OLG Frankfurt am Main, 02.11.2012 – 7 U 199/11

OLG Frankfurt am Main, 02.11.2012 – 7 U 199/11
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 17.8.2011 unter Abweisung der Klage im Übrigen und Zurückweisung der weitergehenden Berufung abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 44.983,53 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.3.2010 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen mit Ausnahme der Kosten des Streithelfers, die dieser selbst zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn seiner Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils vollstreckten Betrags leistet.
Gründe
1

I.

Die Beklagte ist ein englisches Versicherungsunternehmen, das Lebensversicherungen anbietet. Die als „A“ bezeichnete Police, die der Kläger abgeschlossen hat, ist eine Kapitallebensversicherung, bei der der Versicherungsnehmer einen Einmalbeitrag in einen „Pool mit garantiertem Wertzuwachs“ einzahlt. Dafür werden ihm Anteile an diesem Pool zugewiesen. Die Beklagte setzt regelmäßig jährlich eine Dividende fest, die den Wert und damit den Rücknahmepreis der Anteile erhöht (sog. deklarierter Wertzuwachs). Sie garantiert aber keine Mindestdividende, sondern nur, dass am Ende der Laufzeit des Vertrags der Wert der Anteile höher ist als am Anfang und dass tatsächlich vorgenommene Erhöhungen nicht mehr zurückgenommen werden. Darüber hinaus kann der Versicherungsnehmer Gewinn- bzw. Überschussbeteiligungen in Form des sog. Fälligkeitsbonus erhalten, der insbesondere der Ablaufleistung und bestimmten Auszahlungen zugeschlagen werden kann. Bei Auszahlungen vor Ablauf der Laufzeit belastet die Beklagte den Vertrag, indem sie Poolanteile gegen den Auszahlungsbetrag einlöst. Die erforderliche Anzahl der Poolanteile ergibt sich aus der Division des Auszahlungsbetrags durch den Rücknahmepreis. Unter Umständen wird dem Versicherungsnehmer dabei ein Fälligkeitsbonus gewährt, so dass er für den Auszahlungsbetrag weniger Anteile zurückgeben muss. Bei Auszahlungen, die die Voraussetzungen eines Fälligkeitsbonus nicht erfüllen, gewährt die Beklagte unter Umständen einen Rückgabebonus, der sich wie ein Fälligkeitsbonus auswirkt, oder verlangt eine sog. Marktpreisanpassung, die dazu führt, dass mehr Anteile zurückgegeben werden müssen.
2

Der von den Parteien mit Versicherungsbeginn 21.3.2003 geschlossene Versicherungsvertrag (vgl. Versicherungsschein Anl. K 12) sieht einen Einmalbeitrag von 125.000 € vor, der in den „B“ investiert werden sollte. Das Ablaufdatum wurde auf den 21.1.2093 bestimmt. Ferner wurden regelmäßige halbjährliche Auszahlungen vereinbart, und zwar 2.190 € ab 5.9.2003, 2.870 € ab 5.3.2008, 3.750 € ab 5.3.2013 und 9.990 € ab 5.3.2018 bis 5.3.2043.
3

Der Kläger hat außerdem einen Darlehensvertrag bei der C über den Gegenwert von 125.000 € in Schweizer Franken zu einem Zinssatz von 4,55% (effektiv 4,6%) abgeschlossen (Bl. 23, Anl. K 10a); zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs hat er die Rechte aus dem Versicherungsvertrag an die Bank abgetreten (Anl. B 8 Teil 2). Ferner hat der Kläger einen Investmentfonds gezeichnet und dabei eine Einmaleinlage von 6.000 € sowie monatliche Sparraten von 314,- € zugesagt.
4

Diese Verträge sind die Bausteine eines Kapitalanlagemodells, genannt „D“, mit dem den Anlegern eine Altersversorgung verschafft werden soll. Der D ist ein von den Finanzmaklern E GmbH und F GmbH initiiertes und beworbenes Anlagemodell, das u.a. von weiteren Finanzdienstleistern, hier durch den Vermittler Z1(Bl. 17), an Endkunden vermittelt wurde. Die genannten Finanzmakler waren im Verhältnis zur Beklagten Untervermittler des Versicherungsvertrags; Hauptvermittler sind von der Beklagten als „Masterdistributoren“ bezeichnete Finanzvermittler, denen die Beklagte, die in Deutschland keine Agenturen unterhält, den Vertrieb ihrer Versicherungsprodukte überlassen hat und mit denen sie auch Courtagevereinbarungen getroffen hatte.
5

Der D, dessen Funktionsweise im Einzelnen in dem von den Initiatoren aufgelegten Prospekt beschrieben ist (Anlage K 10), ist ein Zinsdifferenzgeschäft, bei dem die Anleger ein Darlehen zur Finanzierung des Einmalbeitrags aufnehmen. Die Darlehenszinsen sollen zumindest teilweise durch die vereinbarten regelmäßigen Auszahlungen aus der Lebensversicherung aufgebracht werden. Der Darlehensbetrag soll durch Einmalzahlungen oder regelmäßige Einzahlungen in einen Aktienfonds angespart werden. Nach Ablauf der auf 10 – 15 Jahre veranschlagten Finanzierungsphase soll der Wert der am Aktienfonds erworbenen Anteile den Darlehensbetrag erreichen. Der Gewinn des Anlegers soll sich daraus ergeben, dass das in die Lebensversicherung eingezahlte Kapital am Ende der Finanzierungsphase noch ungeschmälert vorhanden ist und deshalb weitere regelmäßige Auszahlungen als Rente in Anspruch genommen werden können.
6

Der D-Prospekt geht davon aus, dass der Aktienfonds und die Lebensversicherung eine durchschnittliche jährliche Rendite von 8,5% erbringen werden; diese Einschätzung wird aus im Prospekt mitgeteilten Vergangenheitsrenditen abgeleitet.
7

Bei den Vertragsverhandlungen, die der Vermittler Z1 mit dem Kläger geführt hat, hat der Kläger Musterberechnungen erhalten, die u.a. die Wertentwicklung der Versicherung bei der erhofften Rendite von 8,5 % darstellen (Anl. K 10a und Anlagen zum Sitzungsprotokoll vom 20.5.2011, Bl. 237 ff., 245 ff.); der Kläger hat ferner ein Beratungsprotokoll (Anlage K 11, Teil 2) unterzeichnet, das an die Beklagte weitergeleitet wurde. Im Versicherungsantrag (Anl. B 4) findet sich folgender Hinweis: „Denken Sie bitte daran, dass jede Person (außer Mitarbeitern von G), die Sie in Bezug auf den von Ihnen beantragten Vertrag berät, in Ihrem Auftrag und nicht im Auftrag von G handelt.“
8

Die Lebensversicherung hat nicht die erhoffte Wertentwicklung genommen; der deklarierte Wertzuwachs betrug in den Jahren 2004 3,0 %, 2005 1,5% und 2006 0,5 %. Darüber wurde der Kläger mit Jahresabrechnungen (Anl. B 14 – 16) informiert; in diesen Abrechnungen sind Fälligkeitsboni mit nicht weiter erläuterten Beträgen von 1.238,36 €, 1.194,73 € und 5.707,04 € als im Vertrag enthalten beschrieben.
9

Der Kläger hat den Vertrag und das Darlehen im Jahr 2009 gekündigt und die Fondsanteile verkauft. Die Beklagte hat den von ihr auf 93.074,70 € berechneten Rückkaufswert ausgezahlt (Anl. B 11 – B 13) und dabei eine Marktpreisanpassung in Höhe von 7.005,62 € vorgenommen.
10

Der Kläger ist der Ansicht, über die Funktionsweise der abgeschlossenen Versicherung, deren Eignung für den damit verfolgten Zweck und über die Renditechancen bzw. das Risiko, dass die erhoffte Rendite verfehlt werde, unzutreffend informiert worden zu sein. Die unzulängliche Aufklärung und Beratung sei der Beklagten, die über die Einzelheiten des D informiert gewesen sei und dieses Modell gebilligt habe, zuzurechnen. Bei zutreffender Kenntnis und Information hätte er den D nicht gezeichnet. Der Kläger verlangt deshalb von der Beklagten, so gestellt zu werden, wie er ohne den Abschluss der Verträge stünde, wobei er sich auf die Ablösung des Darlehens den ausgezahlten Rückkaufswert und den Erlös aus dem Verkauf der Investmentanteile anrechnen lässt; wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung des Klägers wird auf die Seiten 41 ff. der Klageschrift und die Seiten 21 f. des Schriftsatzes vom 20.7.2010 nebst Anl. K 29, 30 Bezug genommen. Hilfs- und teilweise stützt der Kläger seine Zahlungsforderung auf den Betrag der Marktpreisanpassung, die die Beklagte zu Unrecht einbehalten habe (Bl. 225 f.).
11

