OLG Frankfurt am Main, 05.12.2012 – 7 U 73/11

OLG Frankfurt am Main, 05.12.2012 – 7 U 73/11
Tenor:

Die Berufung der Kläger gegen das am 23.02.2011 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung haben die Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zur Vollstreckung gelangenden Betrages leistet.
Gründe
1

I.

Die Kläger haben mit ihrer Klage die Feststellung des Bestehens des Versicherungsschutzes aus einer bei der Beklagten gehaltenen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter (sogenannte D&O-Versicherung) begehrt.
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Bei der Klägerin zu 1) handelte es sich um einen Dienstleistungs- und Handelsverbund für den selbständigen Schuh-, Sport- und Lederwarenfachhandel. Der Kläger zu 2) war amtierendes Vorstandsmitglied bei der Klägerin zu 1). Sie schloss am 19.12.2002 bei der Beklagten eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung mit der Police-Nummer … für ihre Unternehmensleiter ab. Beginn des Vertrages sollte zum 01.01.2003 sein. Als Deckungssumme waren 5 Millionen Euro vereinbart. Der Versicherung lagen unter anderem die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und leitenden Angestellten zugrunde (im Weiteren: ULLA, Stand Juli 2001).
3

Nach Ziffer 1 ULLA gewährt die Versicherung Schutz für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei organschaftlicher Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung auf Schadensersatz wegen eines Vermögensschadens in Anspruch genommen wird. Versicherte Personen sind sämtliche gegenwärtigen oder ehemaligen Mitglieder des Vorstandes, der Geschäftsführung und des Aufsichtsrates sowie leitende Angestellte; der Versicherungsschutz umfasst sowohl die gerichtliche als auch die außergerichtliche Abwehr unbegründeter als auch die Befriedigung begründeter Ansprüche, Ziffer 4.1 ULLA. Außerdem findet sich zum Versicherungsfall unter Ziffer 2 ULLA folgende Regelung:
4

„Versicherungsfall ist die erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruches gegen eine versicherte Person durch Dritte oder durch die Versicherungsnehmerin aufgrund einer tatsächlichen oder behaupteten Pflichtverletzung einer versicherten Person.
5

Im Sinne dieses Vertrages ist ein Haftpflichtanspruch geltend gemacht, wenn gegen eine versicherte Person ein Anspruch schriftlich erhoben wird oder ein Dritter der Versicherungsnehmerin oder der versicherten Person schriftlich mitteilt, einen Anspruch gegen eine versicherte Person zu haben.“
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Außerdem findet sich zum zeitlichen Umfang des Versicherungsschutzes unter Ziffer 3 ULLA folgende Regelung:
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„3.1 Anspruchserhebung (claims made):
Versicherungsschutz besteht für während der Dauer des Versicherungsvertrages eingetretene Versicherungsfälle.
Für vor Vertragsbeginn begangene Pflichtverletzungen gilt dies jedoch nur, wenn den versicherten Personen bis zum Abschluss der Versicherung die Pflichtverletzungen nicht bekannt waren.
Als bekannt gilt eine Pflichtverletzung, wenn sie von der Versicherungsnehmerin oder versicherten Personen als – wenn auch nur möglicherweise – objektiv fehlsam erkannt oder ihnen, wenn auch nur bedingt, als fehlsam bezeichnet worden ist, auch wenn Schadensersatzansprüche weder erhoben noch angedroht noch befürchtet worden sind.
3.2 Nachhaftung für Anspruchserhebung nach Vertragsbeendigung:
Soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wird, sind Schadensersatzansprüche versichert, die nicht später als in dem im Versicherungsschein benannten Zeitraum nach Vertragsende geltend gemacht werden für Pflichtverletzungen, die vor Vertragsende begangen wurden.
Versicherungsschutz besteht für die gesamte Nachmeldefrist im Rahmen der bei Ablauf des letzten Versicherungsjahres geltenden Versicherungsbestimmungen und in Höhe des unverbrauchten Teils der Versicherungssumme des letzten Versicherungsjahres.
Die Nachmeldefrist endet unmittelbar mit Versicherungsbeginn eines anderen Versicherungsvertrages der vorliegenden Art für die versicherten Personen.
3.3 Insolvenz:
Bei Beantragung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Versicherungsnehmerin oder eines mitversicherten Tochterunternehmens erstreckt sich die Deckung nur auf Haftpflichtansprüche infolge von Pflichtverletzungen, welche vor der Beantragung begangen wurden.“
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Außerdem schlossen die Parteien Zusatzvereinbarungen zu den ULLA. Danach sollte unter anderem in Ergänzung zu Ziffer 3.2, 1. Absatz ULLA gelten, dass die Nachmeldefrist zwei Jahre beträgt und sich mit jeder Verlängerung des Versicherungsschutzes um drei Monate verlängert, maximal jedoch 36 Monate beträgt.
9

Die Klägerin stellte am 07.09.2004 einen Insolvenzantrag. Mit Beschlüssen des Insolvenzgerichts vom 07.09.2004 und 17.09.2004 wurde Rechtsanwalt RA1 zum – zunächst vorläufigen – Insolvenzverwalter bestellt und mit Beschluss vom 01.12.2004 das Insolvenzverfahren eröffnet. Es wurde dann am 14.11.2007 wieder aufgehoben.
10

Der Insolvenzverwalter und das von ihm eingesetzte Maklerunternehmen A kamen mit der Beklagten überein, den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag zum 17.09.2004 aufzuheben. Hintergrund dieser Maßnahme war die Überlegung, dass mit der Bestellung des Insolvenzverwalters das Versicherungsbedürfnis entfallen war, da die Organe einem Verfügungsverbot unterlagen (Vermerk vom 29.09.2004). Entsprechend erklärte die Beklagte mit Faxschreiben vom 16.02.2005 vereinbarungsgemäß die Kündigung zum 17.09.2004. Durch die Kündigung wurde die Nachmeldefrist nach Ziffer 3.2, 1. Absatz ULLA in Verbindung mit der Zusatzvereinbarung in Gang gesetzt, die aufgrund der einmaligen Verlängerung des Versicherungsvertrages entsprechend der Zusatzvereinbarung zwei Jahre und drei Monate betrug und mithin bis zum 17.12.2006 lief.
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Am 18.02.2009 wurde durch die B GmbH gegen den Kläger zu 2) sowie weitere Vorstände und Aufsichtsratsmitglieder vor dem LG Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 40 O 17/09 Klage erhoben und am 06.04.2009 zugestellt. Diese Gesellschaft war noch vor Ablauf der Nachfrist am 11.12.2006 von dem Insolvenzverwalter der Klägerin gegründet und von den Insolvenzgläubigern der Klägerin zu 1) beauftragt worden, Schadensersatzforderungen in Höhe von 5.240.346,- € geltend zu machen, weil die dortigen Beklagten es pflichtwidrig unterlassen hätten, spätestens Anfang Februar 2004 den Eintritt der Insolvenzreife feststellen zu lassen.
12

