegt, an deren Richtigkeit keine Zweifel bestehen. Dass die nunmehr vorgelegten ungewichteten Kurse zutreffend sind, ergibt sich auch aus den Einwänden der Antragsteller gegen die ursprünglich vorgelegten – und insoweit bereinigten – Aktienkurse. Die nunmehr vorliegenden ungewichteten Börsenkurse der X (alt) spiegeln insbesondere den von dem Antragsteller zu 9) mit den Anlagen C2 und C3 (Bl. 1001 und 1002) behaupteten höheren Wert der X (alt) Aktie im zeitlichen Zusammenhang mit dem öffentlichen Kaufangebot wider.

Hinsichtlich der Aktienkurse der Y in dem Zeitraum zwischen dem 3. und 10. April 2010 handelt es sich erkennbar um einen Datenfehler, der sich unter Berücksichtigung der mitgeteilten Kurse an den Einzelbörsen ohne weiteres nachvollziehen lässt. Soweit der Antragsgegner im Schriftsatz vom 25.11.2015 hinsichtlich der unbereinigten Daten für diesen Zeitraum nicht alle Einzelbörsen mitgeteilt hat, so kann unter Berücksichtigung der Kurse der mit dem größten Handelsvolumen in Frankfurt gehandelten Aktien und einer Rückrechnung der bereinigten Werte, die bei der Y lediglich hinsichtlich der Dividende angepasst waren, der Börsenkurs auch für diesen Zeitraum ausreichend sicher bestimmt werden, zumal angesichts der nur 5 Handelstage betreffenden Unsicherheit diese Kurse nur einen zu vernachlässigenden Einfluss auf den Kursverlauf insgesamt haben. Der Zeitraum liegt überdies außerhalb des maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraums, so dass er nur bei einer Betrachtung eines längeren bzw. früheren Zeitraums und damit nur im Rahmen der für die Schätzung des Unternehmenswertes möglichen Gesamtbetrachtung relevant ist.

cc) Danach ist im Ausgangspunkt der unbereinigte gewichtete Börsenkurs für den Drei-Monatszeitraum bis zum 28.08.2001 für die Feststellung der Umtauschrelation maßgeblich. Da dieser jedoch vorliegend jedenfalls bei der X (alt) erkennbar durch die beabsichtigte Verschmelzung sowie das öffentliche Übernahmeangebot beeinflusst war, sind für die Schätzung des Unternehmenswertes gemäß § 287 Abs. 2 ZPO analog ergänzend auch andere Zeiträume zu betrachten.

Nach den vorgelegten Aktienkursen betrug der gewichtete Durchschnittswert im 3-Monats-Zeitraum für die Y 9,78 € und für die X (alt) 4,10 €. Dies führt entsprechend der in den Hinweisen vom 01.07.2015 und 30.11.2015 erfolgten Berechnung zu einer Umtauschrelation von 2,14 gegenüber der sich nach dem Verschmelzungsbericht ergebenden Umtauschrelation von 2,33

Betrachtet man die Aktienkurse aber zum einen über einen 6-Monats-Zeitraum vor der Hauptversammlung, zum anderen beispielhaft für einen 3-Monats-Zeitraum bis zum öffentlichen Kaufangebot vom 25.06.2001, welcher auch in der Nähe des denkbaren weiteren Referenzzeitpunkts 21.06.2001 liegt, so würden sich – wie vom Senat mit Verfügung vom 30.11.2015 mitgeteilt – jeweils Umtauschrelationen ergeben, die in Höhe von 2,27 bzw. 2,30 mit 2,8 % bzw 1,1 % nur unwesentlich über der in dem Verschmelzungsbericht festgestellten Umtauschrelation liegen würden. Auch der Durchschnitt der bereinigten Werte würde mit einer Umtauschrelation von 2,23 nur zu einer geringfügigen Abweichung von 4,3 % führen. Bei dieser Betrachtungsweise wird deutlich, dass die Börsenkurse insbesondere durch das öffentliche Übernahmeangebot der ursprünglichen Antragsgegnerin beeinflusst worden sein dürften, so dass Zweifel daran bestehen, ob der sich allein aus dem Referenzzeitraum ergebende Börsenwert tatsächlich den wahren Unternehmenswert widerspiegelt. Würde man bei der Schätzung des Unternehmenswertes daher ergänzend auf weitere Zeiträume zurückgreifen, ließe sich die Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses nicht feststellen.

d) Allerdings ist vorliegend der Börsenkurs der X (alt) im Referenzzeitraum als Untergrenze für die Feststellung der Verschmelzungswertrelation maßgeblich.