Die von der Beklagten als Anl. B 10 vorgelegte Musterberechnung habe er vor dem Abschluss des Vertrags nicht erhalten; sie sei nach seiner im Juni 2002 getroffenen Anlageentscheidung erst im Januar 2003 erstellt worden (Bl. 129) und er habe sie erst danach erhalten (Bl. 234).
12

Der Kläger behauptet, der Vermittler Z1, dessen Äußerungen der Beklagten zuzurechnen seien, habe ergänzend zu der Darstellung im Prospekt und in den Kurzberechnungen dargelegt, dass die prospektierte Rendite von 8,5% sehr wahrscheinlich erreicht oder übertroffen werde, weil die Beklagte in der Vergangenheit zweistellige Renditen erzielt habe, so dass die erhofften 8,5% ein vorsichtiger Ansatz seien; die Beklagte bilde anders als deutsche Versicherer keine Reserven, sondern sei verpflichtet, Gewinne zeitnah an die Versicherten weiterzugeben; die Beklagte verwalte die Einzahlungen nach Pool und quartalsweiser Einzahlung getrennt und weise in diesem Bereich erzielte Gewinne den Versicherungsnehmern vollständig zu; die Beklagte könne mit dem Smoothing-Verfahren, mit dem in erfolgreichen Zeiten Reserven gebildet würden und die in schlechteren Zeiten den Versicherungsnehmern zugewiesen würden, einen relativ kontinuierlichen Wertzuwachs der Verträge gewährleisten; die Beklagte gewähre eine Garantie für die deklarierten Vertragswerte (Bl. 18). Der Kläger meint, dass diese Darstellung den Angaben im D und der sonstigen Selbstdarstellung der Beklagten entspreche (Bl. 19). Im Vertrauen auf diese Angaben, aber in Kenntnis des Umstands, dass eine Rendite von 8,5% weder sicher noch garantiert sei (Bl. 23), habe sich der Kläger zur Zeichnung des D entschlossen (Bl. 19).
13

Tatsächlich sei die Police für ein fremdfinanziertes Anlagemodell, bei dem es auf regelmäßige Entnahmen aus der Versicherung zur Bedienung der Darlehenszinsen ankomme, nicht geeignet. Die Vergangenheitsrenditen, die im D-Prospekt (Anl. K 10) für mehrere 25-Jahres-Zeiträume seit 1964 dargestellt seien, seien Ablaufrenditen nach 15 oder 25 Jahren, die in Großbritannien bei Verträgen mit regelmäßigen Einzahlungen und nur einmaliger Auszahlung und überdies unter mit Deutschland nicht vergleichbaren Inflationsverhältnissen erzielt worden seien. Diese Versicherungen seien durch eine möglichst freie Investition des langfristig in der Versicherung verbleibenden Kapitals gekennzeichnet. Wegen der laufenden Auszahlungen in den hier fraglichen Verträgen könnten aber nur geringere Renditen erwirtschaftet werden. Wegen der unterschiedlichen Prämienzahlung wirke sich auch der cost-average-Effekt aus. Die Darstellung in der Musterberechnung im D, die von einer gleichmäßigen Zuteilung der Gesamtrendite während der Laufzeit ausgehe, widerspreche dem System solcher Versicherungen. Die vorgesehenen Entnahmen führten zwangsläufig zu einer fortgesetzten Minderung des Vertragswerts. Bei Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Richtlinien habe im D-prospekt nur eine Rendite von 4% als möglich dargestellt werden können, so dass der Kläger den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Die Werbung mit Vergangenheitsrenditen sei auch deshalb irreführend, weil die Beklagte für den neu aufgelegten Tarif B noch keine Erfahrungswerte gehabt habe, bei den in Deutschland vertriebenen Verträgen seit 1995 nur noch einen Wertzuwachs von max. 6,75% und in den Jahren vor der Beratung des Klägers nur noch von 3 – 4 % deklariert (Anl. K 10b vom Februar 2002, Bl. 34) und laut ihrem Schreiben vom 5.7.2002 (Anl K 43) Musterberechnungen mit einer Rendite von 8,5% für „mehr als bedenklich“ gehalten habe (Bl. 218). Der Kläger habe darüber aufgeklärt werden müssen, dass in Deutschland keine zweistelligen Renditen erzielt worden seien. Auf den Fälligkeitsbonus habe dabei nicht abgestellt werden dürfen; selbst bei einer Zusammenrechnung des deklarierten Wertzuwachses mit dem Fälligkeitsbonus bleibe die Rendite unter einem zweistelligen Ergebnis und unter den angenommenen 8,5 % (Bl. 35).
14

Im Gegensatz zu der Darstellung im D-Prospekt sei die Beklagte nicht verpflichtet, alle Gewinne weiterzugeben und tue das auch nicht. Einzelheiten über die Beteiligung der Versicherungsnehmer an den Wertzuwächsen seien erst durch die Veröffentlichung der „Grundsätze und Usancen bei der Finanzverwaltung“ (Anl. K 10c) der Beklagten im Jahr 2006 bekannt geworden. Zwar bilde die Beklagte keine stillen Reserven im eigentlichen Sinne. Sie könne aber die Auszahlungen weitgehend losgelöst von dem anteiligen Verkehrswert festlegen. Eine Auszahlungsquote von ca. 20% des Vermögensanteils werde angestrebt, aber nicht sicher eingehalten. Es würden auch Reserven gebildet, die aber als freie Vermögenswerte bezeichnet würden. Die Wertsteigerung in bestimmten Perioden werde unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung auf feste Obergrenzen beschränkt. Tatsächlich finde die Verwaltung weder getrennt nach Pools noch innerhalb eines Pools getrennt nach Quartalszahlungen statt, sondern für alle Verträge einheitlich, so dass die Gewinne von Anlegern, die sich zu einem vermeintlich günstigen Zeitpunkt beteiligt hätten, für Zahlungen an Versicherte aus einem anderen Quartal oder Pool verwendet werden könnten. Es werde aber der Eindruck erweckt, dass getrennt verwaltet werde. Durch das Smoothing-Verfahren könnten den Versicherten Gewinne entzogen werden, weil die Beklagte nicht verpflichtet sei, die dadurch gebildeten Reserven zu Gunsten der Versicherten zu verwenden, bei denen sie gebildet worden seien. Die Beklagte könne auch ihre Aktionäre an den mit den Geldern der Versicherten gebildeten Reserven beteiligen. Für die den Versicherten gegebenen Garantien müsse nicht zunächst die Beklagte eintreten, sondern diese würden von der Beklagten auf die Risikogemeinschaft der Versicherten umgelegt. Darauf sei nicht hingewiesen worden. Es würden Garantiekosten von 2% oder mehr jährlich erhoben, die einem Vertrag unabhängig davon belastet werden könnten, ob für diesen Vertrag überhaupt Garantieleistungen anfielen; die Kosten überstiegen die zuletzt zugewiesenen Renditen. Bei schlechtem Verlauf könnten die Garantiekosten dazu führen, dass auch Anteile zu Lasten der Versicherungsnehmer verkauft werden müssten. Der Kläger behauptet, dass er bei Kenntnis dieser Umstände erkannt hätte, dass die Renditeprognose sehr unwahrscheinlich gewesen sei, so dass er bei Kenntnis auch nur eines dieser Umstände von der Zeichnung des D abgesehen hätte.
15

Verjährung sei nicht eingetreten. Der Kläger sei nach dem Abschluss des D davon ausgegangen, dass der Vermittler Z1, der auch Mitteilungen über den Vertragsverlauf erhalten habe, die Entwicklung überwache und sich bei Handlungsbedarf melden werde. Wegen der Lebensversicherung habe der Vermittler Z1 erstmals 2007 Bedenken geäußert.
16

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 44.983,53 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 3.243,70 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

17

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

18

Sie bestreitet, dass der Kläger unzutreffend über die Verwaltung der Pools informiert worden sei. Die in das Wissen des Vermittlers Z1 gestellten Behauptungen in der Klageschrift (vgl. dort S. 18) fänden sich als Textbaustein in allen der Beklagten zugestellten, von den Prozessbevollmächtigten des Klägers verfassten 60 Klageschriften. Es könne aber nicht sein, dass jeder Versicherungsvermittler gegenüber jedem Kunden derartige identische Angaben gemacht habe. Die Grundsätze der Poolverwaltung spielten für den Erfolg der Anlage des Klägers keine Rolle; dafür sei die Entwicklung des Kapitalmarkts entscheidend.
19

