OLG Frankfurt am Main, 04.12.2012 – WpÜG 4/12

OLG Frankfurt am Main, 04.12.2012 – WpÜG 4/12
Leitsatz

Wird über das Vermögen eines börsennotierten Unternehmen das Insolvenzverfahren eröffnet, so können die Kosten einer Enforcement-Prüfung durch die BaFin nach § 17c FinDAG als Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt InsO nur dann durch Kostenfestsetzungsbescheid gegen den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, wenn sie sich auf eine Rechnungslegung beziehen, welche von dem Insolvenzverwalter für die Geschäftsjahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder für das vorausgegangene Rumpfgeschäftsjahr aufzustellen war. Beziehen sich die Kosten dagegen auf die Prüfung einer Rechnungslegung, welche bereits vor der Insolvenzeröffnung festgestellt und offengelegt war, so sind sie als Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle anzumelden.
Tenor:

Der angefochtene Kostenfestsetzungsbescheid vom 04. April 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08. März 2012 wird aufgehoben.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten

zu erstatten.
Gründe
1

I.

Die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) unterzog den Jahresabschluss und den Konzernabschluss der A … AG (im Folgenden: A AG), einer börsennotierten Gesellschaft, für das Geschäftsjahr 2007 einer Stichprobenprüfung im Enforcement-Verfahren nach § 342b Abs. 2 HGB, bei welcher mit Kammerentscheidung vom 10. Mai 2010 die Fehlerhaftigkeit der Rechnungslegung festgestellt wurde. Das Prüfungsergebnis wurde dem Vorstand der A AG mit Schreiben vom 11. Mai 2010 mit der gleichzeitigen Aufforderung zur Erklärung, ob mit dem Ergebnis der Prüfung Einverständnis bestehe, mitgeteilt.
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Durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 01. Juni 2010 wurde über das Vermögen der A AG das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beschwerdeführer zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 09. Juli 2010 wurde durch das Amtsgericht Frankfurt am Main öffentlich bekannt gemacht, dass der Beschwerdeführer die Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO angezeigt hatte.
3

Nachdem die DPR die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 30. Juli 2010 über das Prüfungsergebnis informiert und mitgeteilt hatte, dass das Unternehmen sich mit Schreiben vom 25. Juni 2010 mit dem Prüfergebnis nicht einverstanden erklärt hatte, ordnete die Beschwerdegegnerin mit an den Vorstand des Unternehmens gerichtetem Bescheid vom 12. August 2010 gemäß § 37o Abs. 1 WpHG die Prüfung des Konzernabschlusses und des Lageberichtes des Unternehmens für das Geschäftsjahr 2007 an.
4

Nach Durchführung der Prüfung stellte die Beschwerdegegnerin mit Fehlerfest-stellungsbescheid vom 11. Februar 2011 -gerichtet an den Vorstand c/o Insolvenz-verwalter- fest, dass der Konzernabschluss und der Lagebericht für das Geschäftsjahr 2007 fehlerhaft waren, wobei der zuvor von der DPR festgestellte Fehler inhaltlich bestätigt wurde.
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Mit Kostenfestsetzungsbescheid vom 04. April 2011 ordnete die Beschwerde-gegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer an, dass die A AG die in der Zeit vom 30. Juli 2010 bis zum 11. Februar 2011 entstandenen Kosten des Verfahrens zur Feststellung der Fehler der Rechnungslegung zu tragen habe und setzte deren Höhe auf 35.542,58 EUR fest.
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Gegen den ihm am 06. April 2011 zugestellten Kostenfestsetzungsbescheid legte der Beschwerdeführer am 29. April 2011 Widerspruch ein, mit welchem er insbesondere geltend machte, da das Fehlerfeststellungsverfahren sich auf den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht des Geschäftsjahres 2007 beziehe, beträfen die geltend gemachten Kosten einen Zeitraum vor der Insolvenzeröffnung, so dass sie nur als Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO zur Insolvenztabelle angemeldet, nicht jedoch mit Bescheid gegenüber dem Insolvenzverwalter als Masseschuld im Sinne des § 55 InsO geltend gemacht werden könnten.
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Die Beschwerdegegnerin wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 08. März 2012, zugestellt am 12. März 2012, zurück, wobei zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt wurde, die hier geltend gemachten Kosten seien durch das mit Bescheid vom 12. August 2010 angeordnete Prüfungsverfahren und somit nach der Insolvenzeröffnung entstanden, die Rechnungslegungsunterlagen gehörten zu der der Verwaltung des Insolvenzverwalters unterstehenden Insolvenzmasse, so dass es sich hier um Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. InsO handele.
8