Da der Kläger zu 2) mit der Klage aufgrund entsprechender Äußerungen des Insolvenzverwalters bereits gerechnet hatte, hatte er sich mit Schreiben vom 17.01.2005 zusammen mit anderen Betroffenen an die Beklagte gewandt. Er wies darauf hin, dass aufgrund bestimmter Zusammenhänge Haftpflichtansprüche entstehen könnten und aus diesem Grunde vorsorglich die Anzeige eines eventuellen Versicherungsfalles gemacht werde. Die Beklagte antwortete darauf mit Schreiben vom 25.01.2005. Sie nahm Bezug auf das Schreiben des Klägers zu 2), mit dem er vorsorglich einen möglichen Schadenfall zur D&O-Versicherung angezeigt hatte, und führte aus, dass zum jetzigen Zeitpunkt konkrete Schadensersatzvorwürfe gegenüber dem Kläger zu 2) noch nicht erhoben worden seien. Deshalb werde die Beklagte einstweilen keine weiteren Aktivitäten entfalten, sondern auf eine weitere Nachricht des Klägers zu 2) warten. Außerdem teilte die Beklagte die Haftpflicht-Schadennummer mit, unter der sie den Vorgang bearbeitete.
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Mit Schreiben vom 21.04.2006 informierte der Kläger zu 2) die Beklagte über die Anerkenntnisurteile des LG Düsseldorf über die Nichtigkeit der Jahresabschlüsse 2002 und 2003, was zwischen den Parteien streitig ist. Er gab dabei die zuvor mitgeteilte Schadennummer an und nahm Bezug auf „unsere Schadenmeldung vom 17.01.2005 und Ihre Bestätigung vom 25.01.2005“.
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Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 17.04.2009 teilte er schließlich unter Angabe der Schadennummer mit, dass die B GmbH vor dem Landgericht Düsseldorf Klage erhoben habe und bat um Abwehrdeckung und Bestätigung, dass er von Schadensersatzansprüchen freigestellt werde. Daraufhin teilte die Beklagte unter dem 19.06.2009 (ebenso mit Schreiben vom 07.10.2009 und vom 29.12.2009) mit, dass der Vorgang unter einer anderen Schadennummer bearbeitet werde, da es sich um einen neuen Schadenfall handele. Da die Nachmeldefrist mittlerweile abgelaufen sei, bestehe keine Leistungspflicht.
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Die Klägerin zu 1) hat gemeint, sie sei aktivlegitimiert, da sie im Falle einer Pflichtverletzung durch ihre Organe potentiell Geschädigte sei und damit berechtigt, Abwehransprüche zu klären.
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Die Kläger sind der Auffassung gewesen, sie hätten mit ihrem Schreiben vom 17.01.2005 alles Nötige getan, um die Ansprüche aus der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung zu wahren. Sie hätten davon ausgehen dürfen, dass die Beklagte die Angelegenheit unter der mitgeteilten Schadensnummer bearbeite und sie lediglich auf dem Laufenden gehalten werden müsse. Entsprechend habe sie die Beklagte unter anderem mit Schreiben vom 21.04.2006 über den weiteren Verlauf informiert. Die Beklagte habe weder darauf hingewiesen, dass nach ihrem Verständnis der Schadenfall noch gar nicht eingetreten sei, noch, dass die Vergabe einer Schadennummer noch nicht automatisch bedeute, dass ein Schadenfall auch bereits angezeigt sei. Insbesondere habe sie nicht darauf hingewiesen, dass der streitgegenständliche Vertrag eine Klausel über die vorsorgliche Meldung von Sachverhalten, eine sogenannte Umstandsanzeige – nicht vorsehe. Die Verweigerung des Deckungsschutzes sei daher treuwidrig, denn sie habe den Versicherungsnehmer sehenden Auges in den Ablauf der Nachmeldefristverletzung getrieben. Im Übrigen sei die Ziffer 2 ULLA nicht Vertragsbestandteil geworden, weil sie überraschend im Sinne von § 305 c BGB sei. Zudem benachteiligten die in Ziffern 2 und 3.1 ULLA getroffenen Regelungen zum Claims-made-Prinzip die Kläger unangemessen. Die Nachteile würden auch nicht durch entsprechende Vorteile ausgeglichen. Es fehle an einer unbegrenzten Rückwärtsversicherung wie auch an einer vertraglich eingeräumten Möglichkeit der Abgabe einer Umstandsanzeige. Zwar sei eine Nachfrist vereinbart, diese sei jedoch unangemessen kurz. Es habe sich bei den im Schreiben vom 17.01.2005 angenommenen Pflichtverletzungen auch um dieselben gehandelt, die später Gegenstand der Klage vor dem LG Düsseldorf geworden seien; es sei in beiden Fällen um Haftpflichtansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf der Schuhsparte Y gegangen. Da die genannten Klauseln somit unwirksam seien, sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung der Vertrag dahin zu ergänzen, dass die Parteien bei Kenntnis dieser Umstände die Umstandsmeldung als ausreichend zur Anzeige des Versicherungsfalles angesehen hätten. Schließlich habe es sich bei den von der B GmbH geltend gemachten Ansprüchen nicht um Innenregressansprüche gehandelt.
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Die Kläger haben beantragt,
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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern aus der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung mit der Klägerin zu 1) (Police Nr.: …) vom 19.12.2002 Versicherungsschutz zu gewähren, im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die gegen den Kläger zu 2) und weitere Organmitglieder der Klägerin zu 1) von der B GmbH mit der Klage vom 18.02.2009 vor dem Landgericht Düsseldorf (Geschäftszeichen: 40 O 17/09) und in zweiter Instanz vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf (Geschäftszeichen: 7 U 73/11) wegen angeblicher Pflichtverletzungen gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG geltend gemacht werden.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
21

