OLG Frankfurt am Main, 04.08.2015 – 11 Verg 4/15

OLG Frankfurt am Main, 04.08.2015 – 11 Verg 4/15
Leitsatz:

1.

Im Vergabeverfahren ist ein “Anerkenntnis” nicht geeignet, die zivilprozessualen Folgen des §§ 93, 307 ZPO herbeizuführen, da im Vergabenachprüfungsverfahren ein eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz gilt und der Streitgegenstand nicht der vollständigen Dispositionsmaxime unterliegt. Die Erklärung eines Anerkenntnisses nach Erörterung der tragenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung kann jedoch dahin verstanden werden, dass dieser Beurteilung nicht entgegengetreten werden soll.
2.

Im Rahmen der Billigkeitserwägungen für die Kostenentscheidung nach § 78 GWB besteht ebenfalls keine Veranlassung, den Rechtsgedanken des § 93 ZPO entsprechend anzuwenden.
3.

Ein zur Aufhebung der Ausschreibung Anlass gebendes Fehlverhalten der Vergabestelle rechtfertigt grundsätzlich nicht die Aufhebung, da sie es andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Die missverständliche Abfassungen einer Leistungsbeschreibung und die fehlende Neutralisierung einer § 16 Abs. 1 VgV unterfallenden Person stellen Fehlverhalten der Vergabestelle dar, welches die Aufhebung nicht i.S.d § 20 Abs. 1 lit. D VOL/A EG zu begründen vermag.

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 10.6.2015 (69 d VK 14/2015) aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass die Aufhebung der Ausschreibung die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf Euro 27.312,00 festgesetzt.
Gründe

1.

Die Antragstellerin hat sich im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gegen die Aufhebung eines Vergabeverfahrens gewendet, welches die Antragsgegnerin am ….2013 europaweit im Amtsblatt der Europäischen Union, …/…, hinsichtlich der “Lieferung eines Hochwasserschutzsystems” als Sandsack-Ersatzsystem im offenen Verfahren ausgeschrieben hatte. Ihr vor der 2. Vergabekammer des Landes Hessen gestellter Antrag auf Aufhebung der Aufhebung der Ausschreibung ist von dieser mit Beschluss vom 10.6.2015 als unbegründet zurückgewiesen worden.

Hiergegen richtet sich ihre sofortige Beschwerde, mit welcher sie die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer begehrt und beantragt,

festzustellen, dass die Aufhebung der Ausschreibung sie in ihren Rechten verletzt.

Die Antragsgegnerin erklärte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, diesen Antrag unter Verwahrung gegen die Kostenlast “anzuerkennen”.

Der auf §§ 14 Abs. 2 S. 2, 123 S. 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin auf Feststellung, dass die Ausschreibung sie in ihren Rechten verletzt, ist begründet.

Das von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung abgegebene “Anerkenntnis” ist nicht geeignet, die zivilprozessualen Folgen eines Anerkenntnisses, insb. im Hinblick auf §§ 93, 307 ZPO herbeizuführen. Die Möglichkeit eines Anerkenntnisses ist weder in den Bestimmungen über das GWB-Nachprüfungsverfahren vorgesehen, noch ist insoweit eine Regelungslücke erkennbar, die durch einen Rückgriff auf die einschlägigen Bestimmungen der ZPO geschlossen werden müsste. Ein ” zivilprozessuales Anerkenntnis” setzt die Dispositionsbefugnis der Parteien voraus (OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 529 [OLG Koblenz 21.09.1999 – 3 U 1939/98]). Da im Vergabenachprüfungsverfahren ein – eingeschränkter – Untersuchungsgrundsatz gilt und der Streitgegenstand nicht der – vollständigen – Dispositionsmaxime unterliegt, ist für ein Anerkenntnis im zivilprozessualen Sinn kein Raum.