Der Beschwerdeführer hat mit am selben Tage per Fax übersandtem Schriftsatz vom 12. April 2012 Beschwerde eingelegt, mit welcher er sich zwar nicht gegen die Höhe der Kosten, jedoch gegen deren Festsetzung als Masseverbindlichkeit gegenüber dem Insolvenzverwalter wendet. Er macht geltend, es handele sich nicht um eine Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. InsO. Insbesondere fehle es an einer Begründung dieser Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, weil es hierzu nicht auf den Zeitpunkt der Kostenbescheidung und damit Forderungsentstehung, sondern auf jenen der Kostenbegründung im Sinne der Ursachensetzung ankomme, so dass zu berücksichtigen sei, dass die die Kostenpflicht begründenden Fehler in der Rechnungslegung des Jahres 2007 und damit zeitlich weit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemacht worden seien. Gleiches gelte auch für die durch die DPR vorgenommenen Prüfungshandlungen und deren Kammerentscheidung vom 10. Mai 2010. Demgegenüber könne auf die erst nach der Insolvenzeröffnung erbrachten Prüfungshandlungen der Beschwerdegegnerin nicht abgestellt werden, da es sich hierbei lediglich um eine Konsequenz aus der für das Jahr 2007 fehlerhaft erstellten Bilanz handele. Dies werde auch durch die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 05.07.2011, IX ZR 327/99) bestätigt, wonach Altlasten nicht der Insolvenzmasse zuzurechnen seien. Zudem sei die Forderung auch nicht durch ein sachbezogenes und unmittelbar auf die Amtstätigkeit bezogenes Verhalten des Insolvenzverwalters begründet worden, weil es an einem Bezug zu einer Pflicht des Insolvenzverwalters im Zusammenhang mit der Verwaltung der Insolvenzmasse fehle. Die Kosten seien nämlich dadurch ausgelöst worden, dass sich die Gesellschaft mit der Fehlerfeststellung der DPR mit Schreiben vom 25. Juni 2010 nicht einverstanden erklärt habe. Dieses Schreiben datiere zwar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sei jedoch ohne Mitwirkung des Insolvenzverwalters erstellt worden und habe deshalb keinen Bezug zu dessen Amtstätigkeit. Es bestehe insoweit auch keine Amtspflicht des Insolvenzverwalters, eine entsprechende Erklärung abzugeben, so dass auch ein Amtspflichtbezug nicht gegeben sei. Damit handele es sich um eine durch den Insolvenzschuldner selbst begründete Neuverbindlichkeit nach Verfahrenseröffnung, die nicht geeignet sei, eine Masseverbindlichkeit zu begründen. Soweit die Beschwerdegegnerin nunmehr anders als noch im Widerspruchsbescheid geltend mache, ein Mitarbeiter des Büros des Beschwerdeführers habe telefonisch am 18. August 2010 mitgeteilt, dass die Nicht-Zustimmung des Vorstandes zu der Fehlerfeststellung der DPR zwar nicht endgültig mit dem Insolvenzverwalter abgestimmt worden sei, dieser jedoch ein Interesse an der Prüfung habe, begründe bereits dies die Rechtswidrigkeit des Widerspruchsbescheides. Denn hieraus ergebe sich, dass die Beschwerdegegnerin Kenntnis davon gehabt habe, dass der Beschwerdeführer der Nicht-Einverstanden-Erklärung des Vorstandes gerade nicht zugestimmt habe. Aufgrund des Überganges der Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Gesellschaft auf den Insolvenzverwalter gemäß § 80 Abs. 1 InsO sei jedoch nicht mehr auf den Vorstand der Gesellschaft, sondern auf die Person des Beschwerdeführers abzustellen, erst recht, da die Beschwerdegegnerin von dessen Bestellung gewusst habe. Ein etwaiges Interesse des Beschwerdeführers an einer Prüfung könne den Kostentatbestand des § 17c FinDAG nicht auslösen, da hierfür die formellen Prüfungsvoraussetzungen des § 37p Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG erfüllt sein müssten, woran es hier fehle. Da § 17c FinDAG formal nicht an eine bestehende Prüfungsanordnung anknüpfe, sondern an die Wahrnehmung der Aufgaben nach § 37p Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG, komme es nicht auf die Bestandskraft der Prüfungsanordnung an, sondern auf die Kostenverursachung durch die Nicht-Einverstanden-Erklärung. Soweit die Beschwerdegegnerin Parallelen zu anderweitigen öffentlich-rechtlichen Forderungen ziehe, die als notwendige Kosten der Masseverwaltung anerkannt worden seien, vermöge dies mangels Vergleichbarkeit nicht zu überzeugen.
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Der Beschwerdeführer beantragt,

den Bescheid der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 04. April 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08. März 2012 aufzuheben und die Zuziehung eines Bevollmächtigten des Beschwerde-führers im Widerspruchsverfahren für notwendig zu erklären.