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klägerin zu 1) sei nicht aktivlegitimiert. Sie sei im Übrigen nur dann nicht befugt, sich auf die Nachfristversäumung zu berufen, wenn der Versicherungsnehmer beweise, dass er die Frist unverschuldet versäumt habe; dies sei hier nicht der Fall. Zudem seien die Gründe, auf denen die Pflichtverletzungen im Schreiben vom 17.01.2005 beruhen sollten, und jene, wegen derer Klage erhoben worden sei, unterschiedlich. Die Einbeziehung des Claims-made-Prinzips sei auch nicht überraschend; mögliche Nachteile würden durch die Rückwärtsversicherung und die Nachhaftung hinreichend kompensiert. Insbesondere hätten die Kläger vorliegend nicht dafür Sorge getragen, durch Fortführung des Versicherungsvertrages weiterhin in den Genuss des Versicherungsschutzes zu gelangen, wozu die Beklagte bereit gewesen wäre. Bei der Geltendmachung von Innenregressansprüchen – wie vorliegend geschehen – sei von dem Versicherungsnehmer – hier der Klägerin zu 1) – zu verlangen, dass die seinen Organen gegenüber bestehenden Ansprüche rechtzeitig vor Ablauf der Nachmeldefrist geltend gemacht würden. Ein solches Vorgehen wäre auch dem Insolvenzverwalter möglich gewesen, zumal der Gründungsakt der B GmbH mit dem Ziel des Innenregresses noch vor Ablauf der Nachfrist als Eintritt des Versicherungsfalles anzusehen sei. Diese vorsätzliche Obliegenheitsverletzung müssten sich die Kläger zurechnen lassen. Schließlich sei die Beklagte schon deshalb leistungsfrei, weil die Kläger den Versicherungsfall entgegen Ziffer 8.1 ULLA nicht schriftlich angezeigt hätten. Im Falle einer ergänzenden Vertragsauslegung hätte zugunsten des Klägers das Verstoßprinzip zu gelten mit der Folge, dass Ansprüche der Kläger bereits verjährt seien.
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Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, die Feststellungsklage sei zwar zulässig, da die Kläger ein besonderes Interesse daran hätten festzustellen, ob für den Rechtsstreit vor dem LG Düsseldorf Versicherungsschutz bestehe. Sie sei jedoch unbegründet, da die Klägerin zu 1) nach der Regelung in Ziffer 12.1 ULLA schon nicht aktivlegitimiert sei. Der Kläger zu 2) habe ebenfalls keinen Versicherungsschutz, da der Versicherungsfall weder während des Bestehens des Versicherungsvertrages noch während der am 17.12.2006 endenden Nachhaftungsfrist eingetreten sei. Die Beklagte dürfe sich auch auf den Ablauf der Frist berufen und sei nicht gehalten gewesen, die Kläger auf deren Ablauf hinzuweisen. Insbesondere habe die Beklagte in ihrem Schreiben vom 25.01.2005 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass von ihrer Seite nichts unternommen und auf weitere Nachricht der Kläger gewartet werde. Eines Hinweises in den Versicherungsbedingungen auf das Fehlen einer Umstandsmeldung habe es nicht bedurft, weil es sich der Beklagten nicht habe aufdrängen müssen, dass die Kläger die Versicherungsbedingungen scheinbar nicht richtig verstanden hätten. Die verzögerte Geltendmachung der Haftpflichtansprüche liege nicht im Verantwortungsbereich der Beklagten.
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Die Regelungen in Ziffer 2 und 3 ULLA seien auch nicht überraschend im Sinne von § 305 c BGB. Das Anspruchserhebungsprinzip sei bei sogenannten D&O-Versicherungen, bei denen es sich um eine Spezialversicherung handele, regelmäßig Vertragsinhalt. Die genannten Regelungen seien auch klar und verständlich im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie benachteiligten die Kläger nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Es könne zwar nachteilig sein, dass in der Vertragslaufzeit begangene und zum Schadensersatz führende Pflichtverletzungen nur dann gedeckt seien, wenn die Ansprüche noch während der Vertragslaufzeit geltend gemacht würden. Jedoch werde dieser Nachteil durch die Möglichkeit, per Zusatzvereinbarung die Nachmeldefrist von zwei bis drei Jahren zu vereinbaren, abgemildert. Der Gesetzgeber habe zudem im Rahmen der VVG-Reform das Anspruchserhebungsprinzip ausdrücklich als eine Möglichkeit der Definition des Versicherungsfalles anerkannt. Schließlich habe es der Klägerin zu 1) freigestanden, den Versicherungsvertrag fortzuführen und damit einen länger andauernden Versicherungsschutz zu erreichen. Stattdessen habe sie im Einvernehmen mit dem Insolvenzverwalter den Vertrag kurz nach Eröffnung des einstweiligen Insolvenzverfahrens beendet.
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Mit ihrer Berufung haben die Kläger ihren erstinstanzlichen Anspruch weiter verfolgt und insbesondere nochmals ihre Auffassung geltend gemacht, dass die Klägerin zu 1) aktivlegitimiert sei. Die Klägerin zu 1) begehre vorliegend keine Versicherungsleistungen für sich, sondern wolle als Versicherungsnehmerin festgestellt wissen, dass die Beklagte den Organmitgliedern Versicherungsschutz schulde. Die Beklagte habe treuwidrig gehandelt, da sie erkannt habe, dass die Kläger davon ausgegangen seien, den Schadenfall ordnungsgemäß angezeigt zu haben; sie habe sie somit sehenden Auges in den Ablauf der Nachhaftungsfrist getrieben. Stattdessen hätte die Beklagte die Kläger darauf hinweisen müssen, dass eine ordnungsgemäße Anzeige noch nicht vorgelegen habe. Zudem hätten die Kläger nach dem Schreiben der Beklagten vom 25.01.2005, in welchem sie die Schadennummer, unter welcher der Schadenfall bearbeitet werde, mitgeteilt habe, darauf vertrauen dürfen, alles Notwendige getan zu haben. Als sich der Kläger zu 2) mit Schreiben vom 21.04.2006 nochmals gemeldet habe, habe die Beklagte darauf treuwidrig nicht reagiert und den Ablauf der Nachhaftungsfrist abgewartet. Hätten die Kläger den wahren Sachverhalt erkannt, hätten sie sich um eine Verlängerung der Nachmeldefrist beziehungsweise um anderweitigen Versicherungsschutz bemüht.
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Darüber hinaus seien die Regelungen in § 2 und § 3 ULLA wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam, weil das Claims-made-Prinzip den Versicherungsnehmer unangemessen benachteilige. Es könne dazu führen, dass selbst für während der Laufzeit des Vertrages begangene Pflichtverletzungen kein Versicherungsschutz bestehe. Diese Benachteiligung werde auch nicht durch andere günstige Klauseln, wie zum Beispiel die Rückwärtsdeckung, die Umstandsmeldung oder die Nachhaftungsfrist kompensiert. Hier seien eine Rückwärtsdeckung und eine Umstandsmeldung praktisch nicht existent; eine wirksame Nachfristvereinbarung liege nicht vor, sie sei im Übrigen auch zeitlich nicht ausreichend und zudem nur subsidiär vereinbart. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Versicherten einer D&O-Versicherung stets Kenntnis von den Einzelheiten des für sie geschlossenen Vertrages hätten und insbesondere das Anspruchserhebungsprinzip kennen und verstehen würden.
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Die Unwirksamkeit der Claims-made-Vereinbarung führe im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dazu, dass eine marktübliche Möglichkeit zur Umstandsmeldung derart vereinbart worden wäre, dass die Versicherten, sobald ihnen Ersatzansprüche begründende Umstände bekannt würden, diese dem Versicherer anzeigen könnten mit der Wirkung, dass, wenn es tatsächlich zur Inanspruchnahme komme, der Versicherungsfall zum Zeitpunkt der Umstandsmeldung als angezeigt gelte. Zudem hätten die Parteien vereinbart, dass während der Versicherungslaufzeit aufgetretene Pflichtverletzungen durch eine ausreichend lange Nachhaftungsregelung geschützt würden, die sich mindestens an den gesetzlichen Verjährungsfristen des Aktiengesetzes zu orientieren habe. Den Klägern sei auch kein Eigenverschulden vorzuwerfen, da die Beklagte den Vertrag bereits am 29.09.2004 fristlos und rückwirkend gekündigt habe und der Kläger zu 2) ohnedies keinen Einfluss auf die Entscheidung des Insolvenzverwalters gehabt habe. Die Beklagte lasse auch offen, zu welchen Bedingungen und für welche Laufzeit sie den Vertrag hätte fortsetzen wollen.
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Mit Schriftsatz vom 02.07.2012 haben die Kläger den Rechtsstreit für erledigt erklärt, nachdem die B GmbH ihre vor dem OLG Düsseldorf eingelegte Berufung gegen das klageabweisende Urteil des LG Düsseldorf vom 24.09.2010 zurückgenommen und nun nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 18.01.2012 die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Die Verfahrenskosten wurden mittlerweile beglichen, was unstreitig zwischen den Parteien ist.
29

