OLG Frankfurt am Main, 06.11.2012 – 10 U 222/11

OLG Frankfurt am Main, 06.11.2012 – 10 U 222/11
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.09.2011 abgeändert.

1. Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger € 17.211,44 zuzüglich Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 07.05.2010 zu zahlen,

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der … Zweite Academy … GmbH und Co. … KG im Nennwert von € 80.000,00 resultieren und die ohne die Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären,

3. zu 1. und 2. Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der … Zweite Academy … GmbH und Co. … KG im Nennwert von € 80.000,00,

4. es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der … II. Academy … GmbH und … KG im Nennwert von € 80.000,00 sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet,

5. die Beklagte wird zur Zahlung weiterer € 627,13 zuzüglich Zinsen hieraus ab dem 07.05.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verurteilt.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 37%, die Beklagte 63%. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt der Kläger 31 %, die Beklagte 69%.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz wird € 16.715,76, der Streitwert für das Verfahren zweiter Instanz auf € 14.315,76 festgesetzt.
Gründe
1

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung von Beratungspflichten beim Kauf von Anteilen an einem Medienfonds.
2

Der Kläger unterhält seit vielen Jahren ein Wertpapierdepot bei der Beklagten. In einem Beratungsbogen vom 17.03.2000 gab der Kläger seine Anlagestrategie als chancenorientiert an.
3

Die Beklagte ist Initiatorin des Filmfonds „Academy II“, der unter der Firma … Zweite Academy … GmbH und Co. als Kommanditgesellschaft organisiert ist (nachfolgend als „Fonds“ oder „Academy II“ bezeichnet). Geschäftsgegenstand des Fonds ist die Herstellung und Verwertung international zu vertreibender Kinofilme und damit verbundener Nebenprodukte. Das Kommanditkapital wurde durch Anleger aufgebracht, die unmittelbar oder mittelbar durch eine Treuhänderin Kommanditanteile an dem Fonds erwerben konnten.
4

Ausweislich des Langprospekts der Beklagten basierte das Konzept des Fonds darauf, dass Filme durch einen von der Fondsgesellschaft beauftragten Produktdienstleister – einer Tochtergesellschaft der A LLC – hergestellt werden. Die Kosten der Herstellung sollte der Fonds tragen, dem auch die Rechte an dem Film verblieben. Den weltweiten Vertrieb für die vom Fonds produzierten Filme sollte die A LLC bzw. eine Tochtergesellschaft übernehmen. Die A war deswegen ausgesucht worden, weil sie über vertragliche Beziehungen zu einzelnen der großen Studios, den so genannten Major Studios, verfügte und hierdurch sichergestellt war, dass die Filme in Nordamerika durch ein solches Studio vermarktet werden können.
5

Die Produktion eines Filmes sollte vom Fonds nur in Auftrag gegeben werden, nachdem der Fonds mit dem Lizenznehmer einen Vertrag abgeschlossen hat, durch den dem Lizenznehmer die Rechte für den Weltvertrieb der Filme eingeräumt wurden, sich der Lizenznehmer und die A im Gegenzug aber verpflichteten, zum 31.12.2009 eine Einmalzahlung in Höhe der Produktionskosten des Filmes zuzüglich einer Einmalkapitalvermittlungsgebühr, aber ohne Agio an den Fonds zu zahlen, wobei die Summe der Mindestgarantien dem Kommanditkapital des Fonds zu entsprechen hatte. Zusätzlich sollte der Fonds an den Einnahmen aus dem Film beteiligt werden. Die Beklagte trat in die Verpflichtung der A LLC auf Leistung der Mindestgarantie ein und übernahm mit befreiender Wirkung die Zahlungsverpflichtung der Lizenznehmerin. Im Gegenzug zahlte die Lizenznehmerin der Beklagten ein Entgelt.
6

Die Fondsstruktur war nach den Bestimmungen des Medienerlasses vom 23.02.2011 des Bundesministeriums der Finanzen darauf ausgerichtet, den Erwerbern der Fondsanteile als Mitunternehmern sofort absetzbare Verluste durch die Herstellungskosten von Filmen zuzuschreiben.
7

Die A LLC wurde im Jahr 2000 von der B AG O1 auf Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 75,0 Mio. US$ in Anspruch genommen, worüber u.a. in der C- Zeitung berichtet wurde. Am ….2002 berichtete die Zeitschrift „X“ darüber, dass die Schadensersatzklage der B AG in O2 zugelassen worden sei und der CEO der A, D, eingeräumt habe, dass das … gegen ihn ermittele (Anlage BK 8).. In einem internen Schreiben der Beklagten vom …2002 (Anlage BK 10) nahm die Beklagte auf den Bericht in der „X“ Bezug.
8

Die Beklagte informierte den Kläger durch Schreiben vom 13.10.2002 ihres Mitarbeiters F über die Möglichkeit einer Beteiligung an Academy II.
9

Zugleich wurde dem Kläger ein Produktflyer übersandt (Anlage K 1b). In diesem Flyer heißt es auszugsweise:
10

„Das Konzept Beteiligung an der Produktion und internationalen Vermarktung von einem oder mehreren Kinofilmen mit attraktiven Gewinnaussichten in einer weltweiten Wachstumsbranche.
Ihre Vorteile ….
Absicherung des Investments in Höhe der Nominaleinlage (ohne Agio) durch Mindestgarantie der E-Bank.“
11

Die Vorteile der Anlage wurden dahingehend beschrieben, dass eine kalkulierte Ausschüttung in Höhe von ca. 142 % der Nominaleinlage zu erwarten sei und dass eine Mindestgarantie in Höhe der Einlage durch die E-Bank zum 31.12.2009 übernommen werde.
12

Am 14.11.2002 unterzeichnete der Kläger einen Auftrag über den Erwerb eines Kommanditanteils über € 80.000,- zuzüglich € 4.000,- Agio. Die Beklagte erhielt ausweislich des Langprospekts (S. 28) für die Eigenkapitalvermittlung 8,5% des insgesamt gezeichneten Kommanditkapitals.
13

Mitte 2002 stellte das Bundesfinanzministerium einen Entwurf zur Erwerbereigenschaft von Fondsgesellschaftern vor, dessen Umsetzung dazu geführt hätte, dass die Verluste aus der Filmherstellung nicht mehr sofort abzugsfähig gewesen wären.
14