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Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

11

Sie macht geltend, die nach § 17c FinDAG gesondert zu erstattenden Prüfungskosten seien zu Recht gegen den Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter festgesetzt worden, da es sich um eine Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. InsO handele. Der nach dieser Vorschrift notwendige Bezug zur Insolvenzmasse sei gegeben, da hierzu gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO die Geschäftsbücher und damit das gesamte Rechnungswesen einschließlich des hier der Prüfung unterzogenen Konzernabschlusses und Konzernlageberichtes zählten. Die Prüfungskosten seien auch durch die Verwaltung der Insolvenzmasse in sonstiger Weise begründet worden. Hierzu sei eine Handlung des Insolvenzverwalters nicht erforderlich, sondern ausreichend, dass die Verbindlichkeit einen Bezug zur Insolvenzmasse aufweise und erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die Verwaltung, Verwertung oder Verteilung begründet worden sei, wozu auch Tätigkeiten gehörten, die nicht zu der primären Betriebsaufgabe des Unternehmens zählten, insbesondere auch das betriebliche Rechnungswesen und die hiermit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten. Bei den Pflichten aus §§ 37n ff WpHG handele es sich um Verwaltungsaufgaben, die auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens weiter bestünden und ab diesem Zeitpunkt mit der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter übergingen.
12

Hierzu komme es nicht darauf an, dass die Verbindlichkeit durch eine Amtstätigkeit des Insolvenzverwalters ausgelöst worden sein müsse, so dass auch nicht maßgeblich sei, wer das Nicht-Einverständnis mit dem Prüfungsergebnis der DPR erklärt habe. Der Anspruch sei auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet worden, da insoweit auf die tatsächliche Vornahme der Prüfungs-handlungen abgestellt werden müsse. Demgegenüber komme es auf den Zeitpunkt der Erstellung der fehlerhaften Rechnungslegung nicht an. Maßgeblich sei vielmehr, zu welchem Zeitpunkt die Prüfung der Rechnungslegung durch die Beschwerdegegnerin mit der Fehlerfeststellung gemäß § 37q Abs. 1 WpHG beendet worden sei. Für diese Auslegung spreche auch der Sinn und Zweck des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 InsO, welcher sicherstellen solle, dass die Ansprüche von Gläubigern, deren Mitwirkung bei der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben notwendig sei, gerade nicht auf die Quote beschränkt würden, weil sie ihre Leistung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in vollem Umfang erbringen müssten. Im Übrigen habe der Hessische VGH auch die Umlage nach § 17d Abs. 1 FinDAG als Masseverbindlichkeit eingeordnet. Hierin liege, wie auch durch die Rechtsprechung des BFH bestätigt worden sei, keine Privilegierung der öffentlichen Hand, sondern lediglich deren Gleichstellung mit privaten Gläubigern.
13

Für die Einleitung der Prüfung durch die BaFin sei in formeller Hinsicht lediglich erforderlich, dass die DPR von der Nicht-Einverstanden-Erklärung des Unternehmens berichte. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass die Prüfungsanordnung vom 12. August 2010 bestandskräftig und damit nicht mehr Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sei.
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Beide Beteiligte haben sich mit einer Entscheidung des Senates ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
15

II.