Zwar kann im Rahmen der Schätzung nach § 278 Abs. 2 ZPO analog für die Feststellung des Anteilswertes am Unternehmen auf verschiedene Bewertungsmethoden zurückgegriffen werden. Dabei kann auch bei Heranziehung der Börsenkurse zur Schätzung des Unternehmenswertes ergänzend auf weitere Zeiträume zurückgegriffen werden (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt, AG 2010,751, Rn 154 nach Juris), zumal vorliegend aufgrund der Insolvenz der ursprünglichen Antragsgegnerin ein weites Schätzungsermessen besteht (s.o.).

Davon zu unterscheiden ist aber die Maßgeblichkeit eines existierenden Börsenkurses als verfassungsrechtlich garantierte Untergrenze, der auch bei einer Verschmelzung im Rahmen der Abfindung durch Aktien Berücksichtigung findet (BVerfGE,100,289, [BVerfG 27.04.1999 – 1 BvR 1613/94] Rn 56 nach Juris). Hierfür ist weiterhin auf den Börsenkurs im Referenzzeitraum abzustellen, es sei denn, er spiegelt ausnahmsweise nicht den Verkehrswert der Aktie wider (BVerfG, aaO, Rn 66 nach Juris; NZG 2011,235, [BVerfG 20.12.2010 – 1 BvR 2323/07] Rn 9). Denn maßgeblich ist die bestehende Möglichkeit des Minderheitsaktionärs, seine Aktien zu einem beobachtbaren Durchschnittskurs veräußern zu können. Dabei findet die Heranziehung des Börsenkurses als Untergrenze ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung im Schutz der freien Deinvestitionsentscheidung des Minderheitsaktionärs. Dieser Schutz erfolgt durch die Garantie des Verkaufspreises im Rahmen der – bei einer Verschmelzung durch Aktien – zu gewährenden Abfindung, d.h. er soll mindestens das bekommen, was er im Fall des freien Verkaufs seiner Aktie an der Börse erzielt hätte. Hierfür kommt es allerdings nicht auf die Aussagekraft des Kurses für die Schätzung des Wertes der Unternehmensbeteiligung an (Senat, 21 W 15/11, AG 2014,822 Rn 219 nach Juris).

Die Beeinflussung der Aktienkurse durch das öffentliche Übernahmeangebot spricht zwar, wie dargelegt, gegen eine Schätzung des Unternehmenswertes allein auf der Grundlage der Börsenkurse im dreimonatigen Referenzzeitraum, steht aber einer Heranziehung des Kurses als Untergrenze nicht entgegen. Gerade das öffentliche Übernahmeangebot bestätigt die tatsächliche Verkaufsmöglichkeit der Minderheitsaktionäre zu dem im Referenzzeitraum nach oben getriebenen Aktienkurs. Diese Kursbeeinflussung beruht auch nicht auf der zur Abfindung berechtigenden Maßnahme, sondern auf dem von der ursprünglichen Antragsgegnerin betriebenen Erwerb der Mehrheitsbeteiligung. Es ist nicht ersichtlich, warum die Minderheitsaktionäre an dem insoweit von der ursprünglichen Antragsgegnerin hoch getriebenen Aktienkurs, welche tatsächlich zu realisieren gewesen wären, nicht partizipieren sollten.