Dem Kläger wurden zwischenzeitlich € 75.279,95 auf seine Einlagenzahlung und 3% des Agios, d.h. € 2.400,00, zurückerstattet. Die Erstattung der restlichen Einlage wurde durch Gesellschafterbeschluss zurückgestellt.
15

Mit Schreiben vom 28.04.2009 (Anlage K 22) teilte die Geschäftsführung des Fonds mit, dass die … Finanzverwaltung ihre Auffassung zur steuerlichen Behandlung von leasingsähnlichen Medienfonds geändert habe. Dies könne zu einer Rückforderung von Steuervorteilen führen. Konkrete Aussagen hinsichtlich des Fonds Academy II habe die Finanzverwaltung jedoch auch auf Rückfrage nicht treffen können. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben Bezug genommen.
16

Der Kläger hat behauptet, er habe gegenüber dem Zeugen F vor Unterzeichnung des Vertrags zum Ausdruck gebracht, dass er nach erheblichen Verlusten durch Beteiligungen am Neuen Markt eine sichere Anlage eingehen wolle und sein chancenorientiertes Anlageverhalten aufgegeben habe.
17

Der Zeuge F habe dem Kläger erklärt, die Rückzahlung der Einlage sei durch die Beklagte garantiert.
18

Der Kläger hat zunächst behauptet, den Langprospekt erst bei der Zeichnung oder nach deren Vollzug von dem Zeugen F erhalten zu haben. Später hat er behauptet, der Prospekt sei ihm auf seine ausdrückliche Bitte am Tag nach der Zeichnung zugesandt worden.
19

Von der Zeichnungssumme würden maximal 15% in Filmproduktionen investiert. 74% der Zeichnungssumme erhalte die Beklagte für die Übernahme der Garantie. Später hat die Klägerin behauptet, 20% fließe in die Filmproduktion, während die Beklagte 80% erhalte. Er hat die Ansicht vertreten, hierin liege eine in der Fondsstruktur angelegte gezielte Mittelfehlverwendung.
20

Der Zeuge F habe ihn nicht darüber aufgeklärt, dass die Beklagte eine über 8,5% hinausgehende Provision erhalte. Die Beklagte erhalte vom Fonds jährlich € 50.000,-.
21

Eine verbindliche Auskunft des Finanzamts zur steuerlichen Absetzbarkeit der Kommanditeinlage habe es nicht gegeben. Die Stellungnahme des Finanzamts sei unter Vorbehalt und aufgrund einer unzureichenden Sachverhaltsdarstellung erfolgt. Es sei nicht mitgeteilt worden, dass der Lizenznehmer für die Schuldübernahme durch die Beklagte ein Entgelt in Höhe des Barwerts hätte zahlen müssen. Die Beklagte habe gewusst, dass die Konzeption des Fonds nicht dem Medienerlass entspreche.
22

Er hätte im Falle ordnungsgemäßer Beratung die Kapitalanlage nicht gezeichnet, sondern eine Alternativanlage gewählt, die mit 4 % verzinst worden wäre. Das Nennkapital sei in den 7 Jahren von 2002 bis 2009 einem Wertverlust von 1,57 % unterworfen gewesen. Bereits hieraus ergebe sich ein entgangener Gewinn in Höhe von nahezu 2 %.
23

Ihm seien Anwaltskosten in Höhe von € 1.472,63 entstanden.
24

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
25

Sie hat behauptet, ihr sei aus dem Anlagevermögen eine Innenprovision gezahlt worden.
26

Die Aberkennung von Steuervorteilen beruhe auf einer Änderung der Gesetzgebung. Die Fondsgesellschaft habe vor Auflage des Fonds eine verbindliche Auskunft des zuständigen Finanzamts eingeholt.
27

Der Kläger habe Steuervorteile i.H.v. € 41.000,00 gehabt. Hieraus habe er zumindest bis zum Zeitpunkt einer eventuellen Rückforderung durch das Finanzamt Anlagegewinne erzielen können.
28

Der Kläger habe noch im Herbst 2002 um eine Beratung zu Optionsscheinen nachgesucht.
29

Vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren seien nicht erforderlich gewesen. Der Klägervertreter habe gewusst, dass keine Chancen auf eine außergerichtliche Einigung bestehen. Er hätte sich vom Kläger einen unbedingten Klageauftrag erteilen lassen müssen.
30

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger habe das Beratungsgespräch nicht substantiiert dargelegt. Er könne auch keine Ansprüche aus dem Produktflyer herleiten, da dieser nicht falsch sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass sich ein möglicherweise falsches Verständnis des Klägers auf seine Erwerbsentscheidung ausgewirkt habe.
31

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung.
32

Er rügt die Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und trägt ergänzend vor.
33

Nach Zusendung des Produktflyers habe er telefonisch Kontakt mit dem Zeugen F aufgenommen und diesen gefragt, wie die Kapitalanlage aufgebaut sei. Es sei am 14.11.2002 zu einem Gespräch bei ihm zuhause gekommen, an dem auch sein Bruder teilgenommen habe. Der Zeuge F habe erklärt, der Fonds sei aufgrund der Garantie der Beklagten zu 100% sicher und biete nebenbei auch noch die Möglichkeit der Steueroptimierung; die Beteiligung berge zwar Risiken, aber diese seien durch die Garantie der Beklagten abgesichert sei. Der Zeuge F habe den Zeichnungsschein zur Gegenzeichnung durch einen weiteren Mitarbeiter mitgenommen. Einige Tage später habe der Kläger den gegengezeichneten Zeichnungsschein, den Langprospekt und das interne Schreiben der Beklagten vom 21.10.2002 erhalten.
34

Die Beklagte habe selbst im Jahr 2002 Bedenken daran gehabt, dass der Fonds mit dem sogenannten Medienerlass konform sei.
35

Die Beklagte erhalte 50% des Agios als Platzierungsentgelt.
36

Mit Schriftsatz vom 17.10.2012 behauptet der Kläger, er hätte das Geld zu einem festen Zinssatz von 3,5 % anlegen können.
37

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main abzuändern und
1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 28.674,50 zuzüglich Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 07.05.2010 zu zahlen,
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der … Zweite Academy … GmbH und Co. … KG im Nennwert von € 80.000,00 resultieren und die ohne die Zeichnung dieser Beteiligung nicht eingetreten wären,
3. zu 1. und 2. Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der … Zweite Academy … GmbH und Co. … KG im Nennwert von € 80.000,00,
4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der … Zweite Academy … GmbH und …KG im Nennwert von € 80.000,00 sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet,
5. die Beklagte zur Zahlung weiterer € 893,10 zuzüglich Zinsen hieraus ab dem 07.05.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verurteilen.