Die den unterschiedlichen Pools zugrunde liegenden Vermögenswerte seien Teil des With-Profit-Funds der Beklagten, der einem Sondervermögen vergleichbar sei. Dessen Unterteilung in Pools und der Pools in Anteile sowie deren Zuteilung an die Versicherungsnehmer erfolge nur zur Berechnung von Leistungen; Anteile an Vermögensgegenständen erwerbe der Versicherungsnehmer nicht. Die Beklagte verwalte das Anlagevermögen aller Pools nach ihrem Ermessen zum Vorteil der Versicherungsnehmer. Das werde in den Bedingungen auch so dargestellt. Die 2006 veröffentlichten „Grundsätze und Usancen der Finanzverwaltung“ schilderten lediglich die Details der Poolverwaltung, die sich bereits aus den Versicherungsbedingungen hinreichend ergäben. Mit dem Glättungsverfahren würden in guten Jahren Reserven gebildet, die in schlechten Jahren genutzt würden, Zuteilungen an die Versicherungsnehmer einschließlich der gewährten Garantien zu gewähren. Versicherungsnehmer bildeten mit den eingezahlten Vermögenswerten eine Risikogemeinschaft. Zahlungen würden zuerst aus den Reserven eines Pools erbracht. Reichten diese Reserven nicht aus, würden Garantieansprüche fällig. Dann greife die Beklagte in geringem Umfang auf Gesamtreserven des With-Profit-Funds zurück, wobei notfalls auch freie Vermögenswerte der Beklagten, die nicht aus Beiträgen der Versicherungsnehmer gebildet würden, eingesetzt würden. Davon profitiere gegebenenfalls auch der Kläger. Garantiekosten würden nicht von den Vertragswerten abgezogen werden, sondern führten zu geringeren deklarierten Wertzuwächsen im Rahmen des Glättungsverfahrens (Bl. 179). Soweit Reserven gebildet würden, beziehe sich das auf den Pool, nicht auf den einzelnen Vertrag. Die Reserven würden über die Zuteilung der Fälligkeitsboni an die Versicherungsnehmer weitergegeben. Freie Vermögenswerte der Beklagten dienten auch der Absicherung der Einlagen. Die Aktionäre würden nicht am Wertzuwachs der Versicherungsbeiträge beteiligt. Dass Beiträge nach Pool und Einzahlungsquartal getrennt verwaltet würden, sei dem Kläger nicht gesagt worden; Boni würden jedoch nach Maßgabe von Jahr und Quartal der Anlage zugewiesen (Bl. 182).
20

Die Beklagte habe das Anlagekonzept des D nicht mitentwickelt, beworben oder autorisiert. Die Beklagte habe nicht bereits vor Vertragsschluss gewusst, dass der Einmalbeitrag fremdfinanziert sei; sie erhalte Abtretungserklärungen von Banken, denen aber weder der Zweck des Darlehens noch der Sicherungsabrede im Einzelnen zu entnehmen sei. Auch die vereinbarten Darlehenszinsen, die im Fall des Klägers bei Unterzeichnung des Antrags noch nicht festgestanden hätten, habe die Beklagte nicht gekannt. Die bloße Erwähnung des Wortes „D“ im Antrag habe nicht zu solchen Kenntnissen geführt.
21

Die Beklagte habe nicht mit falschen Vergangenheitsrenditen geworben, weil sie gegenüber dem Kläger überhaupt nicht geworben habe. Für den D-Prospekt sei die Beklagte nicht verantwortlich. Die im Prospekt genannten Durchschnittsrenditen für Anlagen auf dem britischen Markt seien aber richtig. Auch die Renditen für in Deutschland abgeschlossene Verträge seit 1995 bis 2000 seien außergewöhnlich gut gewesen; die entsprechende Darstellung im Prospekt der Beklagten (Anl. K 10b) treffe zu. Der Beratung des Klägers, die im Jahr 2002 stattgefunden habe, hätten nur Renditen bis ins Jahr 2001 zugrunde gelegt werden können. Es komme für die Rendite auch nicht nur auf den deklarierten Wertzuwachs, sondern auch auf die Boni an, die auch auf regelmäßige Auszahlungen entfielen. Es sei unerheblich, mit welchen Pools die Renditen erwirtschaftet worden seien. Ein Hinweis auf unterschiedliche Inflationsraten sei nicht erforderlich gewesen, weil bereits der D-Prospekt Wechselkursverluste berücksichtige und ein Einfluss verschiedener Verbraucherpreise auf die Rendite des Aktienmarkts nicht bestehe. Die Vergangenheitsrenditen bezögen sich auch auf Verträge mit Einmalbeitrag, nicht nur auf solche mit regelmäßigen Beitragszahlungen (Bl. 95). Der cost-average-Effekt spiele bei den Versicherungen der Beklagten keine Rolle, weil garantiert sei, dass die Anteilspreise nicht fielen und das Glättungsverfahren eine stetige Wertsteigerung gewährleiste. Die vom Kläger abgeschlossene Versicherung könne auch bei regelmäßigen Auszahlungen wegen auf die Auszahlungen entfallender Boni die vom Kläger erwartete Rendite erzielen. Dass dies bei schlechten Kapitalmarktbedingungen nicht eintrete, habe der Kläger gewusst. Der Kläger habe etwaige Aussagen des Vermittlers Z1 über die Wahrscheinlichkeit, mit der die erhoffte Rendite erzielt werde, angesichts der übrigen Aussagen im Prospekt und in den Unterlagen der Beklagten nur als unverbindlich verstehen können. Der Kläger sei auch mit der Musterberechnung Anlage B 10, die Verläufe mit 4,5% und 6% aufweise, auf die Möglichkeit geringerer Renditen hingewiesen worden (Bl. 88, Anl. B 10); darin finde sich auch der Hinweis, dass die Beklagte „… der Ansicht (sei), dass eine angenommene Wertentwicklung von 6% für die Prognose der Vertragsleistungen gerechtfertigt sei…. Sollten Sie … eine höher angenommene Wertentwicklung wählen, erhöht dies die Wahrscheinlichkeit, dass Sie Ihre Anlageziele eventuell nicht erreichen.“ Die Beklagte habe sich aufgrund der bei ihr als Anlage zum Versicherungsantrag eingereichten Musterberechnung darauf verlassen, dass dem Kläger auch geringere Renditen und deren Auswirkungen vor Augen geführt worden seien (Bl. 192). Eine gleichmäßige Rendite sei nicht versprochen worden. Die vom Kläger vorgelegte Kurzberechnung (Anl. K 10a) stamme nicht von der Beklagten und weise auch darauf hin, dass in der Realität mit einer gleichbleibenden Entwicklung nicht zu rechnen sei, sondern die Ergebnisse in jedem Jahr nach oben und unten zum Teil erheblich abweichen könnten. Der Kläger sei auch über die Risiken des D, vor allem darüber, das eingesetzte Kapital unter Umständen verlieren zu können, zutreffend informiert worden. Der Prospekt zum D erkläre auch den Unterschied zwischen garantierten und nicht garantierten Wertzuwächsen; der Prospekt erwecke daher nicht den Eindruck, die Wertzuwächse würden bereits während der Laufzeit zugewiesen. Der Kläger habe gewusst, dass die in Aussicht genommene Rendite von 8,5% nicht nur durch den deklarierten Wertzuwachs, sondern auch durch nicht garantierte Boni erreicht werden müsse. Gleichwohl habe er die Police erworben. Vergangenheitsrenditen und die Grundsätze der Poolverwaltung seien für seinen Entschluss nicht maßgeblich gewesen.
22

Eine Aufklärungspflichtverletzung ergebe sich auch nicht aus dem behaupteten Widerspruch der Musterberechnung zu Vorgaben der Versicherungsaufsicht. Die Musterberechnungen seien auch nicht missverständlich.
23

Der Kläger habe auch keinen Schaden erlitten, weil die Police ihren Zweck, die Zinsen des Darlehens zu erwirtschaften, erfülle und die Poolanteile im Wert gestiegen seien; zu erlangten Steuervorteilen trage der Kläger nicht vor; diese seien aber anzurechnen (Bl. 92). Die Klage sei deshalb unschlüssig.
24

Die Beklagte erhebt ferner die Einrede der Verjährung (Bl. 95). Sie meint, der Kläger habe aufgrund der jährlichen Abrechnungsschreiben der Beklagten (Anl. B 14-16) und aufgrund eines von E im Frühjahr 2003 an alle D-Anleger versandten Schreibens (B 17) erkennen können, dass die erhoffte, für das Konzept nötige Rendite nicht erreicht werde. Auch E habe die Untervermittler mit Schreiben vom 3.4.2003 (B 50) darauf hingewiesen, dass mit den Kunden die aus der Börsensituation folgenden Änderungen im prognostizierten Verlauf besprochen werden sollten (Bl. 271). Soweit die Haftung der Beklagten auf unrichtige oder unvollständige Angaben im D-Prospekt und in Unterlagen der Beklagten gestützt werde, seien etwaige Ansprüche kenntnisunabhängig verjährt (Bl. 108).
25

