OLG Frankfurt am Main, 06.08.2015 – 11 Verg 7/15

OLG Frankfurt am Main, 06.08.2015 – 11 Verg 7/15
Leitsatz:

Einem Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB fehlt das Rechtschutzbedürfnis, wenn ein Zuschlag im laufenden Verfahren vor einer Hauptsacheentscheidung des Senats nicht zu besorgen ist. Dies ist u. a. der Fall, wenn die Vergabestelle formal ein Verfahren nach Art. 5 Abs. 4, 7 Abs. 2 VO 1370/2007 eingeleitet hat und die Jahresfrist des Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 erst weit nach Ablauf des voraussichtlichen rechtskräftigen Abschlusses des Hauptsacheverfahrens abläuft.
Tenor:

1.

Der Antrag, die aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Hessen vom 29.6.2015 bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.
2.

Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat wird bestimmt auf

Dienstag, 13.10.2015, 11.00 Uhr, Saal 101 Geb. D.

3.

Die A GmbH Stadt1-Region1, vertreten durch die Geschäftsführer Z1 und Z2, … Str. …, Stadt2, wird – entsprechend §§ 119, 109 S. 2 GWB dem Beschwerdeverfahren beigeladen. Sie wird darauf hingewiesen, dass sie sich gem. § 120 Abs. 1 GWB im Fall der Beteiligung am Verfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen muss und vollen Anspruch auf rechtliches Gehör genießt. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, der Beschluss der Vergabekammer vom 29.6.2015, die Beschwerdebegründung sowie der Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 3.8.2015 werden zur Kenntnis übersandt.
4.

Die Antragstellerin erhält Gelegenheit, zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 3.8.2015 bis zum 27.08.2015 Stellung zu nehmen.
5.

Es ist beabsichtigt, der Antragstellerin in die derzeit vorliegenden Vergabeakten Akteneinsicht zu gewähren. Die Antragsgegnerin erhält Gelegenheit, hierzu binnen drei Tagen Stellung zu nehmen.
6.

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die vollständigen Vergabeakten bis zum 27.08.2015 vorzulegen. Die bislang vorgelegten Vergabeunterlagen beschränken sich im Wesentlichen auf den Schriftverkehr mit der Antragstellerin. Sie enthalten keinerlei Vermerke/Protokolle/Entwürfe hinsichtlich der unstreitig mit der Beigeladenen – seit ungefähr einem halben Jahr geführten Vertragsverhandlungen. Eine ausschließlich mündliche Verhandlungsführung erscheint kaum vorstellbar.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin gab im EU-Amtsblatt vom 18.12.2014 Nr. 2014/S 244-429965 und 2014/S 244-429962 bekannt, dass sie beabsichtige, die Busverkehrsleistungen in den Linienbündeln Stadt1/Stadt3 und Stadt2 an ein kleines/mittleres Unternehmen gem. Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 direkt zu vergeben. Leistungsbeginn soll der 13.12.2015 sein. Derzeit führt die Antragsgegnerin Verhandlungen mit der Beigeladenen. Die Beigeladene ist ein gemeinsamer Zweckverband der Stadt1 und des Landkreises Stadt1-…. Sie erbringt gegenwärtig die streitgegenständlichen Verkehrsleistungen auf Basis einer bis Dezember 2015 erfolgten Notvergabe infolge Insolvenz der zunächst ordentlich beauftragten B-gesellschaft mbH & Co. KG.

Die Antragstellerin, eine Konzerngesellschaft der C AG, erbringt ebenfalls Verkehrsleistungen in Hessen. Sie bekundete ihr Interesse an der Durchführung der bekanntgemachten Verkehrsleistungen mit Schreiben vom 9.1.2015 und äußerte zugleich Bedenken an der Realisierbarkeit der beabsichtigten Dienstleistungskonzession in Form einer Nettovertrages.

Die Antragsgegnerin teilte mit Schreiben vom 4.3.2015 mit, dass Direktvergaben an die Beigeladenden bis Dezember 2022 beabsichtigt seien. Sie bezog sich auf Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007. Mit Schreiben vom 12.3.2015 rügte die Antragstellerin, dass nicht mit dem Vorliegen von Dienstleistungskonzessionen zu rechnen sei. Selbst wenn dies der Fall wäre, würden jedenfalls die Schwellenwerte von Art. 5 Abs. 4 überschritten. Sie forderte zum Unterlassen der beabsichtigten Direktvergaben auf. Dies wies die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 20.4.2015 zurück; zugleich wies sie auf laufende Verhandlungen hin und erklärte sich bereit, über deren Fortgang die Antragstellerin vor Abschluss der Verträge zu informieren.