38

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

39

Sie behauptet, das Vorbringen des Klägers zum Inhalt des Beratungsgesprächs entspringe einem vielfach verwendeten Textbaustein des Klägervertreters.
40

Der Flyer habe ersichtlich nicht der vollständigen Aufklärung über den Fonds gedient.
41

Der Langprospekt sei dem Kläger bereits mit Schreiben vom 23.10.2002 zugeschickt worden.
42

Für die Sicherheit der klägerischen Anlage seien die Rechtsstreitigkeiten um die A ohne Bedeutung gewesen, weil die Zahlungsverpflichtung der A und damit das Kapital der Fondsgesellschaft durch die Beklagte abgesichert gewesen sei. Auch die Renditeerwartung des Fonds und damit der Anleger sei von der geschäftlichen Entwicklung der A unabhängig, weil der Fonds durch Zahlungen eines Major Studios als Unterlizenznehmer an den laufenden Erlösen beteiligt sei.
43

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis durch Vernehmung der Zeugen G und F erhoben. Auf die Niederschrift der Verhandlung vom 02.10.2012 wird verwiesen.
44

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist in tenoriertem Umfang begründet. Die Beklagte hat den Kläger nicht pflichtgemäß beraten.
45

Zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits ist im Zusammenhang mit dem Erwerb der Fondsanteile ein Beratungsvertrag zustande kommen.
46

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Beratungsvertrag auch stillschweigend zustande kommen, wenn der Kunde mit der Bank oder diese mit dem Kunden Kontakt aufnimmt und darauf tatsächlich eine Beratung erfolgt (BGH, NJW 2002, 3695, 3697 [BGH 24.09.2002 – XI ZR 345/01]). Dabei ist erforderlich, dass sich der Anlageinteressent gezielt mit der Bitte um Beratung hinsichtlich eines Anlagekonzepts an einen Berater zur Nutzung dessen besonderer Sachkenntnis wendet, also gerade nicht mit einer fertigen Anlagestrategie versehen nur noch deren Durchführung regeln will (BGH, NJW-RR 2000, 998 [BGH 13.01.2000 – III ZR 62/99]). Erbringt die Bank dann die erwartete Beratung, nimmt sie das auf Abschluss eines entsprechenden Beratungsvertrags gerichtete konkludente Angebot an
47

Der Kläger hat die Umstände, die die Annahme eines solchen Beratungsvertrags stützen, schlüssig dargelegt. Ein Sachvortrag ist erheblich, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind; dabei hängt es vom Einzelfall ab, in welchem Maße die Partei ihr Vorbringen durch die Darlegung konkreter Einzeltatsachen noch weiter substantiieren muss (BGH NJW 2000, 3286).
48

Der Kläger hat bereits in der Klageschrift und ergänzend mit Schriftsatz vom 20.11.2011 (Bl. 153, 154 d.A.) dargelegt, dass – zuletzt am 14.11.2002, d.h. am Tag der Zeichnung – ein Gespräch mit dem Zeugen F stattgefunden habe. Er habe dem Zeugen F im Gespräch vom 14.11.2002 gefragt, wie die investierten Gelder abgesichert seien und wann die Abschlusszahlung zu versteuern sei. Der Zeuge F habe ihm erklärt, die Rückzahlung der Einlage sei durch die Beklagte garantiert, es liege ein verbindlicher Vorbescheid vor, der die zu erwartenden Steuervorteile bestätige.
49

Weiteres zum Inhalt des Beratungsgesprächs musste der Kläger nicht vortragen. Insbesondere oblag es ihm nicht, den Verlauf des Beratungsgesprächs wortgetreu und im Einzelnen darzulegen oder Daten zu nennen. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass es ihr aufgrund der Angaben des Klägers nichts möglich sei, substantiiert zu erwidern, sondern lediglich geltend gemacht, das Klagevorbringen sei unsubstantiiert.
50

Dass der Zeuge F Beratungsleistungen erbracht hat, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Der Zeuge G hat hierzu ausgesagt, der Zeuge F habe seinen Bruder und ihn zuhause aufgesucht. Bei diesem Besuch sei über den Fonds, dessen steuerliche Sicherheit, die Garantie durch die Beklagte und deren Vergütung gesprochen worden. Auch der Zeuge F bestätigte wörtlich, dass ein Beratungsgespräch stattgefunden hat.
51

Die Beratung der Beklagten war jedoch nicht objektgerecht, weil ihr ein fehlerhafter Prospekt zugrunde lag.
52

Die Beklagte hätte Anlageinteressenten über die Vorgänge im Zusammenhang mit der Schadensersatzforderung der B AG gegenüber der A aufklären müssen, denn eine objektgerechte Beratung erfordert, dass der Anleger über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung Bedeutung haben, richtig und vollständig informiert wird.
53

Die betrifft nicht nur Umstände, die sich auf das Anlageobjekt selbst beziehen, sondern auch solche, die für die Beurteilung der Seriosität und Zuverlässigkeit der Fondsverantwortlichen wichtig sind oder sein können. Hierzu gehört ein strafbares Verhalten jedenfalls dann, wenn es um Taten geht, die aus Sicht eines vernünftigen Anlegers geeignet sind, die Vertrauenswürdigkeit der Fondsverantwortlichen in Frage zu stellen. Dabei setzt die Aufklärungspflicht des Beraters nicht erst ein, wenn es zu einer rechtskräftigen Verurteilung oder auch nur zur Erhebung der öffentlichen Klage gekommen ist, sondern kann schon dann bestehen, wenn ein Ermittlungsverfahren anhängig ist (BGH NJW-RR 2011, S. 283, 284 [BGH 11.11.2010 – VII ZB 87/09]; NJW-RR 2007, S. 621 [BGH 18.01.2007 – III ZR 44/06]). Diese Aufklärungspflicht ist nicht auf strafrechtlichen Ermittlungen gegen einen Fondsverantwortlichen beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf Verfahren gegen sonstige Gesellschaften, die auf Grund der Konzeption der Anlage von herausragender Bedeutung insbesondere für den Erfolg der Anlage sind. Hierbei ist nicht nur die Bonität, sondern auch die Zuverlässigkeit der mitwirkenden Gesellschaft ein für die Risikoabwägung des Anlegers maßgeblicher Faktor.
54