Anhaltspunkte dahingehend, dass dem Börsenkurs als Untergrenze vorliegend die Relevanz abgesprochen werde könnte, sind nicht ersichtlich. Denn dies ist nur dann der Fall, wenn aufgrund eines geringen Handels oder Kursmanipulationen dem Minderheitsaktionär die Möglichkeit des tatsächlichen Verkaufs zum Börsenkurs fehlen würde (BVerfGE, 100,289, [BVerfG 27.04.1999 – 1 BvR 1613/94] Rn 67 nach Juris; Senat, aaO, Rn 220 nach Juris). Vorliegend hat aber im Referenzzeitraum ein umfangreicher Aktienhandel stattgefunden, so dass den Aktionären die Realisierung eines entsprechenden Preises für ihre Aktienanteile ohne weiteres möglich gewesen wäre.

e) Unter Berücksichtigung der Börsenkurse im maßgeblichen Referenzzeitraum ergibt sich nach einer Anpassung an die allgemeine Kursentwicklung ein Anspruch auf bare Zuzahlung in Höhe von 0,25 € pro Aktie der X(alt).

Dabei folgt der Senat bei seiner Berechnung der Berechnung des Umtauschverhältnisses in dem Übertragungsbericht. Danach ergibt sich der Wert der X (neu) aus der Summe der Werte der umtauschbaren Aktien der Y und der X (alt). Dies führt unter Zugrundelegung der unbereinigten Börsenkurse zu einem Wert der Aktie der X (neu) von 8,79 € und einer Umtauschrelation von 2,14. Da diese um 8 % von der in dem Übertragungsbericht mit 2,33 angegebenen Umtauschrelation abweicht, ist diese Abweichung nicht mehr als nur geringfügig anzusehen mit der Folge, dass eine bare Zuzahlung festzustzen ist.

Allerdings hat für die Feststellung der Höhe der baren Zuzahlung eine Hochrechnung der Aktienkurse zu erfolgen. Anders als für die Feststellung der Umtauschrelation -bei der eine etwaige Anpassung an eine allgemeine oder branchentypische Wertentwicklung die Aktienkurse beider Gesellschaften gleichermaßen betreffen und sich damit “rauskürzen” würde (vgl. hierzu OLG Frankfurt, 5 W 57/09 Rn 147 nach Juris) – kann sich eine Veränderung der Aktienkurse im Zeitraum zwischen dem Ende der Referenzperiode und der Hauptversammlung auf die Höhe der baren Zuzahlung auswirken. Angesichts des 11-monatigen Zeitraumes zwischen der Bekanntgabe der Maßnahme und dem Tag der Hauptversammlung ist ein längerer Zeitraum im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstrichen, welcher eine Anpassung an die allgemeine bzw. branchentypische Entwicklung der Börsenkurse geboten erscheinen lässt. Denn es ist anzunehmen, dass der Kurs der an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen dem allgemeinen Trend jedenfalls teilweise gefolgt wäre (BGHZ 186,229, Rn 29 ff nach Juris; OLG Karlsruhe, AG 2015,789, [OLG Karlsruhe 22.06.2015 – 12a W 5/15] Rn 31). Dabei ist die Hochrechnung nicht nur auf eine positive Kursentwicklung beschränkt. Vielmehr ist es, da es maßgeblich auf die tatsächlichen Verhältnisse der Gesellschaft am Bewertungsstichtag ankommt, sachgerecht, für die Ermittlung der Abfindung des Minderheitsaktionärs auch eine negative Kursentwicklung zu berücksichtigen. Dieser Annahme steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.07.2010 (BGHZ 186,229) nicht entgegen, denn es kann nicht festgestellt werden, dass der Bundesgerichtshof, der dort über die Möglichkeit der Anpassung bei einer positiven Entwicklung zu entscheiden hatte, diese Feststellung abschließend getroffen hat. Der vom Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Aufsatz von Weber (ZGR 2004,280,287) sieht ausdrücklich eine Anpassung in beide Richtungen vor (OLG Karlsruhe, aaO, Rn 33 nach Juris).