Mit Antrag vom 5.5.2015 leitete die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer des Landes Hessen ein. Die Vergabekammer wies auf Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Verfahrens hin, da noch keine nachprüffähige Entscheidung der Antragsgegnerin vorliege.

Mit Beschluss vom 29. 6. 2015 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag ohne mündliche Verhandlung als offensichtlich unzulässig zurückgewiesen. Der Antrag sei derzeit nicht statthaft. Der Antragstellerin fehle es am Rechtschutzbedürfnis, da noch keine prüffähige Entscheidung seitens der Antragsgegnerin getroffen worden sei. Der Begriff der Entscheidung sei unter Berücksichtigung der Besonderheiten einer Direktvergabe auszulegen. Entsprechend erstrecke er sich auf solche Maßnahmen, die Rechtswirkungen entfalten können; die Entscheidung müsse zu einem Schaden bei potentiellen Bietern führen bzw. deren subjektiver Rechte beeinträchtigen können. Prüfungsmaßstab sei Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007. Bei Direktvergaben sei ein dreistufiger Entscheidungsprozess zu berücksichtigen. Bei der ersten Stufe, der Entscheidung für eine Direktvergabe, handele es sich allein um eine interne Meinungsbildung, die einem Nachprüfungsverfahren demnach nicht zugänglich sei. Auch die zweite Entscheidungsstufe, der Prozess der Vertragsverhandlungen, sei nicht nachprüfungsfähig. Erst die Vergabeentscheidung selbst als rechtsverbindlicher Akt mit Außenwirkung könne Gegenstand einer Nachprüfung sein. So könne auch die Frage, ob eine Dienstleistungskonzession oder aber ein Dienstleistungsauftrag zu beurteilen seien, allein unter Auslegung des tatsächlich ausgehandelten Vertrages geprüft werden; dies sei derzeit nicht möglich. Ebenso könne die Vergabekammer die Einhaltung der in Art. 4 VO 1370/2007 aufgestellten Mindestanforderungen nur prüfen, wenn zumindest ein Vertragsentwurf erarbeitet worden sei.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, die sie wie folgt begründet.

Ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig. Die Entscheidung der Vergabestelle über die beabsichtigten Direktvergaben gem. Vorinformation nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 unterliege der Nachprüfung. Nur dies entspreche dem europarechtlichen Gebot wirksamen und raschen vergaberechtlichen Rechtsschutzes. Der Begriff der Entscheidung einer Vergabebehörde sei weit auszulegen. Eine Vorinformation leite jedenfalls dann ein Vergabeverfahren ein, wenn – wie hier die Veröffentlichung nach Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 zwingende Voraussetzung für eine spätere Direktvergabe sei. Die Möglichkeit des Auftraggebers, nach Veröffentlichung Vertragsverhandlungen noch abzubrechen oder von einer Direktvergabe abzusehen, stünde der Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens nicht entgegen. Diese Möglichkeit sei auch anderen Vergabeverfahren immanent. Soweit die Antragsgegnerin sich zur Information der Antragstellerin bereit erklärt habe, gewährleiste dieses freiwillige Angebot keinen effektiven Rechtsschutz. Ihr sei ein weiteres Zuwarten auch nicht zuzumuten, da bei einem Nachprüfungsverfahren erst nach einer erfolgten Direktvergabe die gebotene Ausschreibung zu spät käme. Die Folge wäre eine erneute Notvergabe. Zudem werde bestritten, dass die Antragsgegnerin und Beigeladende tatsächlich nicht wenigstens Vertragsbedingungen ausgehandelt haben, die Rückschlüsse auf die Qualifizierung der Verkehrsleistung als Dienstleistungsauftrag oder Dienstleistungskonzession zuließen. Ausweislich der eigenen Schreiben der Antragsgegnerin habe bereits im April 2015 festgestanden, dass das wesentliche Betriebsrisiko beim Leistungserbringer liegen solle.

Das Nichtvorliegen der weiteren Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 könne ebenfalls bereits jetzt geprüft werden. Die Beigeladene verfüge über mehr als 23 Fahrzeuge.