Die Beschwerde ist zulässig.
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Die Eröffnung des ordentlichen Rechtsweges und die Zuständigkeit des Wertpapiererwerbs- und Übernahmesenates ergibt sich aus § 37u WpHG i. V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG. Nach § 37u Abs. 1 WpHG ist gegen Verfügungen der Beschwerdegegnerin nach Abschnitt 11 des WpHG (Überwachung von Unternehmensabschlüssen und Veröffentlichung von Finanzberichten) die Beschwerde statthaft, über welche nach § 37u Abs. 2 WpHG i. V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG das Oberlandesgericht Frankfurt am Main zu entscheiden hat. Hierbei handelt es sich um eine Sonderzuweisung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten durch Bundesgesetz im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 2. Hs VwGO. Derartige Sonderzuweisungen sind zwar grundsätzlich am Wortlaut orientiert auszulegen, bei ihrer Auslegung ist jedoch auch dem Gesichtspunkt der Sachkunde, der Sachnähe und des Sachzusammenhanges besondere Bedeutung beizumessen (vgl. Koppe/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 40 Rn. 49/49a m. w. N.). Vorliegend wurde der streitgegenständliche Kostenbescheid zwar unmittelbar auf § 17c FinDAG gestützt. Im Unterschied zu der von allen dem Enforcement unterfallenden Unternehmen nach einem bestimmten Verteilungsschlüssel allgemein zu erhebenden Umlage nach § 17d FinDAG (vgl. hierzu Hess.VGH NVwZ-RR 2008, 295 [VGH Hessen 03.09.2007 – 6 UZ 179/07]) betrifft § 17c FinDAG die Kosten, welche aus Anlass einer durch die BaFin auf der zweiten Stufe des Enforcementverfahrens durchgeführten gesonderten Prüfung nach § 37p Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG entstanden sind. Die Geltendmachung dieser Kosten stellt wegen des unmittelbaren Sachzusammenhanges ein bloßes Nebenverfahren zu einem konkreten Enforcement-Verfahren nach §§ 37n ff WpHG dar, so dass es sich um einen Rechtsstreit handelt, der von der Sonderzuweisung des § 37u WpHG i. V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG erfasst wird.
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Die statthafte Beschwerde erweist sich auch als zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht entsprechend den Anforderungen der §§ 37u Abs. 2 WpHG, 51 WpÜG eingelegt und begründet wurde.
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In der Sache ist die Beschwerde begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen, gegen den Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter ergangenen Kostenfestsetzungsbescheides in Gestalt des Widerspruchsbescheides, da dieser unbegründet ist, §§ 37u Abs. 2 WpHG, 56 Abs. 2 Satz 1 WpÜG.
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Die Kosten, die durch die Überprüfung des Konzernabschlusses und Konzernlageberichtes der A AG für das Geschäftsjahr 2007 auf der zweiten Stufe des Enforcement-Verfahrens entstanden sind, konnten durch den Kostenfestsetzungsbescheid vom 4. April 2011 nicht gegenüber dem Kläger als seit der Insolvenzeröffnung am 1. Juni 2010 eingesetztem Insolvenzverwalter festgesetzt werden, da es sich hierbei nicht um eine Masseverbindlichkeit handelt.
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Eine öffentlich-rechtliche Forderung kann gegenüber dem Insolvenzverwalter durch Verwaltungsakt nur dann geltend gemacht werden, wenn es sich um eine Masseverbindlichkeit nach § 55 InsO handelt, die gemäß § 53 InsO vorweg aus der Masse zu berichtigen ist, während bloße Insolvenzforderungen gemäß §§ 38, 174 InsO zur Insolvenztabelle angemeldet werden müssen (vgl. BVerwG NJW 2010, 2152 [BVerwG 16.12.2009 – 8 C 9.09]).
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Zu den Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt InsO zählen nur die Kosten einer Enforcement-Prüfung durch die BaFin, die sich auf eine periodische Rechnungslegung beziehen, welche von dem Insolvenzverwalter für die Geschäftsjahre nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowie für das vorausgegangene Rumpfgeschäftsjahr aufzustellen waren. Demgegenüber sind Kosten, die auf der zweiten Stufe des Enforcement für die Prüfung einer Rechnungslegung anfallen, welche bereits vor der Insolvenzeröffnung offengelegt und festgestellt war, als Insolvenzforderung einzustufen, da es insoweit an dem für eine Masseverbindlichkeit erforderlichen Massebezug fehlt (so auch Hirte/Mock, Köln Komm WpHG 2007 § 37 n Rn. 119; Gottwald/Haas/Mock, Insolvenzrechts-handbuch, 4. Aufl., § 93 Rn. 99).