Dem auf Auszahlung der Marktpreisanpassung gerichteten Hilfsantrag ist die Beklagte entgegengetreten; sie hält ihre Versicherungsbedingungen insoweit nicht für intransparent.
26

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche angenommen, weil der Kläger durch die jährlichen Informationen der Beklagten über die Wertentwicklung der Versicherung Kenntnis davon gehabt habe, dass die erhofften Renditen sich nicht eingestellt hätten, oder jedenfalls leicht Kenntnis habe erlangen können. Letzteres gelte auch für die Einzelheiten der Poolverwaltung.
27

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seinen erstinstanzlichen Antrag bis auf einen geringen Teil der Nebenforderung weiterverfolgt. Zur Begründung der Berufung wendet sich der Kläger insbesondere gegen die im angefochtenen Urteil angenommene Verjährung. Er habe aufgrund der Vereinbarung mit dem Vermittler Z1 keinen Anlass gehabt, sich mit der Entwicklung der Lebensversicherung zu beschäftigen. Der Gläubiger sei auch nicht gehalten, zur Beschleunigung der Verjährung die Anspruchsvoraussetzungen möglichst früh festzustellen, und sei deshalb auch nicht verpflichtet gewesen, sich bei dem Vermittler Z1 zu erkundigen. Die Beklagte habe auch gar nicht vorgetragen, dass der Kläger im Fall einer ausdrücklichen Erkundigung bei dem Vermittler Z1 relevante Informationen über Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten habe erhalten können. Das Landgericht sei auch unzutreffend von einer einheitlichen Verjährung aller Aufklärungspflichtverletzungen ausgegangen. Mit weiteren schon erstinstanzlich gerügten Aufklärungspflichtverletzungen habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.
28

Das Landgericht habe auch den auf Auszahlung der Marktpreisanpassung gerichteten Vortrag übergangen und damit den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt.
29

Im übrigen wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen insbesondere zur Unrichtigkeit der Renditeprognosen bzw. zur Ungeeignetheit gegenwärtiger und früherer Policen der Beklagten zur erfolgreichen Durchführung eines Zinsdifferenzgeschäfts.
30

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Gießen vom 17.8.2011, Aktenzeichen: 3 O 61/10 abzuändern,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 44.983,53 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von 3.089,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

31

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,
hilfsweise,
das Verfahren an das Landgericht Gießen zurückzuverweisen.

32

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
33

Hinsichtlich der Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs meint die Beklagte, der Kläger hätte einen Antrag auf Urteilsergänzung stellen müssen; mit der Berufung könne er das offenbar versehentliche Übergehen der Hilfsbegründung nicht angreifen. Es handle sich in der Berufungsinstanz deshalb um eine Klageänderung, die nicht sachdienlich sei und in die die Beklagte nicht einwillige.
34

Das Landgericht habe auch nicht feststellen müssen, welches Ergebnis etwaige Erkundigungen des Klägers gehabt hätten. Vielmehr müsse der Kläger die Erfolglosigkeit denkbarer Maßnahmen darlegen. Der Kläger habe aber überhaupt nichts unternommen. Das Landgericht habe mit Recht die Verjährung aller vom Kläger behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen angenommen. Der Kläger müsse sich auch die Untätigkeit des Vermittlers Z1 zurechnen lassen. Der Kläger habe aufgrund der jährlichen Mitteilungen Anhaltspunkte dafür gehabt, dass die erwartete Rendite nicht eingetroffen sei. Er habe daher auch Anhaltspunkte für eine Aufklärungspflichtverletzung gehabt. Da die Rendite für das Hebelmodell entscheidend gewesen sei, habe sich der Kläger fachlichen oder rechtlichen Rat einholen müssen, ob die Beratung alle risikorelevanten Faktoren abgedeckt habe; er habe wegen der Ursachen der niedrigen Rendite nicht einmal bei der Beklagten angefragt. Der Kläger habe die Hintergründe der Entwicklung bei seinen Vermittlern erfragen können; er habe wegen des Umfangs der Investition aber auch weitere Nachforschungen anstellen müssen, die mit anwaltlicher Hilfe auch schon in den Jahren bis 2005 die jetzt der Klage zugrunde gelegten Umstände hätten aufdecken können. Es sei auch von einheitlicher Verjährung auszugehen, weil die Vorwürfe des Klägers allesamt darauf abzielten, dass bei ihm eine unzutreffende Vorstellung über die erzielbare Rendite geweckt worden sei, und die einzelnen Umstände nur Elemente eines einzigen Pflichtenverstoßes seien.
35

Der Beklagten seien auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrags des Klägers in der Berufungsbegründung keine Aufklärungspflichtverletzungen vorzuwerfen. Jedenfalls erfülle die Police ihren Zweck, die Zinsen zu bedienen; wenn gleichwohl ein Rest an Kapital verbleibe, handle es sich bereits um einen Gewinn. Ein Schaden sei daher nicht ersichtlich. Insbesondere liege der auf der unzulänglichen Entwicklung des Aktienfonds beruhende Schaden außerhalb des Schutzbereichs der Aufklärungspflicht der Beklagten. Jedenfalls müsse sich der Kläger etwaige Steuervorteile anrechnen lassen.
36

Mit dem Schriftsatz vom 11.9.2012 hat die Beklagte in rechtlicher Hinsicht zu den vergleichbare Fälle betreffenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs Stellung genommen und in tatsächlicher Hinsicht vorgetragen, dass der Vermittler Z1 den Kläger anhand der als Anlage B10 vorgelegten Musterberechnung beraten und ihn auf die „Wichtigen Hinweise“ auf deren letzter Seite hingewiesen habe, so dass dem Kläger bekannt gewesen sei, dass die Beklagte lediglich eine Renditeprognose von 6% als gerechtfertigt angesehen habe. Der Kläger sei auch, wie er selbst in der Klageschrift dargelegt habe, über das Glättungsverfahren, seine Wirkungsweise und Auswirkungen aufgeklärt worden, insbesondere sei ihm mitgeteilt worden, dass die Beklagte in Zeiten guter Kapitalmarktbedingungen Reserven bilde, die sie in Zeiten schwächerer Kapitalmarktentwicklung zur Gewährleistung ihrer Garantien einsetze, um auch in schlechten Zeiten einen deklarierten Wertzuwachs zuweisen zu können. Der Umfang der Reservenbildung unterliege nicht dem freien Ermessen der Beklagten; sie sei dabei an ihre Grundsätze gebunden und unterliege der Aufsicht der Finanzaufsichtsbehörde und ihrer Aktuare. Für die Anlageentscheidung des Klägers habe nur die Erwartung einer hohen Rendite eine Rolle gespielt. Unter Zugrundlegung welcher Poolverwaltung die Beklagte diese Renditen erziele, sei für den Kläger uninteressant und habe seinen Anlageentschluss nicht beeinflusst. Er hätte auch in Kenntnis der Einzelheiten der Poolverwaltung den Versicherungsvertrag abgeschlossen. Auch die vom Kläger behauptete unzulängliche Aufklärung über Renditeprognosen sei für seine Anlageentscheidung nicht erheblich gewesen, da er sich an Vergangenheitsrenditen orientiert und gewusst habe, dass das Risiko, die angestrebte Rendite zu erzielen, mit deren Höhe wachse. Der Kläger hätte in Kenntnis der Einschätzung, dass die Beklagte nur eine Renditeprognose von 6% als gerechtfertigt ansehe, angenommen, dass die Beklagte eine bestimmte Rendite nur äußerst zurückhaltend als realistisch bewerten würde, und sich stattdessen von den Vergangenheitsrenditen leiten lassen (Bl. 489). Der Kläger hätte auch, selbst wenn er sich gegen den Abschluss der Versicherungsverträge mit der Beklagten entschieden hätte, andere fremdfinanzierte Anlagen gewählt und nicht insgesamt davon Abstand genommen. Der Kläger habe auch im Jahr 2006 ein Rundschreiben erhalten, dem ein „With-profits Newsletter“ beigefügt gewesen sei, in dem auf die Bezugsmöglichkeit der „Grundsätze und Usancen bei der Finanzverwaltung (PPFM)“ hingewiesen worden sei. Der Kläger habe diese Informationen spätestens im Jahr 2006 gekannt. Die für die vorgerichtliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten seien nicht erforderlich gewesen, weil den Bevollmächtigten des Klägers aufgrund der Vielzahl der von ihnen für andere Anleger erhobenen Ansprüche klargewesen sei, dass auf ein vorprozessuales Schreiben keine Anerkennung des Anspruchs erfolgen werde; die Tätigkeit sei nur im Gebühreninteresse der Bevollmächtigten des Klägers erfolgt.
37

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die im Verfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
38

II.