Ihr Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Aus dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin ergebe sich ihr vergaberechtswidriges Verhalten: Sie habe sich für eine direkte Vergabe der Verkehrsleistung entschieden, ohne die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Art. 5 VO 1370/2077 geklärt zu haben; dies beziehe sich insbesondere auf die Frage des Vorliegens einer Dienstleistungskonzession. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei der derzeit durchgeführten Notvergabe tatsächlich um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 GWB hier in der Ausgestaltung eines sogenannten Bruttovertrages – handele. Es sei kaum vorstellbar, dass die Beigeladene sich bereit erklärt habe, das wesentliche Betriebsrisiko für die streitgegenständlichen Verkehre zu übernehmen. Die Übernahme eines wesentlichen Betriebsrisikos sei vielmehr gar nicht möglich, da eine verlässliche Einnahmen- und Kostenkalkulation im Hinblick auf die dem D vorbehaltene Einnahmenaufteilungen ausgeschlossen sei. Dies habe die Antragsgegnerin in ihrem Jahresbericht selbst ausgeführt. Sollte die Beigeladene ihre Kalkulation auf bloße Einnahmeprognosen gestützt haben, sei jedenfalls davon auszugehen, dass ihr von der Antragsgegnerin maßgebliche Zuschüsse zum Ausgleich gewährt würden. Insoweit verfange allein der Hinweis auf die Übernahme eines 50%-übersteigenden Risikos von Einnahmen- und Kostenveränderungen nicht. Eine Dienstleistungskonzession scheide in jedem Fall aus, wenn dem Busunternehmen – wie hier – kein nennenswerter Spielraum bei der Gestaltung seiner Leistungen und der dafür erhobenen Entgelte verbleibe. Die Antragsgegnerin habe die dargestellten Bedenken nicht ausgeräumt; insbesondere nicht den derzeit durchgeführten Notvertrag vorgelegt. Im Zweifel sei damit davon auszugehen, dass keine Dienstleistungskonzessionen vorliege.

Zudem liege eine unzulässige Umgehung der Schwellenwerte von Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2077 vor. Die Beigeladene verfüge zwar selbst lediglich über 15 bzw. 18 Fahrzeuge. Sie sei jedoch erst anlässlich der Notvergabe gegründet und mit einem eigenen Fahrzeugkontingent ausgestattet worden. Ihre Anteilseigner seien sehr eng mit weiteren Verkehrsunternehmen verbunden, deren Fuhrpark die Schwelle des Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 weit übersteige.

Ihr Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sei begründet, da derzeit – auch im Hinblick auf eine mögliche Vorlage des Verfahrens an den EuGH bzw. BGH nicht absehbar sei, dass der angerufene Senat vor Ablauf der Frist des Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 abschließend entscheiden werde. Ihr stehe ein Rechtsschutzbedürfnis zudem bereits deshalb zur Seite, da nach der Rechtsprechung des Vergabesenats der Eilantrag nur innerhalb der Zweiwochenfrist des §§ 118 Abs. 1 S. 2 GWB gestellt werden könne. Soweit ausnahmsweise im Falle einer Zusicherung des öffentlichen Auftraggebers, einen Zuschlag nicht vor Ablauf einer entsprechenden Frist zu erteilen, auch eine spätere Antragstellung für möglich gehalten wird, fehle es gerade vorliegend an einer derartigen Zusicherung. Sollte schließlich im Falle veränderter Tatsachen eine spätere Antragstellung für zulässig gehalten werden, stelle der bloße Zeitablauf wie hier keine derartigen veränderten Tatsachen dar. Auf eine nachträgliche Anfechtung der Direktvergabe nach §§ 114 Abs. 2, 101b GWB sei sie nicht zu verweisen, da die Antragsgegnerin ihr gegenüber nicht zu einer Information nach § 101a GWB verpflichtet sei.

Sie beantragt,

gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern;

ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sei. Derzeit drohe keine hinauszuschiebende Zuschlagserteilung, da gemäß der hier streitgegenständlichen Vorbekanntmachung frühestens Mitte Dezember 2015 nach Ablauf der gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 vorgesehenen Jahresfrist eine Zuschlagserteilung bzw. ein Vertragsschluss erfolgen könne. Sollte sich das Beschwerdeverfahren über diesen Zeitraum hinaus erstrecken, wäre die Antragstellerin nicht daran gehindert, zu einem späteren Zeitpunkt um Eilrechtsschutz nachzusuchen. Diese Möglichkeit der späteren Antragstellung sei jedenfalls dann anzuerkennen, wenn in einem Beschwerdeverfahren zunächst kein Rechtsschutzbedürfnis für einen Eilantrag bestand, dieses jedoch aufgrund besonderer Umstände nachträglich entstanden ist.