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Masseverbindlichkeiten sind nach der hier allein in Betracht kommenden Regelung des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören. Die erste Alternative des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheidet vorliegend aus, da die Prüfungskosten des Enforcement-Verfahrens nicht durch eine Handlung des Insolvenzverwalters – etwa in Gestalt des Abschlusses eines Rechtsgeschäftes oder eines Schadensersatzpflichten auslösenden tatsächlichen Tuns oder Unterlassens – begründet wurden. Auch die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind hier nicht erfüllt, weil die Prüfungskosten keine Verbindlichkeit darstellen, die in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet wurden. Zur zweiten Alternative des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zählen Verbindlichkeiten, die sich aus der Insolvenzverwaltung ergeben, weil sie aufgrund gesetzlicher Regelungen zwingend durch die Massegegenstände oder den Insolvenzverwalter ausgelöst werden, wie etwa Steuern und sonstige öffentliche Abgaben, öffentlich-rechtliche Gefahrbeseitigungspflichten oder Pflichten aus einer Mitgliedschaft (vgl. Uhlenbruck/Sinz, InsO, 10. Aufl., § 55 Rn. 25 ff; MüKomm/Hefermehl, InsO, 2. Aufl., § 55 Rn. 69 ff; Haarmeyer/Wutzke/Förster/ Boddenberg, InsO, 2. Aufl., § 55 Rn. 7/8). Dabei ist eine Abgrenzung zu § 38 InsO vorzunehmen, weil nach dieser Vorschrift die Insolvenzmasse zur Befriedigung der Gläubiger dient, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben. Dabei setzt die Begründetheit im Sinne des § 38 InsO voraus, dass der anspruchsbegründende Tatbestand bereits vor der Insolvenzeröffnung bestand, selbst wenn sich hieraus eine Forderung erst nach der Verfahrenseröffnung ergibt. Nur der Lebenssachverhalt, der die Grundlage des Anspruchs bildet, muss vor der Verfahrenseröffnung verwirklicht sein. Deshalb ist für die Abgrenzung, ob eine Insolvenzforderung oder eine Masseverbindlichkeit vorliegt, weder das Entstehen des Anspruchs noch dessen Fälligkeit maßgeblich (vgl. BGHZ 72, 263 und BGH ZInsO 2005, 537; BFH ZIP 1994, 1286 [BFH 11.11.1993 – XI R 73/92] und ZInsO 2011, 2421; BAG NJW 1979, 774 [BAG 13.12.1978 – GS 1/77]; Uhlenbruck/Sinz, a.a.O., § 38 Rn. 26 ff; Jaeger/Henckel, Großkomm. InsO, § 38 Rn. 82; MüKomm/Ehricke, InsO, 2. Aufl., § 38 Rn. 16).
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Nach diesen Grundsätzen ist für die Begründetheit des Anspruches auf Erstattung der gesonderten Prüfungskosten nach § 17c FinDAG weder auf den Zeitpunkt der förmlichen Anordnung der Prüfung durch die Beschwerdegegnerin nach §§ 37o i.V.m. 37p WpHG, noch auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Erbringung oder des Abschlusses ihrer Prüfungshandlungen abzustellen. Maßgeblich ist vielmehr bereits der Zeitpunkt der Feststellung des Jahresabschlusses bzw. des Konzernabschlusses und des zugehörigen Lageberichtes, welcher später der Überprüfung im Enforcement-Verfahren auf der zweiten Stufe durch die BaFin unterzogen wird. Denn das Ziel des Enforcement-Verfahrens liegt in der Verbesserung der Qualität der Rechnungslegung börsennotierter Unternehmen, wobei nach § 37o Abs. 1 Satz 4 WpHG jeweils der bei Einleitung der Prüfung zuletzt festgestellte Jahresabschluss, Konzernabschluss sowie der zuletzt veröffentlichte Abschluss und der jeweils zugehörige Lagebericht überprüft und im Falle der Fehlerhaftigkeit im Regelfall durch die Information des Kapitalmarktes durch Fehlerveröffentlichung sanktioniert werden soll. Wurde die dem Enforcement konkret unterzogene periodische Rechnungslegung bereits vor der Insolvenzeröffnung durch den Vorstand aufgestellt, der Prüfung durch den Abschlussprüfer zugeführt und sodann vom Aufsichtsrat gebilligt, so bildet dies den in sich abgeschlossenen Lebenssachverhalt, an den die spätere Prüfung durch die Beschwerdegegnerin auf der zweiten Stufe des Enforcement anknüpft und im Falle der Fehlerfeststellung unter besonderen weiteren Voraussetzungen die Verpflichtung zur gesonderten Erstattung der Kosten nach § 17c FinDAG begründet.
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Allerdings führt die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nicht zum Wegfall der Börsenzulassung, so dass auch die Unternehmensabschlüsse insolventer Unternehmen Gegenstand des Enforcement-Verfahrens sein können (vgl. KölnKomm/Hirte/Mock, WpHG, § 37n Rn. 94; Grub/Streit BB 2004, 1397; sowie allgemein zum Fortbestand kapitalmarktrechtlicher Pflichten Assmann/Schneider/ Döhmel, WpHG, 6. Aufl., § 11 Rn. 6). Dies ändert jedoch nichts daran, dass für den Inhalt der bereits vor der Insolvenzeröffnung festgestellten periodischen Rechnungslegung die Gesellschaftsorgane, also primär der Vorstand verantwortlich ist, der zudem durch ihre Unterzeichnung gemäß § 245 HGB auch seine Verantwortung für deren Inhalt in Erfüllung seiner öffentlich-rechtlichen Pflicht dokumentiert hat (vgl. Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 172 Rn. 6). Deshalb hat auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens weiterhin der Vorstand als Gesellschaftsorgan darüber zu befinden, ob einer Prüfung dieser abgeschlossenen Rechnungslegung durch die DPR auf der ersten Stufe des Enforcement nach § 342b Abs. 4 HGB zugestimmt oder nach erfolgter Prüfung eine Fehlerfeststellung der DPR nach § 342b Abs. 5 HGB akzeptiert wird, da er weiterhin für dessen Aufstellung nach §§ 264 HGB, 170 Abs. 1 AktG verantwortlich ist (vgl. auch Elrott/Grottel, Beck´scher Bilanz-Kommentar, 8. Aufl., § 342b HGB Rn. 49). Folgerichtig hat die Beschwerdegegnerin auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in dem hier vorliegenden Enforcement-Verfahren ihre weiteren Verfügungen nicht an den Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter gerichtet, sondern an den Vorstand.