Im maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 28.08.2001 und dem 16.07.2002 ist der DAX 30 um ca. 28 % gesunken (Quelle: historische Aktienkurse bei www.finanzen.net). Der von dem privaten Bankhaus Ellwanger & Geiger seit 1989 herausgegebene DIMAX, bei dem es sich um einen Privatindex deutscher börsennotierter Immobilien-AG’s handelt, ist in diesem Zeitraum um ca. 22 % gesunken (Quelle: www.privatbank.de/download_en/dimax_vs_dax). Dieser erheblichen negativen Kursentwicklung, die sich in beiden Indices erkennbar niedergeschlagen hat, ist vorliegend bei der Berechnung der Höhe der baren Zuzahlung durch Anpassung des Aktienwertes der X (alt) um einen Abschlag in Höhe von 25 %, der als Mittelwert im Rahmen der Schätzung sachgerecht erscheint, Rechnung zu tragen. Soweit die Antragstellerin zu 9) hinsichtlich des DIMAX für den Zeitraum 31.08.2001 und 19.07.2001 eine Abweichung von nur ca. 21 % vorträgt, erfordert dies keine andere Anpassung, da sich dies nur unerheblich auswirken würde. Die Berücksichtigung des von der Antragstellerin zu 9) vorgeschlagenen “Stoxx Europe Real Estate Index”, der lediglich um 7,7 % gesunken sein soll, ist nicht geboten, da es sich um einen Index auf europäischer Ebene handelt. Sowohl die X (alt) als auch die Y waren aber nur in geringem Umfang über Tochterunternehmen im Ausland aktiv tätig, die Y zudem auch in den USA. Damit ist der “Stoxx”-Index bereits ungeeignet für eine etwaige Anpassung der vorliegend an der Verschmelzung beteiligten Unternehmen, welches der Senat aufgrund eigener aus zahlreichen Spruchverfahren gewonnene Sachkunde zu beurteilen vermag. Soweit die Antragsteller zu 13), 14) und 18) die in der Verfügung des Senats vom 25.01.2016 mitgeteilten Finanzdaten mit Nichtwissen bestreiten, so ist dies unerheblich, da die Daten unter den in dem Hinweisbeschluss angegebenen Quellen nachvollziehbar waren, wie dies auch der Antragstellerin zu 9) möglich war. Dass die Börsenkursentwicklung in dem Zeitraum zwischen der Ankündigung der Maßnahme und dem Zeitpunkt der Hauptversammlung auch von den Terroranschlägen am 09.11.2001 geprägt war, steht einer Anpassung nicht entgegen. Vielmehr ist den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Eine Anpassung ist auch im Hinblick auf die erhebliche Veränderung des Börsenkurses geboten.

Dies führt zu einem angepassten Wert der Aktie der X (alt) zum Zeitpunkt der Hauptversammlung in Höhe von 3,08 € und damit zu einer baren Zuzahlung in Höhe von 0,25 €.

Dabei erfolgt die Anpassung nicht einseitig zulasten der Aktionäre der X (alt) sondern ebenso zur Berechnung des Unternehmenswertes der X (neu) auch hinsichtlich der Aktien der Y, welches insgesamt zu einem niedrigeren Unternehmenswert führt. Der Unternehmenswert der X(neu) beträgt unter Berücksichtigung der unbereinigten Börsenwerte 318.147.194 €, der Wert pro Aktie 8,79 €, während sich bei einer Anpassung der Börsenwerte der X (alt) und der Y um 25 % ein Unternehmenswert in Höhe von 238.610.396 € und ein Wert pro Aktie von 6,59 € ergibt. Die Umtauschrelation beträgt in beiden Fällen 2,14. Dort wirkt sich die Anpassung, wie ausgeführt, nicht aus. Die bare Zuzahlung berechnet sich aus der Differenz zwischen dem – angepassten – Wert der X-Aktie(alt) (3,08 €) und dem Quotienten aus dem Wert der X(neu)Aktie und der Umtauschrelation aus dem Prüfbericht (6,59/2,33=2,83). Dies ergibt eine bare Zuzahlung in Höhe von 0,25 € (3,08-2,83=0,25). Entsprechendes gilt bei der Bildung des Produktes aus dem Wert der Aktie der X (alt) mit der prozentualen Abweichung von der in dem Übertragungsbericht festgestellten Umtauschrelation in Höhe von 8 % (3,08 x 0,08=0,25).