Die Kläger, die ursprünglich angekündigt hatten zu beantragen,
30

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 2) und weiteren Organmitgliedern der Klägerin zu 1) aus der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung mit der Klägerin zu 1) (Police Nr.: …) vom 19.12.2002 Versicherungsschutz zu gewähren, im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die gegen den Kläger zu 2) und weitere Organmitglieder der Klägerin zu 1) von der B GmbH mit der Klage vom 18.02.2009 vor dem Landgericht Düsseldorf (Geschäftszeichen: 40 O 17/09) und in zweiter Instanz vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf (Geschäftszeichen: 7 U 73/11) wegen angeblicher Pflichtverletzungen gemäß § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG geltend gemacht werden,
31

beantragen nunmehr,
32

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Hauptsache für erledigt zu erklären.
33

Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
35

Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere ist sie der Ansicht, die Klägerin zu 1) sei nicht aktivlegitimiert. Darüber hinaus fehle es bereits an dem Eintritt des Versicherungsfalles während der Dauer des Versicherungsvertrages beziehungsweise der vereinbarten Nachhaftungsfrist. Ernsthaft sei der Kläger zu 2) erstmals durch die Klageschrift vom 18.02.2009 in Anspruch genommen worden und damit außerhalb des Zeitrahmens. Die vorherige Korrespondenz der Parteien habe sich lediglich mit möglichen oder wahrscheinlichen und damit nicht konkreten Inanspruchnahmen beschäftigt. Das Claims-made-Prinzip sei auch nicht unwirksam, insbesondere stelle es keine Überrumpelung im Sinne von § 305 c Abs. 1BGB dar, da die A-dressaten der D&O-Versicherung um dieses Prinzip wüssten, auf das im Übrigen in Ziffer 3.1 ULLA ausdrücklich hingewiesen werde. Das Claims-made-Prinzip weiche auch nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB von einem gesetzlichen Leitbild ab, da ein solches nach § 149 VVG a. F. wie auch nach § 100 VVG nicht vorgesehen sei. Es liege auch keine unangemessene Benachteiligung vor, da es auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung wegen des Claims-made-Prinzips nicht ankomme, sondern allein auf den Zeitpunkt der ersten Anspruchserhebung, so dass im Grunde eine unbegrenzte Rückwärtsdeckung vorliege. Die Nachteile des Claims-made-Prinzips, dass nämlich keine uneingeschränkte Deckung für während der Vertragsdauer begangene Pflichtverletzungen wegen zeitlich oft verzögerter Geltendmachung des Schadensersatzes gewährt werde, würden durch die Rückwärtsversicherung, Fortsetzung des Versicherungsvertrages und die Einräumung einer Nachmeldefrist kompensiert; es bedürfe nicht noch zusätzlich der Möglichkeit einer Umstandsmeldung. Es liege auch kein Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB vor, da der geschäftlich erfahrene Versicherungsnehmer der D&O-Versicherung in Ziffer 3 ULLA in hinreichender Deutlichkeit erfahre, dass es auf die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche in versicherter Zeit ankomme.
36

Die Kläger seien auch nicht aus nicht von ihnen zu vertretenden Umständen daran gehindert gewesen, vor Ablauf der Nachhaftungsfrist Versicherungsschutz zu erhalten. Sie behauptet dazu, der Versicherungsvertrag sei auf ausdrücklichen Wunsch der für die Klägerin zu 1) handelnden, verantwortlichen Personen zum 17.09.2004 beendet worden, obgleich einer ihrer Mitarbeiter angeboten habe, trotz der Insolvenz den Vertrag gegen Zahlung der Prämien fortzuführen. Soweit die Kläger die Einbeziehung der Zusatzvereinbarungen bestreiten würden, sei dies nicht zulässig.
37

Schließlich sei die von den Klägern vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung, wonach eine unbegrenzte Umstandsmeldeklausel in den Vertrag aufgenommen worden wäre, unrealistisch; anzunehmen sei vielmehr, dass eine Befristung der Umstandsklausel auf zum Beispiel 60 Tage nach Zugang der Kündigung vereinbart worden wäre.
38

Hinsichtlich der Erledigterklärung macht die Beklagte geltend, dass ein erledigendes Ereignis nicht vorliege, da die Kläger nach wie vor Deckungsansprüche aus dem Versicherungsvertrag ihr gegenüber geltend machten.
39

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt.
40

Die aufgrund der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung vorgenommene Umstellung des Klageantrags zu einem Feststellungsantrag stellt eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung dar und ist auch zulässig nach § 256 Abs. 1 ZPO.
41