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Eine Einordnung der hier betroffenen Prüfungskosten als Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt InsO lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf § 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO und § 155 InsO begründen. Abweichend von dem Grundsatz der §§ 35 Abs. 1 und 36 Abs. 1 InsO, wonach zu der Insolvenzmasse, die gemäß § 80 InsO der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterstellt ist, nur das der Zwangsvollstreckung unterworfene pfändbare Vermögen des Schuldners gehört, ordnet § 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO die Geschäftsbücher trotz ihrer aus § 811 Nr. 11 ZPO folgenden Unpfändbarkeit der Insolvenzmasse zu. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass der Insolvenzverwalter die notwendigen Informationen erhält, die er zur Erfassung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens und einer Betriebsfortführung zwingend benötigt. Zugleich wurde mit der Neuregelung des § 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO dem Insolvenzverwalter in Abkehr von der früheren Regelung des § 117 Abs. 2 KO die Möglichkeit eingeräumt, die Geschäftsbücher nicht nur wie bisher – da zur Betriebsfortführung unerlässlich – mit dem Geschäft im Ganzen zu veräußern, sondern darüber hinaus auch einzelne Unterlagen, die einen eigenständigen Wert verkörpern, selbständig zu Gunsten der Gläubiger zu verwerten, wie dies etwa bei Kundenlisten häufig der Fall ist (vgl. MüKomm/Peters, InsO, 2. Aufl., § 36 Rn. 65/72; Uhlenbruck/Hirte, InsO, a.a..O., § 36 Rn. 44/45). Ein derartiger selbständig realisierbarer Vermögenswert kommt der einzelnen periodischen Rechnungs-legung jedoch nicht zu; vielmehr liegt der Grund ihrer Zuordnung zur Insolvenz-masse in ihrem sowohl für die erstmalige Erfassung der Insolvenzmasse als auch für die Betriebsfortführung notwendigen Beweiswert. Deshalb muss vorliegend in Bezug auf § 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO differenziert werden zwischen dem Besitz der Geschäftsbücher und der hiervon zu trennenden Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit der Rechnungslegung, um deren Überprüfung es im Enforcement-Verfahren allein geht.
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Anderes ergibt sich auch nicht aus § 155 Abs. 1 und 2 InsO. Dort wird gerade klargestellt, dass die handels- und steuerrechtlichen Pflichten des Schuldners zur Buchführung und Rechnungslegung unberührt bleiben und diese Pflichten lediglich in Bezug auf die Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter zu erfüllen sind. Eine besondere zeitliche Zäsur wird hier durch § 155 Abs. 2 InsO und die dort vorgesehene Eröffnung eines neuen Geschäftsjahres mit der Insolvenz-eröffnung geschaffen. Damit kann auch § 155 InsO nicht entnommen werden, dass dem Insolvenzverwalter mit der Insolvenzeröffnung rückwirkend die Haftung für den Inhalt der Rechnungslegung für zuvor abgeschlossene Geschäftsjahre überbürdet werden sollte.
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Des Weiteren vermag auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu Altlasten und den Kosten einer diesbezüglichen Ersatzvornahme eine Zuordnung der hier streitgegenständlichen Prüfungskosten zu den Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt InsO nicht zu rechtfertigen. Während nach der Rechtsprechung des BGH (NJW-RR 2002, 1198 [BGH 18.04.2002 – IX ZR 161/01] und Grundeigentum 2008, 865) die Inbesitznahme eines mit Altlasten behafteten Grundstückes durch den Insolvenzverwalter im Zusammenhang mit Mietverhältnissen nicht ohne weiteres zu Masseverbindlichkeiten führen soll, hat das BVerwG (ZInsO 2004, 917, NJW 1999, 1416 und NZI 1999, 246 [BVerwG 10.02.1999 – 11 C 9/97]) bezüglich der Kosten der Ersatzvornahme im Falle der Anlagen- oder Betriebsfortführung durch den Insolvenzverwalter in dessen Person die Begründung einer Zustandshaftung erblickt, die als originäre neue Verpflichtung insoweit eine Masseverbindlichkeit begründen könne (vgl. hierzu auch Uhlenbruck, Beilage BB 2004, Nr. 14 S. 1/6; Graf-Schlicker/Bremen, InsO, a.a.O., § 55 Rn. 7 jeweils