Der Antrag auf aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde sei zudem unbegründet.

Dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin fehle es bereits an der Zulässigkeit. Derzeit liege noch keine in einem Nachprüfungsverfahren überprüfbare Vergabeentscheidung vor. Aus Art. 5 Abs. 7 VO 1370/2007 folge, dass Rechtsschutz erst nach einer Vergabeentscheidung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 bestehe. Jedenfalls stelle vorliegend allein die Kundgabe der Vergabeabsicht keinen tauglichen Nachprüfungsgegenstand dar; insbesondere lägen derzeit keine auf ihre Qualifikation als Dienstleistungskonzession oder Dienstleistungsauftrag überprüfbaren Verträge bzw. hinreichend ausgestaltete Vertragsentwürfe vor. Derzeit sei offen, ob die Verhandlungen mit der Beigeladenen überhaupt zum Erfolg führen werden. Der Nachprüfungsantrag sei zudem unbegründet. Sie beabsichtigte, für den Zeitraum ab Dezember 2015 Dienstleistungskonzessionen über die streitgegenständlichen Verkehrsleistungen abzuschließen. Allein der Umstand, dass im Gebiet des D derzeit Bruttoaufträge überwiegen, spreche nicht dafür, dass dies auch in diesem Fall so sein werde. Die Einnahmen im D würden zudem in transparenter Weise ermittelt und über eine auf die einzelnen Verkehrsleistungen spezifizierten lokalen Einnahmeaufteilung verteilt. Den Verkehrsunternehmen sei eine verlässliche Einnahmenkalkulation möglich. Ebenso könnten individuelle Vertragsbedingungen ausgehandelt werden.

Die Beigeladene erfülle auch die Eigenschaft eines kleinen oder mittleren Unternehmens mit nicht mehr als 23 Fahrzeugen. Ihr Fuhrpark beschränke sich auf 15 Busse. Sollte sie sich Subunternehmer bedienen, würden deren Fahrzeuge nicht von ihr i.S.v. Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 “betrieben”. Auch aus den Auslegungsleitlinien der Kommission ergebe sich, dass es allein auf die Gesamtzahl der von dem Betreiber öffentlicher Verkehrsdienste betrieben Fahrzeuge und nicht die Anzahl der für die Dienste im Rahmen eines bestimmten öffentlichen Dienstleistungsauftrags eingesetzten Fahrzeuge ankomme. Unabhängig von der Frage eines allgemeinen Umgehungsverbots fehle es an Anhaltspunkten für eine Konzernverflechtung.

II.

Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zurückzuweisen. Der Antragstellerin steht derzeit für diesen Antrag kein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite.

1.

Gemäß § 119 Abs. 1 S. 3 GWB kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern, wenn die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt hat. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB bezweckt die Verlängerung des Zuschlagsverbots nach § 115 Abs. 1 GWB zur Sicherstellung des Primärrechtsschutzes des Bieters. Es soll vor einer Entscheidung des Vergabesenats sichergestellt werden, dass die Vergabestelle keine vollendeten Tatsachen schaffen und dadurch den Bieter auf den Sekundärrechtsschutz verweisen kann (vgl. OLG München, Beschluss vom 5.5.2009 – Verg 5/09). Ausgehend hiervon besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB, wenn ein Zuschlag im laufenden Vergabeverfahren vor einer Hauptsacheentscheidung des Senats nicht zu besorgen ist (vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 5. Mai 2011, 2 Verg 3/11). Eine drohende Zuschlagserteilung vor der endgültigen Hauptsacheentscheidung ist nicht nur im Falle der Aufhebung eines Vergabeverfahrens nicht mehr zu befürchten, sondern auch dann, wenn aus anderen Gründen auf absehbare Zeit kein wirksamer Zuschlag erteilt werden kann (vgl. OLG München, Beschluss vom 5.11.2007, Verg 12/07).