Die Berufung hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
42

Nachdem die Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache in der Berufungsinstanz für erledigt erklärt haben, hatte der Senat zu prüfen, ob die Hauptsache erledigt ist, ob also die eingereichte Klage zulässig und begründet war, aber durch ein nach Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist.
43

Ob die ursprüngliche Klage zulässig war, ist allenfalls hinsichtlich der Frage, ob insbesondere die Klägerin zu 1) ein besonderes Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO hinreichend dargetan hat, offen. Dies kann aber dahinstehen, weil es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei dem von § 256 ZPO geforderten rechtlichen Interesse nicht um eine Prozessvoraussetzung handelt, ohne deren Vorliegen dem Gericht eine Sachprüfung und ein Sachurteil überhaupt verwehrt ist. Aufgrund dessen kann die Feststellungsklage auch bei fehlendem Feststellungsinteresse als unbegründet abgewiesen werden (BGH, Urteil vom 27.10.2009, Az. XI ZR 225/08; zitiert nach Juris). So liegt der Fall hier.
44

Die ursprüngliche Klage war unbegründet.
45

Es kann dahinstehen, ob die Klägerin zu 1) überhaupt aktivlegitimiert war. Denn beide Kläger konnten die von ihnen begehrte Feststellung ohnehin nicht erreichen, weil die Beklagte nicht verpflichtet war, dem Kläger zu 2) und weiteren Organmitgliedern Versicherungsschutz im Hinblick auf die Schadensersatzansprüche zu gewähren, die sich aufgrund der von der B GmbH vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht Düsseldorf erhobenen Klage ergeben hätten.
46

Der Versicherungsfall ist vorliegend nämlich erst am 06.04.2009 und damit nicht gemäß Ziffer 3.1 ULLA während der Dauer des Versicherungsvertrages, der zum 17.09.2004 endete, und auch nicht gemäß Ziffer 3.2 Abs. 1 ULLA innerhalb der bis zum 17.12.2006 währenden Nachfrist eingetreten.
47

Der Versicherungsfall tritt nach Ziffer 1 Abs. 1 und Ziffer 2 ULLA ein, wenn die versicherte Person während der Laufzeit des Versicherungsvertrages oder bis zum Ablauf der vereinbarten Nachmeldefrist von Dritten oder der Versicherungsnehmerin wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch genommen worden ist. Maßgebend für den Eintritt des Versicherungsfalles ist nämlich bei der D&O-Versicherung nach dem Anspruchserhebungs- oder auch Claims-made-Prinzip der Zeitpunkt der Anspruchserhebung. Anders als bei dem Verstoß- oder dem Schadensereignisprinzip besteht Versicherungsschutz nur dann, wenn gegenüber der versicherten Person selbst ein Anspruch innerhalb der Geltungsdauer des Versicherungsvertrages geltend gemacht wird oder wenn ein Dritter gegenüber dem Versicherungsnehmer einen Anspruch innerhalb der Geltungsdauer des Versicherungsvertrages geltend macht.
48

Unter einer Inanspruchnahme ist nach Ziffer 2 Abs. 1 ULLA die erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruches gegen eine versicherte Person zu verstehen. Nach Ziffer 2 Abs. 2 ULLA ist ein Haftpflichtanspruch geltend gemacht, wenn gegen eine versicherte Person ein Anspruch schriftlich erhoben wird oder ein Dritter der Versicherungsnehmerin oder der versicherten Person schriftlich mitteilt, einen Anspruch gegen eine versicherte Person zu haben.
49

Eine solche schriftliche Anspruchserhebung ist nach dem Vortrag der Kläger erstmalig am 06.04.2009 durch die B GmbH in Form der Zustellung der vor dem LG Düsseldorf erhobenen Klage an den hiesigen Kläger zu 2) erfolgt.
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Das Schreiben der Kläger vom 17.01.2005 kommt hingegen als Anspruchserhebung nicht in Betracht, weil mit diesem schon kein konkreter Haftpflichtanspruch gegenüber dem Kläger und den anderen versicherten Personen geltend gemacht wurde. Das Schreiben bringt weder zum Ausdruck, dass ein Anspruch erhoben wird, noch wird schriftlich mitgeteilt, dass Dritte meinen, einen Anspruch gegenüber dem Kläger und den anderen versicherten Personen zu haben. Die Kläger teilen darin lediglich mögliche Szenarien mit, deren Eintritt eventuell Haftpflichtansprüche auslösen könnten; weder werden die potentiellen Gläubiger dieser Ansprüche genannt, noch lässt sich erkennen, ob diese überhaupt mögliche Ansprüche verfolgen werden. Es reicht jedoch für eine Inanspruchnahme nicht aus, dass der Gläubiger erkennbar eine Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Versicherungsnehmer lediglich erwägt oder für möglich erachtet. Ebenso kommt es nicht darauf an, ab wann es dem Versicherer möglich wäre, mit der Anspruchsabwehr zu beginnen oder wann der Versicherer ein Interesse daran hat, von drohenden Schadensersatzforderungen gegen den Versicherungsnehmer zu erfahren. Unzureichend ist es auch, wenn dem Versicherer lediglich Umstände mitgeteilt werden, auf Grund derer sich später Schadensersatzansprüche ergeben können (Terbille/Sieg, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 2. Auflage 2008, § 17 Rn. 105).
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Soweit die Kläger vortragen, der Insolvenzverwalter habe bereits im Jahr 2005 hinsichtlich möglicher Schadensersatzansprüche Äußerungen gemacht und darauf hingewiesen, dass Schadensersatzansprüche gegen Organmitglieder in Betracht kommen könnten, ist dies unbeachtlich, da es sich bei diesen Äußerungen eben nicht um eine schriftliche Anspruchserhebung im Sinne der Bedingungen gehandelt hat. Darüber hinaus sind die Äußerungen ebenfalls aus den bereits dargelegten Gründen zu unbestimmt, um darauf eine ernsthafte Inanspruchnahme stützen zu können.
52

Die Beklagte war auch nicht aufgrund der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB gehindert, sich auf den Ablauf der Versicherungsdauer und der Nachhaftungsfrist zu berufen.
53