m.w.N.). Dem steht als Korrelat jedoch jeweils gegenüber, dass dem Insolvenzverwalter nach der Insolvenzeröffnung ein Entscheidungsspielraum verbleibt, ob er die zur Insolvenzmasse zählenden Grundstücke oder Anlagen im Interesse der bestmöglichen Verwertung für die Insolvenzgläubiger weiter nutzen möchte, oder aber von der Möglichkeit der Freigabe Gebrauch macht, weil er davon ausgeht, dass die Kosten für die Verwaltung und Verwertung den zu erwartenden Erlös voraussichtlich übersteigen oder Masseverbindlichkeiten aus zivilrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Pflichten zu befürchten sind (vgl. Graf-Schlicker/Kexel, InsO, a.a.O., § 35 Rn. 17). An einer solchen Freigabemöglichkeit für den Insolvenzverwalter fehlt es jedoch bezüglich der hier betroffenen und bereits vor der Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Rechnungslegung.
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Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei den hier streitgegenständlichen Prüfungskosten nach § 17c FinDAG gerade nicht um solche Kosten handelt, die sich zwingend und unvermeidbar allein aus der nach der Insolvenzeröffnung fortbestehenden Börsennotierung des nunmehr nach § 80 InsO der Verwaltung des Insolvenzverwalters unterliegenden Unternehmens ergeben. Derartige Kosten in Gestalt der Börsennotierungsgebühren hat das BVerwG in seiner Entscheidung vom 16. Dezember 2009 (NJW 2010, 2152 [BVerwG 16.12.2009 – 8 C 9.09]) als Masseverbindlichkeiten eingeordnet, soweit der Gebührentatbestand der fortlaufenden Ermittlung des Börsenkurses nach Insolvenzeröffnung erfüllt wurde. Gleiches gilt für die durch den Hess. VGH (NVwZ-RR 2008, 295) für die Zeit nach der Insolvenzeröffnung als Masseverbindlichkeit anerkannte Umlage zur allgemeinen Finanzierung des Enforcement-Verfahrens nach § 17d FinDAG.
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Im Unterschied hierzu folgt die Verpflichtung zur Erstattung der gesonderten Prüfungskosten nach § 17c FinDAG gerade nicht aus dem bloßen Fortbestand der Börsennotierung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Vielmehr wollte der Gesetzgeber mit dieser Regelung einen zusätzlichen Anreiz zur freiwilligen Kooperation der Unternehmen mit der DPR auf der ersten Stufe des Enforcement setzen, indem deren Prüfungstätigkeit aus der allgemeinen Umlage finanziert wird und deshalb das einzelne Unternehmen nicht belastet, während die Kosten für die Prüfung auf der zweiten Stufe durch die BaFin nach verweigerter Kooperation mit der DPR oder abgelehnter Anerkennung eines von ihr festgestellten Fehlers der Rechnungslegung vom Unternehmen gesondert zu erstatten sind, wenn nicht gemäß § 17c Satz 2 FinDAG das Prüfungsergebnis der BaFin von demjenigen der DPR zu Gunsten des betroffenen Unternehmens abweicht (vgl. Assmann/ Schneider/Hönsch, WpHG, 6. Aufl., § 37n Rn. 12; Schwark/Zimmer/ Hennrichs, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., §§ 37n-u WpHG Rn. 12; Hommelhoff/Mattheus BB 2004, 97). Die Kostenfolge knüpft somit in § 17c FinDAG nicht an den bloßen Fortbestand der Börsennotierung an, sondern wird nur ausgelöst, wenn die Mitwirkung gegenüber der DPR verweigert oder deren Fehlerfeststellung nicht akzeptiert wird.
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Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang des Weiteren, dass das BVerwG in seinem Urteil vom 13. April 2005 (NJW-RR 1207) hervorgehoben hat, dass die im Interesse der Transparenz und Information des Kapitalmarktes stehenden Pflichten nach dem WpHG – dort konkret Mitteilungspflichten nach § 25 WpHG – auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht auf den Insolvenzverwalter übergehen, sondern weiterhin dem im Amt bleibenden Vorstand als zuständigem Gesellschaftsorgan obliegen. Dies wurde insbesondere mit dem Hinweis auf die seit jeher von der Rechtsprechung vertretene Amtstheorie begründet, wonach der Insolvenzverwalter durch seine Bestellung gerade nicht zum Organ der Gesellschaft wird, sondern in Bezug auf die Insolvenzmasse ein Amt auszuüben hat, das mangels ausdrücklicher gesetzlicher Erweiterung auf die Verwaltung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens und der Befugnis zur Verfügung über dieses Vermögen beschränkt ist und deshalb grundsätzlich die im WpHG verankerten und im öffentlichen Interesse zur Information des Kapitalmarktes auferlegten Aufgaben nicht umfasst, wie dies auch ganz verbreitet in der Literatur vertreten wird (vgl. MüKomm/Ott/Vuia, InsO, a.a.O., § 80 Rn. 112c; Uhlenbruck, InsO, a.a.O., § 80 Rn. 184; Mohrbutter/Ringstmeier/Homann, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., § 26 Rn. 154; Streit NZI 2005, 486; Albrecht/Stein ZinsO 2009,1886/1887; Rubel AG 2009, 615; Hirte ZInsO, 2006, 1289). Dieser Ausgangspunkt wurde nunmehr durch den Gesetzgeber mit der Schaffung des § 11 WpHG bestätigt. Denn dort wurde in Kenntnis und ausdrücklicher Anknüpfung an die Entscheidung des BVerwG (vgl. Begr. RegE TUG, BT-Drucks. 