Diese Voraussetzung lag hinsichtlich der A vor.
55

Die A sollte ausweislich des Prospekts den Weltvertrieb für die seitens des Fonds produzierten Filme übernehmen. Tragender Grund für die Einschaltung der A waren deren gute Kontakte bzw. vertragliche Beziehungen zu den Major Studios. Der wirtschaftliche Erfolg der Filme und damit des Fonds hing – wie sich auch aus dem Prospekt ergibt – von der Verwertung der Filme ab. Infolgedessen reichte es nicht aus, dass ein etwaiges Insolvenzrisiko der A durch die Schuldübernahme der Beklagten verringert wurde; denn die für die Vermarktung maßgeblichen Kontakte der A bliebe hiervon unberührt. Die Zuverlässigkeit dieser Gesellschaft sowie deren Töchter und deren Bonität waren auf Grund der Konstruktion des Fonds und dessen Betätigungsfelds damit zumindest insoweit ein für die Anlageentscheidung bestimmender Faktor, als eine Rendite nur durch erfolgreiche Vermarktung eines erzielt werden konnte.
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Durch die Zulassung der Schadensersatzklage am Bundesgericht in O2 und die Aufnahme strafrechtlicher Ermittlungen gegen die Geschäftsführer der A hatte sich die Grundlage für eine Risikobewertung der streitgegenständlichen Anlage seit der Erstellung des Prospekts geändert, was dem jeweiligen Anleger mitzuteilen war. Angesichts der Größenordnung der Schadensersatzklage stand die Bonität der A in Frage. Des Weiteren stellte sich im Hinblick auf den Vorwurf betrügerisch überhöhter Budgets für die Filmproduktion gegen die A die Frage der Seriosität dieser Gesellschaft, sollte die A doch auf eben diesem Feld für den Fonds tätig werden.
57

Die gegen die A erhobenen Vorwürfe betrafen nicht nur, wie von der Beklagten in dem Prospekt ausgeführt, „angeblich überhöhte Produktionskostenbudgets“, sondern es stand der Vorwurf einer betrügerischen Erhöhung von Produktionskosten im Raum. Die C-Zeitung berichtete am 24.05.2002, dass das Bundesbezirksgericht in O2 zwei Wochen zuvor eine Schadensersatzklage gegen A in einer Größenordnung von US$ 75 Mio. zugelassen hatte, die Zeitung die „X“ am …2002, dass gegen die Geschäftsführer der A das … wegen Betrugs ermittelte. Soweit die Beklagte bestreitet, Kenntnis von den Vorgängen um die A gehabt zu haben, steht dies in Widerspruch zu den Angaben im internen Schreiben der Beklagten vom …2002, in dem ausdrücklich auf den in der „X“ erschienenen Artikel, in dem von …-Ermittlungen und der Zulassung der Schadensersatzklage berichtet wurde, Bezug genommen wurde.
58

Über den tatsächlichen Umfang der Ermittlungen klärte der Zeuge F den Kläger nicht auf. Unabhängig von der Frage, ob der Langprospekt bereits vor der Zeichnung übersandt wurde, reichen auch die dortigen Angaben für eine ordnungsgemäße Beratung nicht. In dem Prospekt ist weder von …-Ermittlungen gegen den Geschäftsführer noch von der Zulassung der Schadensersatzklage die Rede.
59

Die Beratung durch den Zeugen F war aber auch deswegen pflichtwidrig, weil er dem Kläger erklärt hat, das Kapital sei durch eine Garantie der Beklagten abgesichert. Der Zeuge G bestätigte hierzu, der Zeuge F habe ihnen in dem Beratungsgespräch mitgeteilt, die E-Bank garantiere ihnen die Rückzahlung des Kapitals.
60

Der Zeuge F hat diese Aussage nicht in Abrede gestellt; an Einzelheiten des Gesprächs hatte er keine Erinnerung.
61

Seine Aussage über das Wesen des Fonds stützt vielmehr die Angabe des Zeugen G.
62

Der Zeuge F beschrieb in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Fonds als „Garantiefonds“. Der Begriff Garantiefonds ist zwar nicht definiert; wie die weiteren Ausführungen des Zeugen zeigten, verstand er ihn jedoch dahin, dass dem Anleger an einem Garantiefonds die Rückzahlung seines Kapitals durch die Beklagte garantiert war.
63

Der Zeuge wusste zwar, dass der Anspruch auf die Garantiezahlung der Kommanditgesellschaft zustand; gleichwohl sah er die Kommanditisten durch die Garantie zu 100% abgesichert, weil dies für ihn „gleichlaufend“ gewesen sei.
64

Dem Zeugen F war hierbei offensichtlich nicht bewusst, dass die KG zwar einen Anspruch gegen die Beklagte auf die Garantiezahlung hatte, dass eine etwaige Zahlung der Beklagten aber nicht zwangsläufig zu einer Rückzahlung des Kapitals – ggf. mit einem geringen Abschlag – an die Kommanditisten führt. Die Forderung auf die Garantiezahlung hätte durch andere Gläubiger des Fonds gepfändet werden können. Eine solche Pfändung wäre gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Kommanditisten vorrangig zu beachten gewesen, was zu dessen Ausfall hätte führen können. Die Angaben des Zeugen spiegeln sich auch in seinem Schreiben vom 23.10.2002 (Anlage K1c) wieder, indem es – fett herausgestellt – heißt: „Mindestgarantie in Höhe der Einlage (ohne Agio) durch die E-Bank zum 31.12.2009“. Zwar heißt es im folgenden Absatz, dass der Fonds durch garantierte Zahlungen der Beklagte abgesichert sei. Hierdurch wird indessen nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit klargestellt, dass die Beklagte nur gegenüber dem Fonds, nicht aber auch gegenüber den Anlegern eine Garantie übernehmen wird. Dem steht nicht entgegen, dass im Langprospekt ausdrücklich nicht von einer Garantie gegenüber den Kommanditisten, sondern nur von einer Schuldübernahme der Beklagten gegenüber dem Fonds zur Absicherung des Anspruchs des Fonds auf die Mindestgarantiezahlung die Rede ist, denn ein Berater darf Angaben in einem Prospekt nicht inhaltlich abschwächen.
65