Soweit die Kläger insoweit einwenden, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Kläger darauf hinzuweisen, dass der Versicherungsfall noch gar nicht ausreichend angezeigt gewesen sei, die Beklagte habe die Kläger somit sehenden Auges in den Ablauf der Nachfrist getrieben, können sie daraus nichts für sie Günstiges herleiten. Unabhängig von der Frage, was die Folge einer solchen Treuwidrigkeit wäre, war die Beklagte jedenfalls schon nicht verpflichtet, die Kläger über die unzureichenden Anzeigen und den Ablauf der Nachhaftungsfrist aufzuklären. Eine solche allgemeine Aufklärungspflicht ergibt sich für den Versicherer lediglich im Hinblick auf Vertrags- oder Bedingungsänderungen (Prölss/Martin, VVG, 27. Auflage 2004, § 6 Rn. 44). Darüber hinaus bestehen Aufklärungspflichten nach den allgemein geltenden Grundsätzen regelmäßig nicht; es ist Sache jeder Partei, ihre Interessen selber wahrzunehmen (BGH, Urteil vom 11.08.2010, Az. XII ZR 192/08; zitiert nach Juris). Eine allgemeine Pflicht, alle Umstände zu offenbaren, die für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sein können, existiert nicht. Eine Aufklärungspflicht besteht allenfalls dann gemäß § 242 BGB, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben und den im Verkehr herrschenden Anschauungen redlicher Weise Aufklärung erwarten darf (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Auflage 2012, § 242 Rn. 37; § 123 Rn. 5). Dies setzt voraus, dass zu Lasten einer Partei ein Informationsgefälle besteht.
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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Beide Parteien hatten unstreitig Kenntnis von den Allgemeinen Bedingungen; sie wussten daher um das Anspruchserhebungsprinzip und auch um den zeitlichen Umfang des Versicherungsschutzes. Dass insbesondere auch die Kläger von diesen Grundsätzen ausgingen, zeigt ihr Schreiben vom 17.01.2005, mit dem sie gerade das Entstehen von Haftpflichtansprüchen vorsorglich anzeigen wollten; ihnen musste daher klar sein, dass es auf die Erhebung von Ansprüchen ankam.
55

Darüber hinaus hat die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 25.01.2005 mitgeteilt, dass zum jetzigen Zeitpunkt konkrete Schadensvorwürfe noch nicht erhoben worden seien und die Beklagte deshalb einstweilen keine weiteren Aktivitäten entfalten, sondern auf weitere Nachricht warten werde. Dem Schreiben lässt sich somit – zutreffend – entnehmen, dass lediglich mögliche künftige Ersatzansprüche nicht ausreichend sind, um Versicherungsschutz beanspruchen zu können und deshalb abzuwarten sein wird, bis konkrete Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kläger zu 2) erhoben werden. Dass der Inhalt des Schreibens insoweit missverständlich oder mehrdeutig war, wird von den Klägern nicht hinreichend vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich. Sie meinen zwar, sie hätten darauf hingewiesen werden müssen, dass eine ordnungsgemäße Anzeige noch nicht vorgelegen habe. Bei genauer Betrachtung hat die Beklagte dies – wenn auch mit anderen Worten – jedoch gerade mitgeteilt. Dem Schreiben lässt sich eindeutig entnehmen, dass es an einer Mitteilung konkreter Schadensvorwürfe fehlt und darauf gewartet wird, dass die Kläger solche in einer weiteren Nachricht mitteilen. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die Kläger darüber in Kenntnis gesetzt wurden, im Falle einer konkreten Inanspruchnahme auf Schadensersatz diese erneut mitzuteilen und damit anzuzeigen. Darauf, dass die Kläger subjektiv möglicherweise davon ausgingen, die eigentliche Anzeige des Versicherungsfalles schon vollzogen zu haben und diese nur noch ergänzen zu müssen, kommt es aufgrund der dargestellten objektiven Gegebenheiten nicht an.
56