Die Erklärung des “Anerkenntnisses” ist jedoch dahin zu verstehen, dass die Vergabestelle der in der mündlichen Verhandlung ausführlich erörterten tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung des Senats folgt, so dass die tragenden Erwägungen der Entscheidung nur kurz wie folgt zusammengefasst werden können. Nachdem die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nur noch die Feststellung beantragt hat, dass die Aufhebung der Ausschreibung sie in ihren Rechten verletzt, war zu prüfen, ob die von der Antragsgegnerin zur Begründung ihrer Aufhebungsentscheidung angeführten Gründe die Aufhebung gem. § 20 Abs. 1 lit. c) und /oder lit. d) EG VOL/A rechtfertigen konnten. Dies ist – wie der Senat im Einzelnen in der mündlichen Verhandlung dargelegt und die Antragsgegnerin durch ihr “Anerkenntnis” unwidersprochen eingeräumt hat – nicht der Fall. Soweit die Aufhebung auf § 20 Abs. 1 lit. c EG VOL/A gestützt wurde, weil sie kein wirtschaftliches Ergebnis erbracht habe, trifft dieser Grund nicht zu. Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sie nicht nur das Angebot der Antragstellerin als wirtschaftlich bewertet hat, sondern dass auch ein weiteres Angebot vorlag, das preislich sogar noch unter ihrer eigenen Kostenschätzung lag.

Die von der Antragstellerin weiter aufgeführten Anlässe sind ebenfalls nicht geeignet, eine i.S.v. § 20 Abs. 1 EG VOL/A rechtmäßige Aufhebung zu begründen. Zu berücksichtigen ist, dass ein zur Aufhebung der Ausschreibung Anlass gebendes Fehlverhalten der Vergabestelle nicht ohne weiteres genügt, weil sie es andernfalls in der Hand hätte, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen (BGH, Beschl. v. 20.3.2014, X ZB 18/13 Rn. 25). Soweit die Antragsgegnerin die Aufhebung damit begründet hat, dass die Leistungsbeschreibung nicht hinreichend eindeutig war, um vergleichbare Angebote zu erhalten, ist die missverständliche Abfassung der Vergabeunterlagen von ihr verursacht worden und kann sie von den Folgen ihres eigenen Fehlverhaltens nicht freigestellt werden (BGH a.a.O; Rn. 26). Soweit die Aufhebung nachträglich auch damit begründet worden ist, dass der Leiter der bei der Ausschreibung federführenden Branddirektion enge wirtschaftliche und fachliche Verbindungen zur Antragstellerin unterhält und die Ausschreibung wegen einer möglichen Interessenkollision aufgehoben werden müsse, handelt es sich auch insoweit um einen von der Antragsgegnerin zu vertretenden Umstand. Da der Antragsgegnerin der Interessenkonflikt bekannt war, hätte sie von Anfang an für eine wirksame Vermeidung durch “Neutralisierung” Sorge tragen müssen.

Da nach allem keine Gründe i.S.v. § 20 Abs. 1 lit. c und d EG VOL/A vorliegen, ist die Antragstellerin durch die Aufhebung der Ausschreibung – ungeachtet deren Wirksamkeit – in ihren Rechten verletzt worden.

2.

a.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Für das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren gelten die gleichen kostenrechtlichen Grundsätze wie für das kartellrechtliche Beschwerdeverfahren. Anlass für eine analoge Anwendung des § 93 ZPO besteht – wie dargelegt – nicht.

Gemäß § 78 S. 2 GWB trägt im Grundsatz derjenige Beteiligte die Kosten, dessen Beschwerde erfolglos bleibt. Für den Fall des erfolgreichen Rechtsmittels ordnet § 78 S. 1 GWB dagegen keine automatische Kostentragung des unterlegenen Rechtsmittelgegners an, sondern eine Billigkeitsentscheidung. In ihrem Rahmen sind alle Umstände des Verfahrens, insbesondere auch sein Ausgang, zu berücksichtigen (vgl. Schweda in: Langen/Bunte, KartellR Bd. 1, 12. Aufl., § 128 Rn. 13). Vorliegend hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin Erfolg. Dies legt eine Kostenlast der Antragsgegnerin aus Gründen der Billigkeit nahe. Dieser Kostenverteilung stehen auch keine anderen im Rahmen der Billigkeitsentscheidung maßgeblichen Umstände entgegen. Insbesondere besteht vorliegend keine Veranlassung, entsprechend dem Rechtsgedanken des § 93 ZPO im Hinblick auf die Erklärung der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vom 4.8.2015 die Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob vorliegend überhaupt davon auszugehen ist, dass die Antragsgegnerin i.S.d. § 93 ZPO keine Veranlassung zur Stellung des Fortsetzungsfeststellungsantrags gegeben hat. Abweichend vom zivilprozessualen Parteiprozess folgt das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren dem beschränkten Amtsermittlungsgrundsatz; es besteht gem. § 114 Abs. 1 S. 2 GWB keine Bindung an die Anträge der Parteien.