Im Übrigen steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Kläger den Langprospekt nicht mit dem Schreiben vom 23.10.2002 erhalten hat. Der Zeuge G hat hierzu erklärt, der Langprospekt sei ihnen erst mit dem zweifach unterzeichneten Zeichnungsschein, d.h. nach der Zeichnung übersandt worden. Der Zeuge F hatte keine Erinnerung daran, ob dem Schreiben vom 23.10.2002 der Langprospekt beigefügt war. Er meint lediglich, es hätte keinen Sinn gemacht, den Langprospekt nach der Zeichnung zu übersenden. Auf die Sinnhaftigkeit kommt es indessen nicht an.
66

Der Zeuge G ist glaubwürdig, auch wenn er als Bruder und selbst betroffener Anleger zweifellos dem Lager des Klägers zuzurechnen ist, rechtfertigt dies nicht die Annahme, der Zeuge sage nicht die Wahrheit. Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge die Unwahrheit gesagt hat, bestehen nicht. Das Gericht ist aufgrund des persönlichen Eindrucks, den der Zeuge hinterlassen hat, davon überzeugt, dass er die Wahrheit gesagt hat. Der Zeuge schilderte das Beratungsgespräch und die Umstände der Zeichnung trotz der seither vergangenen Zeit detailreich und widerspruchsfrei. Dass ihm dies trotz des Zeitablaufs möglich war, spricht nicht gegen den Richtigkeit seiner Angaben, sondern ist Folge seiner eigenen Befassung mit der Angelegenheit. Das Aussageverhalten des Zeugen war nicht davon gezeichnet, den Sachverhalt zugunsten seines Bruders beschönigen zu wollen. Er zeigte keinen besonderen Belastungseifer und blieb sachlich, ohne seinen eigene Betroffenheit herunter spielen zu wollen. Er räumte ohne weiteres ein, nicht genau zu wissen, welche Investitionen sein Bruder zuvor getätigt hatte, machte jedoch ungefragt deutlich, dass sein Bruder viel größere Risiken bei seinen Anlageentscheidungen eingehe als er – ein Umstand, der seinem Bruder durchaus zum Nachteil geraten könnte.
67

Die Richtigkeit seiner Angaben wird auch durch die Aussage des Zeugen F bestätigt. So erklärte der Zeuge G in Übereinstimmung mit dem Zeugen F, er selbst gehe keine Risiken bei der Anlage seines Vermögens ein. Weil er ein „erzkonservativer“ Anleger sei, habe sein Bruder – der Kläger – ihn auch zu dem Beratungsgespräch dazu geholt, denn es habe sich um eine sichere Anlage gehandelt. Auch dies steht in Übereinstimmung mit der Aussage des Zeugen F, der den Fonds als Garantiefonds darstellte, dem lediglich ein Renditeausfall als Risiko inne gewesen sei.
68

Selbst wenn der Kläger den Langprospekt mit der Zeichnung erhalten hätte, änderte dies nichts an dem Vorwurf pflichtwidriger Beratung. Der Umstand, dass ein solcher Prospekt Chancen und Risiken der Anlage hinreichend verdeutlicht, ist kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise und Erläuterungen im Prospekt entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert. Hinzu kommt, dass der Anleger, der bei seiner Entscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder -vermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Beraters oder Vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht beimisst. Die notwendig allgemein gehaltenen und mit zahlreichen Fachbegriffen versehenen Prospektangaben treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund (st. Rspr. BGH NJW-RR 2011, 1139 [BGH 14.04.2011 – III ZR 27/10]).
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Fehlerhaft sind auch die steuerlichen Angaben. Es kann hierbei dahin stehen, ob die verbindliche Auskunft des Finanzamts O1 aufgrund einer falschen Sachverhaltsdarstellung der Beklagten erlangt wurde, denn jedenfalls hatte sie zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung nur noch mit der Einschränkung Geltung, die sich aus dem internen Schreiben der Beklagten vom 10.10.2002 (Anlage BK 4) ergibt. Ausweislich dieses Schreibens war der Beklagten bekannt, dass die Gesellschafter eines Medienfonds als Erwerber angesehen werden sollten mit der Folge, dass Verluste nicht sofort abzugsfähig gewesen wären. Denn nur dann, wenn die Fondsgesellschaft bzw. die Gesellschafter nicht Erwerber waren, konnten sie die Produktionskosten des Filmes steuerlich als Negativposten geltend machen.
70

Zwar hat die Beklagte nach dem Erhalt dieses Schreibens Gespräche mit der Finanzverwaltung aufgenommen, die zu einer Übergangsregelung geführt haben sollen. Dass der Beklagten hierüber eine verbindliche Aussage vorlag, behauptet sie indessen selbst nicht.
71

Das Unterlassen ordnungsgemäßer Beratung war auch kausal für die Anlageentscheidung und den eingetretenen Schaden.
72

Zugunsten des Klägers spricht die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens. Die Beklagte hat diese Vermutung nicht entkräftet. Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Es kommt nach der geänderten Rechtsprechung des BGH nicht mehr darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte (BGH Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10).
73

Der Kläger kann beanspruchen, so gestellt zu werden, wie er stünde, hätte er die Anlage nicht getätigt.
74

Infolgedessen steht ihm Schadensersatz in Höhe der gezahlten Anlage einschließlich Agio abzüglich der Rückerstattungen zu.
75

Der Kläger beziffert den Kapitalverlust nach erfolgten Rückzahlungen auf € 5.747,76.
76

Im Gegenzug hat der Kläger der Beklagten im Wege der Vorteilsausgleichung Zug-um-Zug die Abtretung des erworbenen Kommanditanteils anzubieten. Diesem Erfordernis genügt der Kläger durch den Klageantrag zu 3.
77

Darüber hinaus hat der Kläger einen Anspruch auf Freistellung von steuerlichen Nachteilen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihm gezeichneten Beteiligung an dem Fonds resultieren und die ohne die Zeichnung nicht eingetreten wären. Da diese noch nicht feststehen, ist das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben.
78