Unabhängig davon verkennen die Kläger zudem, dass sie während der Dauer des Versicherungsvertrages und dem Lauf der Nachhaftungsfrist mangels tatsächlicher Inanspruchnahme gar nichts anderes hätten anzeigen können, egal wie deutlich der Hinweis der Beklagten ausgefallen wäre. Dass die Beklagte vor der Klageerhebung in dem hier relevanten Zeitraum bereits ernsthaft von Gläubigern mit Schadensersatzansprüchen konfrontiert worden wäre oder aber die aussichtsreiche Möglichkeit bestanden hätte, auf die Gläubiger einzuwirken, damit diese ihre Ansprüche noch innerhalb der Fristen geltend machen, behaupten die Kläger selber nicht. Dass es hier nicht um Innenregressansprüche ging, auf deren Geltendmachung die Kläger Einfluss gehabt hätten, ist in der Berufungsinstanz unstreitig geworden. Es hat zudem nicht in ihrer Macht gestanden, die Versicherungsdauer zu verlängern, da sie nach der Bestellung des Insolvenzverwalters zu solchen Maßnahmen gar nicht mehr befugt waren und sie zudem auf dessen Entscheidungen keinen Einfluss gehabt hatten; dies haben die Kläger selber so vorgetragen. Als das Insolvenzverfahren dann am 14.11.2007 wieder aufgehoben wurde, waren die Fristen bereits abgelaufen. Entgegen der Ansicht der Kläger hat sich die Beklagte deshalb nicht treuwidrig oder widersprüchlich verhalten; sie hat sie insbesondere nicht etwa sehenden Auges in den Ablauf der Nachmeldefrist getrieben.
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Der Umstand, dass die Beklagte die Schadenbearbeitungsnummer mitgeteilt hat, vermag an dieser Beurteilung ebenfalls nichts zu ändern. Insbesondere können die Kläger nicht für sich in Anspruch nehmen, sie hätten aufgrund dessen darauf vertraut, Versicherungsleistungen beanspruchen zu können. Es ist vielmehr als allgemein bekannt vorauszusetzen, dass bei Behörden oder Unternehmen eingehende Vorgänge regelmäßig zunächst mit Kennziffern versehen werden, die allein der Registrierung und Dokumentation des Eingangs dienen.
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Ebenso können die Kläger ihre Auffassung nicht auf ihr Schreiben vom 21.04.2006 stützen. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte den Erhalt dieses Schreiben bestritten hat, bestand für sie deswegen kein Anlass, die Kläger auf die Notwendigkeit der nochmaligen Anzeige im Falle einer konkreten Schadensersatzforderung ausdrücklich hinzuweisen. Auch wenn die Kläger in diesem Schreiben auf ihre „Schadensmeldung“ vom 17.01.2005 und die „Bestätigung“ der Beklagten vom 25.02.2005 Bezug nehmen, musste die Beklagte daraus nicht zwingend schließen, dass die Kläger die vertraglichen Voraussetzungen nicht verstanden hätten, zumal das Schreiben der Beklagten aus den bereits dargelegten Gründen unmissverständlich dahin zu verstehen war, dass eine konkrete Inanspruchnahme erneut mitgeteilt werden musste.
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Soweit die Kläger meinen, zu ihren Gunsten sei zu berücksichtigen, dass sie kein Eigenverschulden an der Versäumung der Frist treffe, ändert dies ebenfalls nichts an der Beurteilung.
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Zwar ist es nach der Rechtsprechung des BGH so, dass bei der Versäumung von Ausschlussfristen ein Entschuldigungsbeweis möglich ist (BGH, Urteil vom 15.04.1992, Az. IV ZR 198/91; zitiert nach Juris). Selbst wenn die Versicherungsbedingungen danach eine Entlastungsmöglichkeit nicht ausdrücklich vorsehen, soll sich der Versicherer aufgrund entsprechender Auslegung auf eine Versäumung der Frist nach Treu und Glauben nicht berufen können, wenn den Versicherungsnehmer daran, was er zu beweisen hat, kein Verschulden trifft. Mit den Ausschlussfristen ist eine zeitliche Begrenzung der Leistungspflicht des Versicherers bezweckt, indem der Versicherungsschutz für solche Versicherungsfälle ausgeschlossen wird, die zwar innerhalb des versicherten Zeitraumes eingetreten sind, bei denen die Frist zu ihrer Meldung nach Beendigung des Vertrages aber abgelaufen ist. Mit dieser Festlegung einer vom Versicherungsnehmer zu wahrenden Frist zielt die Regelung darauf, die nach Fristablauf schwerer aufklärbaren und übersehbaren Schadensfälle von der Deckung auszunehmen.
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Hier sind diese Grundsätze jedoch nicht anwendbar, da die Nachhaftungsfrist schon keine Ausschlussfrist im Sinne der angeführten Rechtsprechung ist. Die vorliegende Nachhaftungsfrist verfolgt nämlich ein ganz anderes Ziel; durch sie wird der eigentlich mit Ablauf des Versicherungsvertrages endende Versicherungsschutz noch eine gewisse Zeit fortgeführt. Dem Versicherten wird somit nicht ein ihm eigentlich zustehendes Recht abgeschnitten, sondern umgekehrt die Möglichkeit geschaffen, einen eigentlich versagt bleibenden Versicherungsschutz doch noch zu ermöglichen. Dies setzt naturgemäß voraus, dass der Versicherungsfall überhaupt in der Nachhaftungszeit noch eintritt. Darauf, ob dies verschuldet oder unverschuldet unterbleibt, kommt es hingegen nicht an; im Zweifel wird den Versicherten selten eine Schuld daran treffen, dass der Versicherungsfall nicht während der Vertragsdauer eingetreten ist, ohne dass dies dazu führen kann, den Versicherungsfall nach Treu und Glauben als eingetreten anzunehmen. Dies wird insbesondere im vorliegenden Fall deutlich, in dem die Kläger gar keinen Einfluss auf den Eintritt des Versicherungsfalles hatten und schon von daher eine solche Regelung keinen Sinn machen würde; anders hingegen bei der Ausschlussfrist hinsichtlich der Anzeige des Versicherungsfalles, wo die Wahrnehmung und Geltendmachung des bereits eingetretenen Versicherungsfalles innerhalb der Frist in der Hand des Versicherungsnehmers liegt.
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Schließlich können sich die Kläger auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das in der vereinbarten D&O-Versicherung zum Ausdruck kommende Claims-made-Prinzip einer Wirksamkeitskontrolle nicht standhält, da selbst für diesen Fall die Folge nicht die geltend gemachte Leistungspflicht der Beklagten ist.
63

Unabhängig von der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Frage, ob die das Claims-made-Prinzip regelnden Klauseln überhaupt kontrollfähig sind (zum Meinungsstand Robert Koch, Das Claims-made-Prinzip in der D&O-Versicherung auf dem Prüfstand der AGB-Inhaltskontrolle, VersR 2011, 295), ist der Senat mit dem OLG München (Urteil vom 08.05.2009, Az. 25 U 5136/08; zitiert nach Juris) der Auffassung, dass das Claims-made-Prinzip grundsätzlich wirksam ist und einer Inhaltskontrolle genügt, sofern die mit ihm verbundenen Nachteile ausreichend kompensiert werden. Für eine solche Kompensation kommen zum Beispiel die Regelungen über die unbegrenzte Rückwärtsversicherung, die vereinbarte Nachhaftungszeit und die Möglichkeit einer Umstandsmeldung bei Vertragsbeendigung durch Kündigung des Versicherers in Betracht.
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Hintergrund dieser Überlegung ist, dass nach dem Claims-made-Prinzip nur für solche Schadensersatzansprüche Versicherungsschutz besteht, die während der Versicherungszeit geltend gemacht werden; für später geltend gemachte Ansprüche besteht hingegen keine Deckung. Das formelle Vertragsende markiert damit auch das Ende der materiellen Vertragsdauer. Dies hat zur Folge, dass während der Vertragslaufzeit begangene, zu einem Schadensersatzanspruch führende Pflichtverletzungen nur dann gedeckt sind, wenn die hierauf beruhenden Ansprüche auch noch während der Vertragslaufzeit geltend gemacht werden. Ansprüche wegen Pflichtverletzungen von Leitungs- und Aufsichtsorganen werden in der Praxis jedoch erst geraume Zeit nach der Pflichtverletzung erhoben, weil deren Folgen häufig erst später erkennbar sind. Damit besteht für die versicherten Personen die Gefahr, dass im Zeitpunkt der Anspruchserhebung kein Versicherungsschutz mehr besteht, weil der Versicherungsvertrag bereits beendet ist. Dieses System des Anspruchserhebungsprinzips stellt zum Beispiel gegenüber dem Verstoßprinzip insoweit einen Nachteil dar, der – ohne Kompensation – den Vertragszweck grundsätzlich gefährden könnte.
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Das Claims-made-Prinzip steht allerdings nicht bereits im Widerspruch zu der im Gesetz für die Haftpflichtversicherung vorgesehenen Regelung. Nach dem Grundgedanken des § 100 VVG n. F./ § 149 VVG a. F. ist es grundsätzlich gestattet, hinsichtlich der zeitlichen Abgrenzung des Versicherungsschutzes an die Anspruchserhebung anzuknüpfen. Der Gesetzgeber hat angesichts der Produktvielfalt im Bereich der Haftpflichtversicherung ausdrücklich keine Festlegung auf ein zeitliches Deckungskonzept treffen wollen, so dass grundsätzlich das Anspruchserhebungsprinzip, das Schadens- oder das Verstoßprinzip zur Anwendung gelangen kann (vgl. Bundestagsdrucksache 16/3945, S. 85; danach sollen die verschiedenen Anknüpfungsmöglichkeiten auch künftig nicht eingeschränkt werden). Er hat durch diese bewusste Deregulierung den Versicherern einen Freiraum zur Produktgestaltung gelassen. Insbesondere hat der Gesetzgeber ausdrücklich das Claims-made-Prinzip genannt, so dass eine Infragestellung des Prinzips als solches sicher nicht beabsichtigt war.
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Selbst wenn im Rahmen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB davon auszugehen wäre, dass das Claims-made-Prinzip den Vertragszweck aus Sicht des Versicherungsnehmers gefährdet, begründet diese Annahme jedoch nur die widerlegliche Vermutung einer unangemessenen Benachteiligung. Sie entfällt, wenn eine Gesamtwürdigung der Umstände ergibt, dass die Klausel den Kunden nicht unangemessen benachteiligt. Es kommt daher darauf an, ob und inwieweit die Nachteile des Claims-made-Prinzips durch Vorteile anderer Vertragsbedingungen ausgeglichen werden.
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Ob das vorliegend vereinbarte Klauselwerk eine solche ausreichende Kompensation vorsieht und damit der Inhaltskontrolle standhält, kann hier im Ergebnis jedoch dahinstehen. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, würde es im Ergebnis nicht dazu führen, dass die Kläger mit ihrem Anspruch auf Gewährung von Versicherungsschutz Erfolg haben könnten.
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Sollten die Klauseln zum Claims-made-Prinzip nämlich unwirksam sein und sollte sich daher eine Vertragslücke ergeben, wäre mangels gesetzlicher Regelung im Sinne von § 306 Abs. 2 BGB die Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. An die Stelle der Klausel müsste dann eine Regelung treten, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klauseln bewusst gewesen wäre. Bei unwirksamen Formularklauseln hat die ergänzende Vertragsauslegung nach einem objektiv generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise und nicht nur der konkret beteiligten Parteien ausgerichtet sein muss. Danach wäre aber der von den Klägern vorgestellte Erfolg nicht zu erreichen.
69