Die Berufung des Klägers ist bis auf die geltend gemachten Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung begründet.
39

Die Beklagte haftet dem Kläger wegen Verschuldens beim Vertragsschluss auf das negative Interesse. Sie hat ihn so zu stellen, wie er stünde, wenn er den Darlehensvertrag und den Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen und sich an dem Investmentfonds nicht beteiligt hätte.
40

Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Urteilen zu D-Sachverhalten angenommen, dass die Beklagte bei der Anbahnung eines Vertragsschlusses über die A-Police verpflichtet ist, Anleger über die für den Anlageentschluss besonders bedeutsamen Umstände verständlich und vollständig zu informieren, und dass, soweit dies durch Vermittler nicht oder inhaltlich unvollständig oder unzutreffend geschehen ist, die Beklagte sich dies zurechnen lassen muss, weil sie den Vertrieb und damit auch die Erfüllung ihrer eigenen Informationspflichten anderen Finanzvermittlern überlassen hat.
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Zu den besonders bedeutsamen Umständen, über die unzutreffend oder unzureichend aufgeklärt worden ist, gehört danach die Renditeerwartung, wenn durch die Vermittler der Eindruck erweckt wird, eine Durchschnittsrendite von 8,5% sei realistisch, die Beklagte selbst aber nur 6% für gerechtfertigt gehalten hat. Auch über das Glättungsverfahren und die poolübergreifende Reservenbildung müssen die Anleger – so der Bundesgerichtshof – näher informiert werden, weil das Glättungsverfahren ermöglicht, dass die Anleger unter Umständen nur zu einem geringen Anteil an den Erträgen bzw. den hieraus gebildeten Reserven beteiligt werden und die Bedingungen über diesen Umstand keine ausreichende Auskunft geben, sondern nur nichtssagende, allgemein gehaltene Formulierungen enthalten, die Formulierung in den Bedingungen, dass die Pools deutlich abgegrenzt seien, vielmehr den Eindruck erweckt, dass eine Quersubventionierung ausgeschlossen ist (vgl. BGH U.v. 11.7.2012, Az. IV ZR 164/11).
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Der Senat, der bereits in den Urteilen vom 30.11.2011, Az. 7 U 110/10 und 7 U 125/10, eine vergleichbare Auffassung vertreten hat, schließt sich dieser weitergehenden Rechtsprechung an. Die von der Beklagten hiergegen vorgebrachten Einwände sind unbegründet.
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Die Beklagte wendet sich gegen die Annahme, sie sei den Vertragsinteressenten wie bei einer Kapitalanlage zur Aufklärung über die für den Abschluss des Versicherungsvertrags besonders bedeutsamen Umstände verpflichtet. Denn es handle sich rechtlich um einen Versicherungsvertrag, bei dem die vereinbarte Versicherungsleistung auch nicht völlig untergeordnet sei. Materieller Grund der Aufklärungs- und Informationspflichten ist aber nicht der Charakter des Geschäfts als Kapitalanlage, sondern der Umstand, dass es sich um ein nicht aus sich heraus verständliches Produkt handelt, das der Anleger mit dem Ziel, das eingesetzte Kapital zu vermehren, zeichnet. Es handelt sich bei der Ableitung von Informationspflichten aus der Komplexität eines Anlageprodukts nicht um eine, wie die Beklagte es darstellt, Rechtsschöpfung ohne Vorbild, sondern um eine in Schrifttum und Rechtsprechung schon länger erörterte Auffassung, die generelle Informationspflichten gegenüber nur anlassbezogener Beratung betont (Prölss/Martin-Schneider, VVG, 28. Aufl., Vor § 150 Rdn. 30, 80; Schwintowski, VuR 1997, 83, 87; von Stebut, ZIP 1992, 1698, 1702 mwNw.; Kieninger NVersZ 1999, 118f.; Römer, VersR 1998, 1313, 1314, 1316; OLG Düsseldorf VuR 2001, 31). Die von der Beklagten erwähnte Entscheidung (BGH VersR 2005, 1565), die auf die ausschließliche Maßgeblichkeit des Versicherungsrechts abstellt, bezieht sich auf die Anwendbarkeit des § 172 VVG a.F., also auf die Möglichkeit einer einseitigen Änderung von Versicherungsbedingungen im Interesse aller Versicherungsnehmer. Das ist mit der hier zu beurteilenden Frage nicht vergleichbar. Dass die von der Beklagten angebotene Police nicht aus sich heraus verständlich, sondern ein kompliziertes Produkt ist, liegt auf der Hand. Da ein Anleger bei der Auswahl zwischen verschiedenen Anlageprodukten auch Kapitallebensversicherungen in Betracht zieht, gibt es keinen sachlichen Grund, den Anbieter solcher Versicherungsverträge geringeren Informationspflichten zu unterwerfen als die Anbieter anderer Anlageformen. Dass die vereinbarte Versicherungsleistung neben dem Anlagezweck nur einen untergeordneten Aspekt darstellt, ist trotz des Rechenbeispiels der Beklagten zutreffend, auch wenn die vereinbarte Todesfallleistung bei dem von der Beklagten gebildeten Beispiel eines Wertverfalls der Anlage den üblichen Rückkaufswert erheblich übersteigen kann. Wer die Police „A“ zeichnet, will aber keine Risikolebensversicherung, sondern für den Einmalbeitrag eine optimale Rendite. Denn es wäre widersinnig, eine Versicherungsleistung zu bezahlen, die darin besteht, die um ein Prozent erhöhte Prämie im Versicherungsfall zurückzuerhalten. Eine solche Risikovorsorge könnte bereits durch Anlage auf einem Sparbuch erfolgen. Die Risikokomponente ist dem Vertrag daher lediglich beigefügt, damit der Vertrag überhaupt noch als Versicherungsvertrag im einkommensteuerlichen Sinn gelten kann und aufsichtsrechtlich von einer Versicherungsgesellschaft angeboten werden darf; im Übrigen ist er ein rein partiarisches Rechtsverhältnis, so dass die Anlageentscheidung auch nur von den Bedingungen, unter denen der Anleger am Ertrag teilnehmen kann, abhängt, also von den Einzelheiten der Beitragsverwaltung und den Renditeaussichten. Da somit der Anlagecharakter im Vordergrund steht, hat der Anleger auch ein mit den Interessenten anderer Anlageformen gleichgeartetes Informationsbedürfnis hinsichtlich der für die Anlageentscheidung besonders bedeutsamen Umstände. Dass es sich bei fondsgebundenen Lebensversicherungen anderer Anbieter ähnlich verhält, führt dazu, dass auch bei solchen Verträgen weitergehende Informationspflichten angenommen werden; eine die Beklagte diskriminierende Sonderbehandlung ist daher nicht erkennbar. Aus der Regelung der Informationspflicht in § 6 VVG kann die Beklagte nichts herleiten, weil es diese Regelung bei Abschluss der hier fraglichen Verträge noch nicht gab. Überdies ist nicht ersichtlich, dass bei einem gerade Renditezwecke verfolgenden komplexen Produkt die produktbezogene Beratungspflicht des Versicherers inhaltlich anders als diejenige des Anbieters einer Anlage ausfallen sollte. Auf die versicherungsrechtliche oder kapitalmarktrechtliche Quelle dieser Pflicht kommt es daher nicht an.
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Die hier mit dem Bundesgerichtshof angenommenen Informationspflichten überschreiten auch nicht europarechtliche Grenzen. Nach der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei der angenommenen Aufklärungspflicht um eine gegen Art. 31 Abs. 3 RL 92/96/EWG verstoßende Anordnung weiterer Informationen, weil die Pflicht, über für den Anlageentschluss besonders bedeutsame Umstände zu informieren, zu unbestimmt sei. Ein Verstoß gegen die zur Zeit des Vertragsschlusses gültige Richtlinie 92/96/EWG liegt aber nicht vor. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die in der Rechtsprechung angenommene Pflicht zur Information über alle für die Anlageentscheidung besonders bedeutsamen Umstände wegen Unbestimmtheit mit Art. 31 Abs. 3 der Richtlinie nicht vereinbar ist, wie die Beklagte mit Hinweis auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs geltend macht. Denn diese durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellte Leitlinie ist keine Rechtsnorm, die Informationspflichten begründet, sondern konkretisiert lediglich den Inhalt bestehender Informationspflichten in Fällen, in denen es sich bei dem Versicherungsvertrag der Sache nach um ein Anlageprodukt handelt. Es ist europarechtlich unbedenklich, die Beklagte als verpflichtet anzusehen, in ihren Policenbedingungen bzw. Verbraucherinformationen Einzelheiten des Glättungsverfahrens und der poolübergreifenden Verwendung von Reserven für Garantien darzustellen, denn die Anlage 4 zu § 10a VVG a.F. sah vor, dass Informationen über die Berechnung der Überschussbeteiligung in den Verbraucherinformationen enthalten sein müssen. Darum handelt es sich bei diesen Modalitäten der Prämienverwaltung. Auch die Richtlinie sieht solche Informationen vor. Die angenommene Informationspflicht hat ihre Grundlage auch nicht in dem Unterschied englischer und deutscher Versicherungsprodukte; weder der Senat noch der Bundesgerichtshof haben einen solchen Unterschied zum Anlass genommen, der Beklagten besondere Informationspflichten aufzuerlegen.