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns nach § 252 BGB in Höhe von € 11.463,68 zu, denn er kann für den Zeitraum vom 01.01.2003 bis 31.12.2009 aus einem Betrag von € 81.600,00 sowie vom 01.01.2010 bis zum 06.05.2010 aus einem Betrag von € 5.747,76 Zinsen von 2% beanspruchen (= € 11.424,00 + € 39,68), die er nach Schätzung des Gerichts bei einer festverzinslichen Anlage erzielt hätte.
79

Für Grund und Höhe des entgangenen Gewinns ist der Kläger darlegungs- und beweisbelastet, wobei ihm jedoch die Beweiserleichterung nach § 287 ZPO zukommt. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken. Der Kläger ist hierbei nicht gehalten, konkret darzulegen, welche Anlageform er alternativ gewählt hätte. Die Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers würden überhöht, müsste er darlegen, welches genau bezeichnete Anlageobjekt er gewählt hätte, hätte er die streitgegenständliche Investition nicht vorgenommen. Ein Anleger, dem ein sicheres Produkt empfohlen wird, hat in der konkreten Situation keinen Anlass, sich mit Alternativen zu befassen. Müsste er 10 Jahre nach der Anlageentscheidung vortragen, was er statt der gescheiterten Anlage gekauft hätte, könnte entsprechender Vortrag nur nachträglich konstruiert werden. Es muss daher genügen, dass der Anleger seine Anlagevorstellungen so darlegt und beweist, dass festgestellt werden kann, ob und welche Ziele damit erreicht worden wären. Der Kläger hat hierzu behauptet, er habe sich nach seinen schlechten Anlageerfahrungen im Neuen Markt dazu entschieden, nur noch sichere Anlageformen zu wählen und hätte das Geld anderenfalls in eine festverzinsliche Anlage investiert.
80

Der Zeuge G hat bestätigt, dass der Kläger zumindest zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung für den konkreten Fonds den Willen hatte, sein Geld so anzulegen, dass das Kapital gesichert ist. Er hat hierzu glaubhaft ausgeführt, dass seine Familie am Neuen Markt erhebliche Verluste erlitten habe, die seinen Bruder und ihn dazu veranlasst hätten, eine sichere Anlageform zu suchen. Dass er um die Anlageziele seines Bruders zum Zeitpunkt der Zeichnung des Fonds wusste, erläuterte der Zeuge überzeugend damit, dass sie beide zusammen gewohnt und damit umfangreich Gelegenheit hatten, sich zu unterhalten. Das Anlageziel des Klägers wird auch dadurch bestätigt, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Zeichnung auch nach den Angaben des Zeugen F davon ausgehen musste, es handele sich um eine sehr sichere Anlage. Denn nur weil die Anlage auch aus Sicht des Klägers 100%ige Sicherheit bieten sollte, hatte er seinen Bruder zu dem Gespräch dazu geholt. Dass der Zeuge G – zumindest seit dem Niedergang des Neuen Marktes ein sehr sicherheitsorientierter Anleger war – haben sowohl er als auch der Zeuge F bestätigt.
81

Der Zeuge F hatte demgegenüber keine Erinnerung daran, ob überhaupt über Anlagevorstellungen des Klägers gesprochen wurde. Er erklärte zwar, der Fonds sei von steuerlicher Seite beleuchtet worden, konnte sich aber nicht mehr daran erinnern, ob es dem Kläger maßgeblich auf die steuerliche Seite ankam oder nicht.
82

Einer Schätzung des entgangenen Gewinns auf den gesetzlichen Anlagezins von § 246 BGB hat der Bundesgerichtshof eine Absage erteilt, denn es entspreche gerade nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Geldanlage überhaupt Gewinn abwerfe (BGH BKR 2012, 291 [BGH 24.04.2012 – XI ZR 360/11]). Das angelegte Eigenkapital wäre erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urteil vom 04.12.1991, Az. II ZR 141/90). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 2% jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Kläger bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam, kann ein über 2% hinaus gehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (BGH NJW 2012, 2426; OLG Frankfurt, NZG 2010, 510 und 1073).
83

Das Vorbringen des Klägers in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 17.10.2012 ist wegen Verspätung unbeachtlich und kann daher nicht berücksichtigt werden.
84

Die weitergehende Zinsforderung des Klägers ist auch nicht aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der Herausgabe gezogener oder des Ersatzes nicht gezogener Nutzungen gemäß §§ 990, 987 Abs. 2, 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 826, 849 BGB gerechtfertigt. Denn mit Rücksicht auf den lediglich geltend gemachten fahrlässigen Rechtsirrtum fehlt es an der Bösgläubigkeit der Beklagten.
85

Ein Anspruch auf 4% Zinsen ergibt sich auch nicht aus §§ 823 Abs. 2, 849 BGB, 263 StGB. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 263 StGB sind nicht dargelegt. Dass der Beklagten bei Konstruktion des Fonds bereits bewusst gewesen sei, dass die späteren tatsächlich umgesetzten Zahlungsflüsse steuerschädlich sein würden, lässt sich dem Betriebsprüfungsbericht nicht entnehmen. Die Behauptung, die Beklagte habe darauf spekuliert, die Steuerbehörden durch eine undurchsichtige Konstruktion über einen beabsichtigten Steuerbetrug täuschen zu können, ist reine Spekulation und entbehrt ebenso, wie die weitere Behauptung, die Beklagte habe gewusst, dass die Fondskonstruktion als Steuerverschiebemodell vollkommen ungeeignet war, einer tatsächlichen Grundlage.
86

Auch eine zielgerichtete Mittelfehlverwendung ist nicht hinreichend dargelegt.
87