Die ergänzende Vertragsauslegung kann jedenfalls nicht dazu führen, vorliegend das Verstoßprinzip zugrunde zu legen, weil dies weder dem Leitbild der gesetzlichen Regelung noch der ursprünglichen Interessenlage beider Parteien entspricht.
70

Eine solche ergänzende Vertragsauslegung könnte dazu führen, die Möglichkeit einer Umstandsmeldung zu eröffnen, die hier jedoch nicht zu einer Leistungspflicht der Beklagten führen würde. Mit einer solchen Umstandsmeldung wird dem Versicherungsnehmer und/oder den versicherten Personen die Möglichkeit gegeben, dem Versicherer innerhalb eines bestimmten Zeitraums Umstände zu melden, wenn ihnen konkrete Informationen zu Pflichtverletzungen vorliegen, nach denen eine Inanspruchnahme hinreichend wahrscheinlich ist. Für den Fall einer Inanspruchnahme wird dann fingiert, dass der Versicherungsfall zum Zeitpunkt des Ablaufs der letzten Versicherungsperiode eingetreten ist. Eine solche Vereinbarung haben die Parteien hier nicht getroffen.
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Allerdings würde dies vorliegend nicht dazu führen, dass der Versicherungsfall als innerhalb der Vertragsdauer beziehungsweise vor Ablauf der Nachfrist eingetreten anzunehmen wäre. Es fehlt insoweit nämlich schon an einer geeigneten Umstandsmeldung der Kläger. In ihrem Schreiben vom 17.01.2005 haben sie nicht hinreichend konkret vorgetragen, woraus sich mögliche Pflichtverletzungen ergeben könnten. In dem Schreiben werden keine Pflichtverletzungen – schon gar keine konkreten – aufgeführt, sondern lediglich allgemeine Umstände benannt, die zu möglicherweise wirtschaftlichen Konsequenzen führen könnten; insbesondere der später tatsächlich erhobene Vorwurf der Insolvenzverschleppung findet sich dort nicht andeutungsweise wieder.
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Entsprechendes gilt für das Schreiben vom 21.04.2006. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte dieses Schreiben überhaupt erhalten hat, ergibt sich aus diesem lediglich, dass die Jahresabschlüsse für 2002 und 2003 nichtig sein sollen, nicht hingegen, auf welchen Gründen dies beruht und wer dafür verantwortlich gemacht werden soll.
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Ebenso führt die Verlängerung der Nachfrist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu dem gewünschten Erfolg. Zwar wird anzunehmen sein, dass sich der Versicherer im Hinblick auf die Besonderheiten der D&O-Risiken und den Umstand, dass zwischen der Pflichtverletzung, dem Schadenseintritt und der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs ein längerer, womöglich mehrjähriger Zeitraum liegt, redlicherweise auf die Gewährung einer angemessenen Nachmeldefrist einlassen muss, auch wenn dadurch der Versicherer mit dem Spätschadensrisiko belastet wird (Koch, a. a. O., VersR 2011, 295). Jedoch darf die Frist insgesamt nicht so lang sein, dass dadurch das Claims-made-Prinzip quasi leerläuft.
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Nach Abwägung der wechselseitigen Interessen der Parteien hält der Senat jedenfalls eine Nachmeldefrist von fünf Jahren entsprechend der unter anderem in § 93 Abs. 6 AktG vorgesehenen Verjährungsfrist für unangemessen lang. Eine solch lange Nachmeldefrist führt nämlich dazu, das Verstoßprinzip in eine am Claims-made-Prinzip orientierte Haftpflichtversicherung zu integrieren und im Ergebnis das Claims-made-Prinzip aufzuheben. Das jedoch wäre schon deshalb nicht interessengerecht, weil der Versicherungsnehmer zu sehr begünstigt würde. Eines solch weitreichenden Schutzes bedarf es nicht, weil eine Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung nicht für den Normalverbraucher bestimmt ist, sondern für einen Personenkreis, der im Geschäftsleben steht und auch verbleibende Nachteile einzuschätzen vermag.
75

Danach bestünde für den vorliegenden Versicherungsfall kein Versicherungsschutz, da die erforderliche Nachmeldefrist nahezu fünf Jahre dauern müsste. Damit der Versicherungsfall hier als noch innerhalb der Nachfrist eingetreten anzunehmen wäre, müsste diese über den Zeitpunkt der Anspruchserhebung in Gestalt der Rechtshängigkeit der Klage am 06.04.2009 hinaus erstreckt werden, mithin über einen Zeitraum von mehr als vier Jahren und sieben Monaten.
76

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
77

Die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO war nicht veranlasst.