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Gegen die Pflicht, im Rahmen der Werbung mit Renditeaussichten nur mit solchen Erwartungen zu werben, die auf gewissenhaft geprüften, realitätsnahen Annahmen beruhen, bestehen erst recht keine europarechtlichen Bedenken. Zur Abgabe bestimmter Prognosen bezüglich denkbarer Überschüsse waren die Lebensversicherer im Jahr 2001 nicht verpflichtet. Die Richtlinie kann daher auch nicht durch eine im nationalen Recht angenommene Pflicht, dass Einschätzungen, wenn sie tatsächlich abgegeben werden, realitätsnah sein müssen, verletzt sein.
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Der Senat vermag sich auch den von der Beklagten gegen die Zurechnung fremden Vermittlerhandelns vorgebrachten Bedenken nicht anzuschließen. Der Senat hält deshalb auch den in den oben genannten Entscheidungen eingenommenen Standpunkt, es komme darauf an, dass die Beklagte die Unrichtigkeit der den Versicherungsinteressenten von Vermittlern erteilten Informationen erkannt habe, nicht aufrecht. Nach Auffassung des Senats kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der bei den Masterdistributoren beginnende Vertriebsweg als Strukturvertrieb bezeichnet werden kann. Maßgeblich ist, dass das eine Anlage anbietende Unternehmen eigene Aufklärungspflichten hat und, wenn es diese nicht durch eigene Agenten erfüllen will, für die unzulängliche Aufklärung durch Dritte, denen dies überlassen worden ist, einstehen muss, weil die Dritten dann im Aufgabenbereich des Anbieters tätig geworden sind. Die im heutigen Versicherungsvertragsgesetz enthaltene Trennung der Haftung zwischen Versicherer und Makler hat beim Abschluss der Verträge in dieser ausdrücklichen Form nicht gegolten. Es gibt keinen in Schrifttum und Rechtsprechung verfestigten Grundsatz, dass ein Versicherer einem durch einen Makler betreuten Versicherungsinteressenten keine Beratung und Information schuldet. Für die Erfüllung der Pflicht zur Information über die Einzelheiten der Poolverwaltung muss die Beklagte sorgen, weil außerhalb ihres Geschäftsbetriebs agierende Makler die notwendigen Kenntnisse nicht haben können. Wenn unvollständige Verbraucherinformationen zur Verfügung gestellt werden, sind notwendig auch die Makler unzureichend informiert. Hinsichtlich der Werbung mit unrealistisch hohen Renditen musste die Beklagte, die auf die Kenntnisnahme ihres unzulänglichen Hinweises in den mit ihrer Software zu erstellenden Musterberechnungen nicht vertrauen durfte, selbst dafür sorgen, dass eine zutreffende Information erfolgte. Auf den Unterschied zwischen Agenten und Maklern kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend an. Auch Makler können im Einzelfall als Gehilfen bei der Erfüllung der einer Vertragspartei gegenüber der anderen obliegenden Informationspflichten angesehen werden. Lediglich hinsichtlich der Wissenszurechnung im Rahmen der sog. Auge-und-Ohr-Rechtsprechung hat die Unterscheidung zwischen Agenten und Maklern zentrale Bedeutung. Dass der Bundesgerichtshof generell jedes Maklerhandeln dem Versicherer zurechnen will, ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten offenbar so auch nicht verstanden. Eine europarechtlich relevante Diskriminierung oder Beeinträchtigung ihrer Dienstleistungsfreiheit ist mit dieser Rechtsprechung nicht verbunden. Dass die Pflicht zur Aufklärung und Information nicht damit endet, dass der Vertrieb durch Makler erfolgt, gilt gleichermaßen für inländische wie ausländische Versicherer unabhängig davon, ob sie in Deutschland eine eigene Niederlassung oder, was davon ohnehin zu unterscheiden ist, eigene Agenturen unterhalten. Die von der Beklagten erwähnten Vorschriften der Richtlinie 77/92/EWG bzw. 2002/92/EG über die Pflicht-Haftpflichtversicherung der Vermittler haben mit der Frage der Zurechnung bzw. mit dem Fortbestehen eigener Pflichten trotz Vermittlung durch Makler nichts zu tun.
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Ob bei dem Kläger auch Informationsdefizite bezüglich des Glättungsverfahrens und der poolübergreifenden Reservenbildung für seinen Anlageentschluss ursächlich waren, kann offen bleiben. Jedenfalls haftet die Beklagte dem Kläger wegen unzutreffender Information über die Rendite, die mit dem Versicherungsvertrag bei wirklichkeitsnaher Einschätzung erzielt werden kann. Solche Angaben müssen, wenn sie erfolgen, auf gewissenhaft überprüften Annahmen beruhen. Dem widerspricht es, wenn ein Versicherer Darstellungen hinnimmt, die seine eigenen Erwartungen falsch darstellen. Die Beklagte hat zu der Zeit, zu der sich der Kläger für den Vertragsschluss entschieden hat, nur eine Renditeerwartung von 6% für gerechtfertigt gehalten, wie sich aus dem Hinweis in den Musterberechnungen Anlage B 10 und dem nur 15 Tage später versandten Schreiben vom 5.7.2002 (Anl. K 43) ergibt. Gegenüber dem Kläger wurde aber von Seiten des Vermittlers, dessen Verhalten die Beklagte sich zurechnen lassen muss, mit einer Renditeerwartung von 8,5% geworben. Im D-Prospekt, den der Kläger erhalten hat, wird eine Beitragsrendite von ca. 8% als realistisch angepriesen, was später noch dahin erläutert wird, dass dies einer Rendite von 8,5% auf das Nettoanlagevermögen entspreche. Auf S. 8 des Prospekts heißt es unter der Überschrift „Performance …“ mit Bezug auf Vergangenheitsrenditen, dass beim D aus Vorsichtsgründen nur mit einer Beitragsrendite von 8% gerechnet werde. Unter einer vorsichtig angesetzten Rendite kann der Leser des Prospekts aber nur verstehen, dass es sich um eine wirklichkeitsnahe Einschätzung handeln soll. Dementsprechend wird auch in der dem Kläger übergebenen Kurzberechnung Nr. … (Anlage K10a, vollständige Fassung Bl. 245 – 247) mit einer Rendite von 8,5% gerechnet. Die von ihm unterzeichneten Risikohinweise im Beratungsprotokoll und die „Sensitivitätsbetrachtung“ im D-Prospekt enthalten lediglich den Hinweis, dass künftige Renditen nicht garantiert seien und dass, wenn sich die Rendite von Versicherung und Aktienfonds nicht erwartungsgemäß entwickeln, Zinsen und Darlehenssumme möglicherweise aus zusätzlich aufzubringenden Mitteln bedient werden müssen, somit ein Verlust eintritt. Dass die Erwartung einer Rendite von 8,5% wirklichkeitsnah sein soll, wird aber in diesen Risikohinweisen nicht abgeschwächt. Über die zur Beurteilung des Anlagerisikos bedeutsame eigene Einschätzung der Beklagten wurde der Kläger damit nicht in Kenntnis gesetzt. Dem Kläger ist vor seiner Anlageentscheidung der Hinweis in der Musterberechnung Anlage B 10, dass die Beklagte nur eine Rendite von 6% für gerechtfertigt hält, nicht bekannt geworden. Der für die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei anhand der als Anlage B 10 vorgelegten Musterberechnung von dem Vermittler Z1 beraten und dabei auf den Hinweis aufmerksam gemacht worden (Bl. 477), angetretene Beweis ist entgegen der mit dem Schriftsatz vom 19.10.2012 vertretenen Ansicht der Beklagten nicht zu erheben; der Kläger muss auch nicht Beweis dafür erbringen, dass dieser Hinweis nicht Inhalt der Beratung durch den Vermittler gewesen ist. Der Kläger hat bereits im Schriftsatz vom 20.7.2010 vorgetragen, er habe den Inhalt dieser Musterberechnung bei der Beratung am 20.6.2002 nicht gekannt, weil sie vom 20.1.2003 datiere. Bei seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 20.5.2011 hat der Kläger dargelegt, er habe dieses Schriftstück erst nach Vertragsschluss erhalten, und die Frage, ob er „so eine Musterberechnung“ vor Vertragsschluss gesehen habe, dahin beantwortet, dass er das nicht wisse, er glaube aber nicht. Die Beklagte trägt nicht vor, dass es noch eine andere Musterberechnung mit demselben Inhalt wie dem der Anlage B 10 gegeben hat, die dem Kläger vor Vertragsschluss vorgelegt worden ist und deren Inhalt er zur Kenntnis genommen hat. Die auf den 20.1.2003 datierende Musterberechnung kann der Kläger vor seiner Anlageentscheidung nicht zur Kenntnis genommen haben. Dass ihr Inhalt in anderer Form dem Kläger zuvor mitgeteilt worden sei, hat die Beklagte nicht behauptet. Dass die Beklagte den Vermittlern die Software, mit der Musterberechnungen nach Art der Anlage B 10 erstellt werden können, überlassen hat, besagt nicht, dass die Vermittler den Anlageinteressenten auch damit erstellte Musterberechnungen überlassen haben. Dass die Beklagte darauf vertraut haben will, dass dies geschieht (Bl. 192), ist angesichts der Datierung unverständlich.