Vorliegend besteht derzeit mangels drohenden Zuschlags vor einer endgültigen Entscheidung des Beschwerdesenats kein Rechtsschutzbedürfnis an einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB: Die Antragstellerin wendet sich gegen die mit Vorinformation vom Dezember 2014 bekanntgemachte Absicht der Antragsgegnerin, nach Ablauf der Jahresfrist gem. Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 Linienbusleistungen an die Beigeladene direkt zu vergeben. Die Jahresfrist läuft am 12.12.2015 ab. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin entgegen der zwingend vorgesehenen Jahresfrist im Sinne des Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 früher einen Vertragsschluss eingeht. Mit der Bekanntmachung hat die Antragsgegnerin zum einen deutlich gemacht, das in der Verordnung vorgesehene Verfahren einzuhalten. Zum anderen hat sie mehrfach erklärt, vor dem 13.12.2015 keinen Vertrag schließen zu wollen. Im Hinblick auf die derzeitige Interimslösung durch Erbringung der streitigen Verkehrsleistungen seitens der Beigeladenen besteht auch keine Notwendigkeit für einen früheren Vertragsschluss. Schließlich würde die Antragstellerin selbst im Falle eines vor Ablauf der Frist des Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 erfolgten Vertragsschlusses ihren Primärrechtsschutz nicht verlieren. Zum einen würde ein derartiger Vertrag infolge Verstoßes gegen die Vorschrift des Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 gem. § 134 BGB voraussichtlich nichtig sein; zum anderen läge eine de-facto-Vergabe vor, die nicht zum Verlust des Primärrechtsschutzes führen würde. Insoweit liegt eine vom Beschluss des Senats vom 30.10.2008 abweichende Konstellation vor (11 Verg 15/08). Der Senat hatte in der dort zu Grunde liegenden Fallgestaltung das Rechtsschutzbedürfnis für eine Eilentscheidung nicht deshalb entfallen lassen, da die dortige Antragsgegnerin versichert hatte, von der Erteilung des Zuschlags bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens abzusehen. Vorliegend liegt dagegen nicht nur eine verbale Zusicherung vor, von einer Zuschlagserteilung bis zum Ablauf der Jahresfrist abzusehen. Die Antragsgegnerin ist gesetzlich gehalten, die Jahresfrist einzuhalten und bis dahin keinen Vertrag abzuschließen. Der Antragstellerin würde Primärrechtsschutz schließlich auch im Falle eines gegen die Zusicherung erfolgten Zuschlags erhalten bleiben.

Im Hinblick auf den anberaumten Senatstermin im Oktober 2015 ist derzeit mit einer abschließenden Entscheidung des Beschwerdesenats vor Ablauf der Jahresfrist zu rechnen. Nach vorläufiger Einschätzung der Rechtslage dürfte insbesondere eine zeitintensive Aussetzung des Verfahrens und Einholung einer Vorlageentscheidung nicht erforderlich sein.

Lediglich ergänzend wird auf folgendes hingewiesen:

Sollte im Hinblick auf derzeit nicht absehbare Umstände keine endgültige Entscheidung der Beschwerde vor Ablauf des 12.12.2015 erfolgen, würde wie aufgezeigt die Antragstellerin ihren Primärrechtsschutz auch für den Fall eines Vertragsschlusses nicht verlieren, sofern – wie von ihr behauptet – die Voraussetzungen für eine Direktvergabe i.S.v. Art. 5 Abs. 4 VO 1370/2007 nicht vorliegen. Aus der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des Senats vom 28.6.2005 (11 Verg 21/04) folgt zudem nicht, dass der Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB zwingend innerhalb der Frist des § 118 Abs. 1 S. 2 GWB zu stellen ist. Der dort gestellte Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung im Sinne des § 118 Abs. 1 S. 3 GWB war vordringlich abgelehnt worden, da nach Aufhebung der Ausschreibung kein Zuschlag in der bislang beabsichtigten Form erteilt werden konnte. Lediglich ergänzend war darauf hingewiesen worden, dass eine Antragstellung zu einem erheblich späteren Zeitpunkt einer Verlängerung ebenfalls entgegensteht. Aus dieser Entscheidung folgt jedoch nicht, dass der Senat grundsätzlich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach Ablauf der Frist des § 118 Abs. 1 S. 2 GWB ablehnt, sofern besondere Umstände eine derartige Entscheidung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen stützen (so auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. November 2008,1 Verg 3/08; Schweda in: Langen/Bunte, KartellR, Bd. 1, 12. Aufl., § 118 Rn. 9). Dies gilt jedenfalls, wenn – wie hier ein Antrag zunächst unter Wahrung der Frist des § 118 Abs. 1 S. 2 GWB gestellt und mangels Rechtsschutzbedürfnisses im Hinblick auf einen derzeit nicht drohenden Zuschlag abschlägig beschieden wurde (vgl. ausdrücklich zu dieser Ausnahmemöglichkeit OLG Düsseldorf, Beschluss vom 6.11.2000, Verg 20/00; auch Bastius in: Müller-Wrede, Kommentar zum Vergaberecht, § 118 Rd. 21, 24).