16/2498 S. 26 und 32) an der dort allgemein aus der InsO und dem WpHG abgeleiteten Kompetenzverteilung zwischen Gesellschaftsorganen und Insolvenzverwalter nichts geändert, sondern lediglich eine Pflicht des Insolvenzverwalters zur Unterstützung des Schuldners bzw. der Gesellschaftsorgane bei der Erfüllung kapitalmarktrechtlicher Pflichten eingeführt, die insbesondere die erforderliche Weitergabe von Informationen und die Bereitstellung von Geldmitteln zur Gewähr-leistung des notwendigen Informationsflusses marktrelevanter Daten umfassen soll (vgl. Assmann/ Schneider/Döhmel, WpHG, a.a.O., § 11 Rn. 10 ff,; Uhlenbruck, InsO, a.a.O., § 80 Rn. 184; Fuchs/Schlette/Bouchon, WpHG, 2009, § 11 Rn. 5ff und 7ff). Deshalb lassen sich bezogen auf das Enforcement-Verfahren aus § 11 WpHG für den Insolvenzverwalter gegebenenfalls Pflichten etwa gemäß § 37o Abs. 4 WpHG sowie zur Übernahme von nach der Insolvenzeröffnung anfallenden Veröffentlichungskosten ableiten, was vorliegend jedoch keiner abschließenden Entscheidung bedarf. Dies gilt jedoch nicht für die hier streitgegenständlichen gesonderten Kosten der Prüfung einer periodischen Rechnungslegung auf der zweiten Stufe des Enforcement-Verfahrens, die bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den Vorstand aufgestellt und festgestellt worden war. Denn diese in der alleinigen Verantwortung der Gesellschaftsorgane vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossene Rechnungslegung weist einen unmittelbaren Massebezug nicht auf und die hierzu im Vorfeld zu treffenden Entscheidungen über die Mitwirkung an einer freiwilligen Überprüfung auf der ersten Stufe des Enforcement durch die DPR oder die Zustimmung zu deren Fehlerfeststellung stellen keine Pflicht im Sinne des § 11 WpHG dar, sondern ein verfahrensrechtliches Gestaltungsrecht des für den Inhalt dieses Abschlusses verantwortlichen Vorstandes, welches letztlich die Kosten nach § 17c FinDAG auslöst.
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Umgekehrt ist die Beschwerdegegnerin entgegen ihrer Argumentation bezüglich der Kosten der gesonderten Prüfung nach § 17c FinDAG gerade nicht einem Gläubiger gleichzusetzen, der nach der Insolvenzeröffnung seine Leistungen in vollem Umfang zur Masse erbringen muss und deshalb nach der gesetzlichen Intention des § 55 InsO eine vorgezogene, nicht auf die Quote beschränkte Befriedigung seines Anspruches gewährleistet erhalten soll. Denn die Insolvenzeröffnung führt zwar nicht zu einer Beendigung des Enforcement-Verfahrens. Es bleibt der Beschwerdegegnerin jedoch unbenommen, auch nach einer zuvor bereits erfolgten Prüfungsanordnung nach § 37o Abs. 1 WpHG und Beginn mit den tatsächlichen Prüfungsverrichtungen aus gegebenem Anlass erneut in die Entscheidung einzutreten, ob im jeweiligen Einzelfall durch die Insolvenzeröffnung das zuvor angenommene öffentliche Interesse an der Überprüfung der Richtigkeit der Rechnungslegung entfallen ist und deshalb von einer Durchführung oder Fortsetzung der Prüfung Abstand genommen werden soll.
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Da es sich somit bei den hier geltend gemachten gesonderten Kosten nach § 17c FinDAG nicht um eine Masseverbindlichkeit handelt, konnte der gegen den Beschwerdeführer als Insolvenzverwalter gerichtete Kostenfestsetzungsbescheid keinen Bestand haben; vielmehr unterfallen der abschließenden Regelung des § 87 InsO auch öffentlich-rechtliche Insolvenzforderungen, so dass diese nicht durch Verwaltungsakt festzusetzen, sondern zunächst zur Insolvenztabelle anzumelden sind (vgl. BVerwG NJW 2003, 3576; Graf-Schlicker/Breitenbücher, InsO, a.a.O., § 87 Rn. 7).
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Da die Verfahrensvorschriften des WpÜG, auf welche mit § 37u WpHG für das hiesige Verfahren verwiesen wird, keine eigenen Vorschriften zur Kostenentscheidung enthalten, trifft der Senat diese entsprechend seiner bisherigen Verfahrensweise nach billigem Ermessen, wobei er auf die anerkannten Kostengrundsätze in den §§ 81 ff FamFG, 91 ff ZPO und 154 ff VwGO zurückgreift. Danach waren Gerichtskosten im Hinblick auf die Befreiung der unterlegenen Beschwerdegegnerin nach § 17 Abs. 4 FinDAG nicht zu erheben. Es war aus Billigkeitsgründen angezeigt, die Erstattung der im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeführers durch die im Verfahren unterlegene Beschwerdegegnerin anzuordnen.
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Im Hinblick auf die eigene Sachkunde des Beschwerdeführers als Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter war die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten bereits im Widerspruchsverfahren jedoch nicht anzuerkennen.