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Der Kläger hätte bei vollständiger Information von der Zeichnung des D Abstand genommen. Für die Kausalität einer Aufklärungspflichtverletzung für den Anlageentschluss spricht eine tatsächliche Vermutung (BGH U.v.11.7.2012, Az. IV ZR 164/11; BGH U.v. 8.5.2012, Az. XI ZR 262/10), deren Widerlegung zur Beweislast der Beklagten steht und die nicht widerlegt ist. Dass der Kläger bei Kenntnis der eigenen Renditeerwartung der Beklagten von nur 6% diese Einschätzung als besonders vorsichtig angesehen und wegen der hohen Vergangenheitsrenditen trotzdem kontrahiert hätte, kann durch die Vernehmung des Vermittlers Z1 nicht bewiesen werden, weil der Vermittler nicht wissen kann, wie sich der Kläger in Kenntnis der skeptischeren Einschätzung der Beklagten verhalten hätte. Auch wenn bei der Beratung des Klägers die Vergangenheitsrenditen eine besondere Bedeutung hatten, ergibt sich daraus nicht, dass skeptischere Zukunftseinschätzungen der Beklagten den Kläger nicht hätten zweifeln lassen, dass sich die Vergangenheitsergebnisse auch in der Zukunft bestätigen würden. Die von der Beklagten beantragte Parteivernehmung des Klägers war nicht durchzuführen, weil die unter Beweis gestellte Behauptung ins Blaue hinein erfolgt und auf eine bloße Ausforschung hinausläuft. Die Behauptung, dass sich ein unvollständig informierter Anleger bei pflichtgemäßer, vollständiger Information gleichwohl für die Anlage entschieden hätte, kann zwar durch Parteivernehmung des Anlegers bewiesen werden. Da bei der Parteivernehmung aber ein Missbrauch zur Ausforschung besonders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unzulässiger Beweisermittlungsantrag vorliegt. Ein Beweisführer ist zwar grundsätzlich nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die er keine genauen Kenntnisse hat, die er aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält; ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt jedoch vor, wenn der Beweisführer ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von Willkür ist jedoch Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH U.v. 8.5.2012, XI ZR 262/10, zitiert nach juris, Rdn. 40 mwNw.). Hier sind keine Anhaltspunkte vorgetragen oder sonst ersichtlich, die für die Behauptung der Beklagten sprechen können. Dass der Kläger die Prognose der Beklagten missachtet und wegen der Vergangenheitsrenditen eine optimistischere Haltung eingenommen hätte, ist aus der Luft gegriffen. Der Kläger hat bei seiner persönlichen Anhörung ausführlich dargelegt, dass er zu der Anlage überzeugt werden musste und dass seine Zweifel wegen der Höhe der Rendite mit der Beteuerung, 8,5 % seien konservativ gerechnet, zerstreut worden seien. Irgendwelche Anzeichen, dass der Kläger die Kühnheit besessen hätte, eine eigene Risikoabschätzung derjenigen der Beklagten, die aus der Sicht eines Anlegers ihre Chancen selbst am besten einschätzen kann, vorgezogen hätte, gibt es daher nicht. Die weitere Behauptung der Beklagten, dass der Kläger, wenn er nicht die Verträge mit der Beklagten geschlossen hätte, eine andere fremdfinanzierte Anlage gezeichnet hätte, ist gleichfalls ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt aus der Luft gegriffen. In dem dem Kläger unterbreiteten D-Prospekt wird die Beklagte namentlich besonders genannt und die von ihr angebotene Police als besonders geeignet hervorgehoben, so dass nicht ersichtlich ist, dass der Kläger auf der Grundlage der Beratung durch die Streithelfer dasselbe Anlagemodell mit einer anderen Versicherungsgesellschaft eingegangen wäre. Was der Kläger ansonsten getan hätte, wenn er die hier in Rede stehenden Modelle nicht gezeichnet hätte, und welche Ergebnisse andere Anlagen erbracht hätten, ist spekulativ, von der Beklagten auch nicht ansatzweise näher dargelegt und daher kein zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung geeigneter Sachvortrag, dem durch eine Beweisaufnahme nachzugehen wäre.
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Der von dem Kläger erhobene Anspruch ist auch nicht verjährt.
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Soweit der Kläger seinen Anspruch auf Unrichtigkeit und Unvollständigkeit der Prospekte und Unterlagen zur Police der Beklagten stützt, wäre die darauf beruhende Haftung aus bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung verjährt, da für diese Haftung eine kenntnisunabhängige Verjährungsfrist von drei Jahren gilt (Palandt-Grüneberg, 71. Aufl., § 311 Rdn. 67, 72 mit Hinweis auf BGH NJW 2010, 1077 [BGH 07.12.2009 – II ZR 15/08]). Darauf ist das Begehren des Klägers aber nicht beschränkt.
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Ansprüche aus Verschulden bei den Vertragsverhandlungen, auch wenn sie auf Unrichtigkeiten von Informationsmaterialien gestützt werden, und aus Verletzung von Aufklärungspflichten verjähren nicht in der für die Prospekthaftung im engeren Sinn geltenden Frist (vgl. Palandt-Grüneberg aaO.). Sie verjähren auch nicht in der Frist des § 12 Abs. 1 VVG a.F., weil diese Vorschrift solche Ansprüche nicht erfasst. Mit einem Hinweisbeschluss vom 16.12.2009 hat der Bundesgerichtshof bestätigt, dass er eine weitergehenden Anwendung des § 12 Abs. 1 VVG auf solche Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss, die nicht erfüllungsähnliche Ziele verfolgen, ablehnt (VersR 2010, 373 [BGH 16.12.2009 – IV ZR 195/08]). Hier verfolgt der Kläger kein erfüllungsähnliches Ziel, sondern begehrt, so gestellt zu werden, als ob er die Verträge überhaupt nicht geschlossen hätte. Für diese Ansprüche gilt die regelmäßige Verjährung nach §§ 195, 199 BGB. Danach ist Verjährung nicht eingetreten, weil der Kläger nicht in bereits verjährter Zeit die Umstände gekannt oder grob fahrlässig nicht gekannt hat, aus denen sich ergab, dass ihm gegenüber mit Renditeerwartungen geworben wurde, die die Beklagte selbst nicht für gerechtfertigt hielt.
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Der Kläger hat die Klage im Jahr 2010 erhoben. Daher sind Ansprüche, von deren Bestehen der Kläger bereits seit dem Jahr 2006 gewusst oder grob fahrlässig nicht gewusst hat, verjährt. Die jährlichen Abrechnungen haben dem Kläger zwar zeigen können, dass eine Rendite von 8,5 % nicht erreicht wurde. Dass eine Prognose verfehlt wird, konnte aber auch in seit Vertragsschluss eingetretenen ungünstigen Umständen seine Wurzel haben und musste bei dem Kläger nicht den Verdacht begründen, er sei mit auch aus Sicht der Beklagten unrealistischen Annahmen zum Vertragsschluss bewogen worden. Im Übrigen erhielt der Kläger die vereinbarten Auszahlungen und hatte, weil er für die ersten fünf Jahre nur Auszahlungen in Höhe von 3,5% des Einmalbeitrags vereinbart hatte, auch keinen Grund zu der Annahme, dass die Substanz der Police alsbald aufgezehrt sein könnte. Dass der Vertragswert, wie er sich aus den Jahresabrechnungen ergab, hinter den in der letzten Spalte der Kurzberechnung prognostizierten Jahreswerten zurückblieb, ist entgegen der Ansicht der Beklagten schon deshalb unerheblich, weil der in der Kurzberechnung dargestellte jährliche Zuwachs neben deklarierten Wertzuwächsen Fälligkeitsboni auf den gesamten Vertragswert einbezieht. Da ein in einem bestimmten Jahr festgesetzter Fälligkeitsbonus aber für den gesamten Vertragswert nur maßgeblich wäre, wenn in diesem Jahr die Ablaufleistung fällig wäre, während der Bonus sonst nur auf den Betrag einer regelmäßigen Auszahlung anzuwenden wäre, kann in einer Jahresabrechnung ein möglicherweise später fällig werdender Bonus auch nicht dargestellt werden. Das hat der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung auch zutreffend dargelegt. Dass der Kläger aufgrund des Schreibens von E vom April 2003 (Anl. B 17) über die Unrichtigkeit der Renditeprognose informiert war, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil nicht feststeht, dass der Kläger dieses Schreiben erhalten hat.