Die Behauptung des Klägers, das der Beklagten vom Produktionsdienstleister gezahlte Schuldübernahmeentgelt habe dieser aus Fondsmitteln erhalten, was sich u.a. aus den LZB-Schecks ergäbe, die die zugunsten der Beklagten ausgestellt worden seien, findet zwar im Betriebsprüfungsbericht seine Stütze. Dass die Fondskonstruktion von vorneherein darauf angelegt war, behauptet der Kläger jedoch nicht substantiiert. Sollten, wie der Betriebsprüfung zumindest für den Fonds Academy I nahelegt, nach dem Fondsbeitritt der Anleger Vereinbarungen getroffen worden seien, nach denen der Fonds lediglich 20% der Herstellungskosten zu tragen hat, lässt dies keine Rückschlüsse darauf zu, dass bereits bei Auflage des Fonds entsprechende Zahlungsflüsse vorgesehen waren. Auch geht aus dem Betriebsprüfungsbericht nicht hervor, dass der Produktionsdienstleister die Gelder des Fonds an die Beklagte „durchleitete“. Unabhängig davon, dass der Betriebsprüfungsbericht keine handfesten Angaben dazu trifft, auf welchen Fakten die Feststellungen ab S. 48 beruhen, geht aus ihm aber auch hervor, dass die monierte Zahlungsabwicklung außerhalb der schriftlichen Verträge vereinbart worden sein soll, wobei sich der Betriebsprüfer auf eine E-Mail vom 06.11.2006 stützt (S. 50, FN 37). Auf Vorgänge nach Zeichnung kann ein Anspruch wegen Beratungsverschuldens nicht gestützt werden. Zwar weist der Betriebsprüfer auch darauf hin, dass der Beklagte bereits am 02.05.2001 bekannt war, welche Zahlungsflüsse steuerschädlich sein können. Hieraus kann aber gerade nicht gefolgert werden, dass die Beklagte bereits vor Beitritt des Klägers eine steuerschädliche Vorgehensweise beabsichtigte. Vielmehr spricht gerade das auf S. 51 des Betriebsprüfungsberichts zitierte Schreiben für die redlichen Absichten der Beklagten.
88

Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB sind ebenfalls nicht gegeben. Das Unterlassen einer Aufklärung über wesentliche Faktoren einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BG dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung besteht. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit kann erst dann erhoben werden, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dies ist etwa dann gegeben, wenn der Aufklärungspflichtige trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage schweigt (BGH vom 19.10.2010, VI ZR 124/09). Auch diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Zwar hatte die Beklagte Kenntnis von der Zulassung der Schadensersatzklage gegen die A und den strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen die Geschäftsführer der A. Welchen Ausgang diese nehmen würden, war im Jahr 2002 nicht sicher. Auch ging die Beklagte, wie sich dem internen Schreiben vom 11.6.2002 entnehmen lässt, davon aus, dass diese Umstände auf die Anlage keine gravierende Auswirkung haben würde, so dass es insoweit schon einer positiven Kenntnis seitens der Beklagten fehlt.
89

Dem Kläger steht auch kein über 2% hinausgehender Anspruch auf Verzinsung unter dem Aspekt Inflationsausgleich zu. Auch insoweit hätte er darlegen müssen, dass er sein Geld seit 2003 werterhaltend angelegt hätte. Hieran fehlt es.
90

Der Kläger hat einen Anspruch auf den gesetzlichen Verzugszins in Höhe von 5% über dem Basiszins infolge der Mahnung unter Fristsetzung zum 06.05.2010 mit Schreiben vom 13.04.2010 (Anlage K1d) seit dem 07.05.2010 (§§ 286 Abs. 1, 288 BGB).
91

Die Beklagte befindet sich im Verzug mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung. Der Kläger war nur verpflichtet, der Beklagten ein Übertragungsangebot einschließlich aller von ihm erlangter Vorteile zu unterbreiten. Dabei kann aber nicht mehr gefordert werden, als der Kläger überhaupt zu übertragen imstande ist. Nachdem die Beteiligung selbst nicht ohne weiteres übertragen werden kann, genügt die Übertragung aller dem Kläger zustehender Rechte aus der Beteiligung. Dadurch hat die Beklagte es selbst in der Hand, die für die Übertragung der Beteiligung bzw. der Treugeberstellung erforderlichen Zustimmungen einzuholen. Dass damit das Risiko einer Verweigerung der Zustimmung auf die Beklagte verlagert wird, steht dem nicht entgegen. Die Vorteilsausgleichung darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen. Es wäre unbillig, dem Geschädigten im Falle einer Verweigerung der Zustimmung eine Ersatz der ihm entstandenen Schäden zu versagen. Denn auch dieses Risiko resultiert letztlich aus der Pflichtverletzung der Beklagten, so dass dieses nicht vom den Geschädigten, sondern vom Schädiger zu tragen ist (BGH, Urteil vom 28.11.2007, Az. III ZR 214/06; OLG Frankfurt am Main vom 28.11.2011, Az. 23 U 280/09).
92

Der Klageantrag zu 5. ist in Höhe von € 627,13 nebst gesetzlichen Verzugszinsen begründet. Die Beklagte wendet ohne Erfolg ein, vorgerichtliche Anwaltskosten seien nicht erforderlich gewesen. Auch wenn der Klägervertreter aus zahlreichen anderen Verfahren wusste, dass die Beklagte zu außergerichtlichen Einigungen nicht bereit war, so durfte er aus anwaltlicher Sorgfalt den Versuch einer solchen Einigung nicht unterlassen. Die Entscheidung über eine außergerichtliche Einigung kann durchaus auch vom Einzelfall bestimmt sein; insbesondere angesichts der Tatsache, dass es sich beim Kläger und seiner Familie um sehr gute Kunden der Beklagten gehandelt hat, durfte der Klägervertreter nicht von vorneherein die Möglichkeit eines Entgegenkommens außer Betracht lassen.
93

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers hatten sich erstmals mit Schreiben vom 13.04.2010 (Anlage K1d) an die Beklagte gewandt. Mit diesem Schreiben hatten sie einen Kapitalverlust von € 8.147,76 und den Zinsschaden geltend gemacht. Der Zinsschaden ist auch bei der Berechnung des Gebührenstreitwerts als Nebenforderung nicht zu berücksichtigen ist (BGH NJW 2012, 2446 [BGH 08.05.2012 – XI ZR 261/10]). Der Gebührenrechnung durfte daher nur der Betrag des Kapitalverlustes zugrunde gelegt werden. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 20.06.2011 eingeräumt, dass ihm ein Betrag von € 2.400,- bereits im Dezember 2002 zurückerstattet wurde. Der Kapitalverlust betrug daher im Jahr 2010 nicht € 8.147,76, sondern € 5.747,76.
94

Bei der Gebührenberechnung ist eine 1,5-fache Gebühr nach Nr. 2300 RVG VV in Ansatz zu bringen. Die vorgerichtliche Gebühr der Prozessbevollmächtigten errechnet sich auf dieser Grundlage wie folgt:

Gegenstandswert:

€ 5.747,76

1,5 Rechtsanwaltsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG

€ 507,00

Postpauschale nach Nr. 7002 VV RVG

€ 20,00

Summe

€ 527,00

zzgl. MwSt.