Die § 93 ZPO zu Grunde liegende Gedanken des Veranlasserprinzips und der Prozessökonomie (vgl. Schulz in: Münchener Kommentar, 4. Aufl., § 93 Rn. 1) lassen sich auf das dem Bieterschutz dienende Vergabeverfahren nicht ohne weiteres übertragen. Der gemäß §§ 114 Abs. 2 S. 2, 123 S. 3 GWB unter Anwendung eines großzügigen Maßstabs dem Antragsteller eröffneten Möglichkeit zur Antragsumstellung im Fall des Wegfalls seines Primärrechtsschutzzieles würde es vielmehr nicht entsprechen, könnte sich die Vergabestelle – die durch ihr Verhalten die Erledigung des Vergabeverfahrens im weiteren Sinne in der Hand hat -trotz eines die Rechte des Antragstellers verletzenden Verhaltens nach entsprechender Antragsänderung durch ein sofortiges Anerkenntnis der Kostenlast entziehen.

b.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Verfahrens vor der Vergabekammer fußt auf § 128 Abs. 3 S. 1 GWB. Die Antragstellerin hat als unterliegende Beteiligte im Verfahren vor der Vergabekammer die Kosten zu tragen. Die Vergabekammer hatte im Ergebnis zu Recht einen Anspruch auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung verneint. Allein der Umstand, dass die Aufhebung der Ausschreibung nicht rechtmäßig erfolgte, begründet noch keinen Anspruch auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung. Grundsätzlich bleibt es vielmehr der Vergabestelle unbenommen, von einem Beschaffungsvorhaben auch dann Abstand zu nehmen, wenn dafür kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (BGH, Beschluss vom 20.3.2014, X ZB 18/13). Der Bieter hat im Regelfall keinen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber den Auftrag erteilt und entsprechend die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags abschließt (BGH ebd.). Die zu beurteilende Sachlage stützt nicht die Annahme, dass vorliegend von einem Ausnahmetatbestand auszugehen ist, wonach im Hinblick auf besondere Umstände ausnahmsweise von einer Verpflichtung zur Fortführung der Ausschreibung auszugehen ist.

c.

Da die Antragstellerin sich im Beschwerdeverfahren gem. § 120 Abs. 1 S. 1 GWB zwingend durch einen Rechtsanwalt als Verfahrensbevollmächtigten vertreten lassen muss, bedarf es insoweit nicht der von ihr beantragten Feststellung, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären.

Soweit die Antragsgegnerin beantragt, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären, hat dieser Antrag keinen Erfolg. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine juristische Person des öffentlichen Rechts im Sinne von § 120 Abs. 1 S. 2 GWB, welche nicht dem Anwaltszwang unterliegt. Es liegen auch keine Umstände vor, aus denen vorliegend auf die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts geschlossen werden kann. Die Antragsgegnerin verfügt über ein eigenes Rechtsamt, bei welchem vertiefte Kenntnisse des Vergaberechts im Hinblick auf von ihr veranlasste Ausschreibungen vorausgesetzt werden können. Der Vergabeakte ist zu entnehmen, dass das Rechtsamt bereits zu einem frühen Zeitpunkt umfangreich mit dem zu Grunde liegenden Verfahren betraut war und vergaberechtlich fundierte Stellungnahmen zu den hier maßgeblichen Problemen abgesetzt hat. Die hier im Mittelpunkt der vergaberechtlichen Zulässigkeit stehende Frage der Neutralisierung eines möglichen Einflusses des Leiters der Branddirektion und die daran anschließende Frage eines Aufhebungsgrundes stellt sich als übersichtliche, auftragsbezogene Sachfrage ohne besondere rechtliche Komplikationen dar.

d.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG und beträgt 5 % der Bruttoauftragssumme auf Basis des Angebots der Antragstellerin.