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Die Kenntnis der maßgeblichen Umstände ist dem Kläger auch nicht durch grobe Fahrlässigkeit verschlossen geblieben. Auf die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der im Internet veröffentlichten „Grundsätze und Usancen der Finanzverwaltung“ kommt es nicht an, weil sich daraus kein Hinweis auf die Unrichtigkeit der beworbenen Renditeerwartung ergeben hätte. Ebenso unerheblich ist es, dass der Kläger der Musterberechnung Anlage B 10, die er nach dem Vertragsschluss erhalten hat, den Hinweis, dass die Beklagte eine Rendite von – nur – 6% für gerechtfertigt halte, hätte entnehmen können. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (U.v. 27.9.2011, Az. VI ZR 135/10, WM 2011, 2129), der der Senat folgt, ist es nicht grob fahrlässig, wenn ein Anleger im Hinblick auf die besondere Bedeutung der persönlichen Beratung durch einen Vermittler die – vollständige – Lektüre von Unterlagen unterlässt, die er bei oder nach dem Vertragsschluss erhält. Da den Gläubiger auch keine Obliegenheit trifft, im Interesse des Schuldners an einem baldigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben, kann dem Kläger nicht als schlechthin unverständlich vorgeworfen werden, dass er nicht nachträglich, als ihm in den Jahresabrechnungen nur die niedrigen deklarierten Wertzuwächse mitgeteilt wurden, die ihm übergebenen Unterlagen näher durchgesehen hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger bei Rückfragen an die Beklagte über die schlechte Wertentwicklung Aufklärung erhalten hätte. Rückfragen beim Anlageunternehmen bzw. beim Anlagevermittler führen gewöhnlich nicht zum Eingeständnis eines vorvertraglichen Verschuldens, sondern zu Erklärungen über die ungünstige Entwicklung der Märkte. Ebenso wenig ist es schlechthin unverständlich, dass der Kläger sich nicht bereits früher anwaltlicher oder anderer fachkundiger Hilfe bedient hat. Er hat sich nach seiner Behauptung an seinen Vermittler mit dem allgemeinen Auftrag gewandt, den Verlauf des D zu beobachten, und hat lediglich, weil er in Aktienanlagen selbst Erfahrung hatte, den Verlauf des zur Tilgung vorgesehenen Aktienfonds beobachtet und sich, als dieser nicht die erhoffte Entwicklung nahm, erneut an den Vermittler gewandt. Dem Kläger kann daher auch nicht Gleichgültigkeit vorgehalten werden. Für die Zurechnung etwaiger Versäumnisse des Vermittlers gibt es keine Grundlage, denn dieser ist nicht Erfüllungsgehilfe des Klägers bei der Erfüllung ihn gegenüber der Beklagten treffender Pflichten. Das grob fahrlässige Verhalten betrifft vielmehr die Wahrnehmung eines Eigeninteresses, bei dem die Zurechnung des Verschuldens von Hilfspersonen nicht in Frage kommt. Ein Auswahlverschulden wird nicht geltend gemacht.
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Der Schaden von Anlegern, die aufgrund unzulänglicher Aufklärung über den Versicherungsvertrag den D gezeichnet haben, besteht, wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, in dem Abschluss des Versicherungsvertrags und in der Aufnahme des zur Finanzierung des Einmalbeitrags aufgenommenen Darlehens (BGH U.v. 11.7.2012, Az. IV ZR 164/11, zitiert nach juris, Rdn. 64 – 66). Er erstreckt sich demgemäß auf die vom Kläger für die Vermittlung der Finanzierung gezahlte Gebühr und entgegen der Ansicht der Beklagten auch auf die in den Aktienfonds eingezahlten Beträge, denn auch die zur Darlehenstilgung bestimmten Fondsanteile hätte der Kläger, wenn er den Versicherungsvertrag mit der Beklagten nicht abgeschlossen hätte, wegen der dann unterbliebenen Darlehensaufnahme nicht erworben. Auch dieser Schaden wird vom Schutzzweck der Aufklärungspflicht erfasst, die den Anleger auch vor dem Abschluss von im Zusammenhang mit der Anlage stehenden, seine Dispositionsfreiheit beeinträchtigenden Geschäften schützen soll. Dass es sich unabhängig von der schlechten Entwicklung des Versicherungsvertrags auch bei dem zur Tilgung vorgesehen Aktienfonds um eine Fehlspekulation gehandelt hat, verhindert daher die Anrechnung eines höheren, jedoch ausgebliebenen Erlöses, kann die Beklagte aber nicht entlasten. Daher ist die durch ausreichende Kontenbelege (Anl. K 29, K 30) dokumentierte Schadensberechnung des Klägers (S. 41 – 43 der Klageschrift) nicht zu beanstanden. Soweit die Beklagte in erster Instanz bestritten hat, dass aus dem Aktienfonds nur der vom Kläger angegebene Betrag erlöst worden sei, ist das unerheblich, weil es nicht auf das Bestreiten des vom Kläger angegebenen Betrags, sondern auf die substanziierte Behauptung eines höheren Betrags ankäme, wenn zugunsten der Beklagten eine umfangreichere Vorteilsausgleichung erfolgen sollte. Solchen Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten. Etwaige Steuervorteile, die der Kläger z.B. mit der Vermittlungsgebühr erzielt haben mag, waren nicht schadenmindernd zu berücksichtigen, weil die Ersatzleistung ihrerseits insoweit steuerpflichtig wäre und nicht ersichtlich ist, dass dem Kläger außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH U.v. 1.3.2011, Az. XI ZR 96/09). Die Ansicht der Beklagten, der Schaden beschränke sich auf die Differenz der beworbenen und der von der Beklagten für gerechtfertigt gehaltenen Rendite, also auf jährlich 2,5% des Anlagebetrags, trifft nicht zu. Die vorvertragliche Aufklärungspflicht schützt die Autonomie des Anlegers, der aufgrund vollständiger Informationen in die Lage versetzt werden soll, sich für oder gegen eine Anlage zu entscheiden. Da der Kläger sich bei zutreffender Aufklärung gegen die Anlage entscheiden hätte, muss er im Wege des Schadensersatzes auch so gestellt werden, als ob er die Anlage überhaupt nicht gezeichnet hätte.
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Auf die Hilfsbegründung und die damit zusammenhängenden Berufungsangriffe kommt es nach allem nicht an.
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Rechtshängigkeitszinsen gebühren dem Kläger in der verlangten Höhe gemäß §§ 291, 288 BGB.
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Der Kläger kann Ersatz für die Kosten der vorgerichtlichen Tätigkeit seines Prozessbevollmächtigten nicht nach den §§ 280, 249 BGB verlangen. Diese Kosten waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich. Regelmäßig ist zwar die Beauftragung eines Rechtsanwalts auch mit einer vorgerichtlichen Tätigkeit, insbesondere einer Leistungsaufforderung an den Schuldner, als zur Rechtsverfolgung erforderlich anzusehen. Da der klägerische Bevollmächtigte, wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, zu der Zeit, als der Klägervertreter die Beklagte vorgerichtlich zur Anerkennung ihrer Schadensersatzpflicht aufforderte, bereits aus einer großen Zahl gleichgelagerter Mandate wusste, dass die Beklagte nicht bereit war, ein außergerichtliches Anerkenntnis abzugeben, handelte es sich bei den durch die vorgerichtliche Tätigkeit gleichwohl verursachten Kosten nicht mehr um eine zweckentsprechende Maßnahme. Diese Kosten stellen daher eine vermeidbare Vergrößerung des Schadens dar, für die nach § 254 BGB die Beklagte nicht einzustehen hat.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Zur Zulassung der Revision bestand kein Anlass.