Soweit die Antragstellerin zu 9) in der Berechnung vom 11.02.2015 (Bl. 1046 d.A.) noch unter Berücksichtigung der bereinigten Werte auf eine bare Zuzahlung in Höhe von knapp 40 Cent pro Aktie kommt, so kann dieser Berechnung nicht gefolgt werden. Denn der Antragsteller berücksichtigt dabei nicht, dass nicht auf das Wertverhältnis mit der Y sondern auf das Wertverhältnis zur X (neu) abzustellen ist. Ebenso wenig kann bei der Berechnung der Umtauschrelation der Börsenwert der X (alt) unter Berücksichtigung der Gesamtaktienzahl in Höhe von 98.072.840 sondern lediglich hinsichtlich der umtauschbaren Aktien in einem Umfang von 42.629.3000, wie auch in dem Verschmelzungsbericht vorgesehen – erfolgen, da sie auch nur in diesem Umfang in den Wert der X (neu) einfließen.

C.

1. Die Kostenentscheidung beruht für die erste Instanz auf § 312 Abs. 4 UmwG (aF), da die Anträge vor dem Inkrafttreten des Spruchgesetzes gestellt wurden (§ 17 Abs. 2 S. 1 SpruchG). Hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens beruht die Kostenentscheidung auf § 15 SpruchG a.F. in der bis zum 31. Juli 2013 anwendbaren Fassung (im Folgenden a.F.), wobei sich die Anwendung der alten Fassung aus der Übergangsvorschrift zum 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz, nämlich aus § 136 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2 GNotKG, ergibt.

Die Gerichtskosten einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters waren für beide Instanzen gemäß § 312 Abs. 4 UmwG a.F. bzw. § 15 Abs. 2 Satz 1 SpruchG a.F. und § 6 Abs. 2 S.1 SpruchG a.F dem Antragsgegner aufzuerlegen. Da die Anträge erfolgreich waren, entspricht es schon nicht der Billigkeit, von der Ausnahmeregelung in § 312 Abs. 4 S.2 UmwG bzw. 15 Abs. 2 Satz 2 Hs 1. SpruchG a.F. Gebrauch zu machen.

Aufgrund des Erfolgs des Spruchverfahrens hat der Antragsgegner darüber hinaus den Antragstellern, deren Anträge zulässig waren, zur Hälfte deren außergerichtliche Kosten in erster und zweiter Instanz zu erstatten, soweit diese zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, § 13a FGG bzw. § 15 Abs. 4 SpruchG a.F. Dabei entspricht eine Kostenerstattung zur Hälfte der Billigkeit, weil das Spruchverfahren zwar zur Feststellung einer baren Zuzahlung geführt hat, dies aber nur in einer Höhe von 8 % des Aktienwertes. Angesichts dieses relativ geringen Erhöhungsanteils kommt nur die Anordnung einer hälftigen Kostenerstattung in Betracht (Kubis im MünchKomm-AktG, 3. Aufl., 2010, § 15 SpruchG Rn 20; Hüffer, Aktiengesetz, 10. Aufl. 2012, Rn 6). Eine Kostenerstattung des Antragsgegners durch die Antragsteller scheidet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 13. Dezember 2011 – II ZB 12/11, Juris) aus.

2. Die Festsetzung des Geschäftswertes folgt für die 1. Instanz aus § 312 Abs. 4 UmwG a.F. i.V.m § 30 KostO. Da die Feststellung der baren Zuzahlung 42.629.300 umtauschbare Aktien der X (alt) betrifft, war der Geschäftswert unter Berücksichtigung der Zuzahlung in Höhe von 0,25 € pro Aktie auf 10.657.325 € festzusetzen.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren war gemäß § 15 Abs. 1 S.2 SpruchG a.F. auf den Höchstwert von 7.500.000 € festzusetzen.

3. Die Entscheidung ist rechtskräftig. Eine Vorlage des Verfahrens nach § 28 FGG i.V.m. § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung ist nicht veranlasst.