€ 100,13

Summe

€ 627,13.
95

Auch diese Forderung ist infolge des Verzugs der Beklagten aufgrund Mahnung vom 13.04.2010 gesetzlich zu verzinsen (§§ 286 Abs. 1, 288 BGB).
96

Schadensersatzansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Die auf S. 2 des Zeichnungsscheins getroffene Vereinbarung über die Verjährung ist gemäß § 309 Nr. 7b BGB unwirksam. Gemäß § 309 Nr. 7b BGB ist eine allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, die eine Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grobfahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen, ausschließt. Eine Begrenzung der Haftung in diesem Sinne ist auch die zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit entsprechender Schadensersatzansprüche durch Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfristen (BGH NJW 2009, 1486 [BGH 26.02.2009 – Xa ZR 141/07]). Da die Klausel in dem Zeichnungsschein die Verjährung sämtlicher Ansprüche – und damit auch die wegen grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz – beinhaltet, ist die Haftung damit begrenzt, so dass sie insgesamt unwirksam ist. Eine geltungserhaltende Reduktion auf den erlaubten Inhalt kommt nicht in Betracht (BGH vom 15.11.2006 VIII ZR 3/06, JURIS Rz. 21).
97

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Kostenentscheidung für die erste Instanz war zu Lasten des Klägers zu beachten, dass er Kläger die Klage in Höhe von € 2.400,00 zurückgenommen hat. Ferner war zu berücksichtigen, dass der Kläger mit seiner Nebenforderung unterlegen ist. Ein Teilunterliegen ist gegeben, wenn bezüglich eines teilbaren Streitgegenstands nur ein Teil des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs zuerkannt wird. Das kann sowohl den Haupt- als auch den Nebenanspruch betreffen. Ein Teilunterliegen wegen der Zinsen i.S.v. § 4 ZPO bleibt nicht schon dann außer Betracht, wenn und soweit diese nach § 4 Abs. 1, 2. Halbsatz ZPO in die Streitwertberechnung nicht einfließen. Denn gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO stellt der Umstand, dass ein Antrag keine oder nur geringfügige Mehrkosten (bezüglich der Gebührenhöhe) veranlasst hat, nur ein Kriterium neben dem weiteren einer Zuvielforderung dar (Giebel in Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2008, § 92 Rz. 4). Eine Nebenforderung ist geringfügig i.S.v. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wenn sie 10% aus einem fiktiven Streitwert, der die Kosten und die Zinsen umfasst, nicht übersteigt (Herget in Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 92 Rz. 11).
98

Ein aus Haupt- und Nebenforderung berechneter fiktiver Streitwert beliefe sich hinsichtlich des Klageantrags zu 1. auf € 28.674,50 bzw. für das erstinstanzliche Verfahren auf € 31.074,50. Hinzuzusetzen wäre der Wert des Klageantrags zu 2. mit € 8.568,00. Der Wert des Feststellungsantrags bemisst sich nicht nur nach der Höhe des drohenden Schadens, sondern auch danach, wie hoch oder wie gering das Risiko eines Schadenseintritts und einer tatsächlichen Inanspruchnahme der Beklagten durch den Feststellungskläger ist (BGH NJW-RR 1991, 509 [BGH 28.11.1990 – VIII ZB 27/90]). Der Kläger macht mit seiner Klage das negative Interesse geltend, d.h. er verlangt so gestellt zu werden, wie er stünde, hätte er die streitgegenständliche Anlage nicht geleistet. Nach seinem eigenen Vorbringen war es ihm nicht um die Erlangung von Steuervorteilen, sondern um die Sicherheit der Anlage gegangen. Alternativ hätte er sein Geld daher nicht in ein Steuersparmodell sondern eine Festgeldanlage investiert. In diesem Fall wären ihm auch keine Steuervorteile zugutegekommen. Seine steuerlichen Nachteile liegen daher nicht in der Rückforderung von Steuererstattungen infolge der Zeichnung des Fonds, sondern in Forderungen auf Zinsen und Säumniszuschläge durch das Finanzamt.
99

Der Kläger hat angegeben, dass er mit einer Steuerrückforderung i.H.v. 35% seiner Nominalbeteiligung zu rechnen hat. Müsste der Kläger auf einen Betrag von € 28.000,00 rückwirkend seit dem 01.04.2004 (§ 233 Abs. 2 AO) Zinsen von 6% p.a. und Säumniszuschläge von 1% pro Monat zu zahlen, ergäbe sich hieraus bei einer Rückforderung zum 31.12.2012 ein Betrag von € 28.560,00 (Säumniszuschlag) und € 14.702,30 (Zinsen), insgesamt € 43.262,30. Im Hinblick darauf, dass die Finanzverwaltung bisher weder Maßnahmen zur Neufestsetzung der Steuern vorgenommen noch feststeht, dass Academy II überhaupt von der geänderten Rechtsauffassung der Finanzverwaltung betroffen ist und das FG O1 in einer vergleichbaren Konstruktion eine Schuldübernahme nicht generell als ein abstraktes Schuldanerkenntnis gewertet hat, ist es gerechtfertigt, von dem möglichen Schaden lediglich 20%, und damit einen Betrag von € 8.652,00 als Wert der Feststellungsklage anzusetzen.
100

Den Klageanträgen zu 3.-5. kommt keine eigenständige Bedeutung bei. Der Klageantrag zu 4. auf Feststellung des Annahmeverzugs ist bei der Bemessung des Streitwerts nicht zu berücksichtigen (BGH, NJW-RR 2010, 129), weil es sich bei der Frage des Annahmeverzugs lediglich um ein rechtlich unselbstständiges Element der umstrittenen Leistungsverpflichtung handelt, die mit dieser wirtschaftlich identisch ist. Der Klageantrag zu 5. ist nicht streitwertrelevant (§ 4 ZPO).
101

Bezogen auf einen sich hieraus ergebenden fiktiven Streitwert von € 37.242,50 bzw. € 39.642,50 für die erste Instanz ist der Kläger mit dem in erster Instanz zurückgenommenen Betrag von € 3.072,00 und der hälftigen Zinsforderung von € 11.424,00 + 39,68 (vgl. Schriftsatz vom 03.04.2012, S. 63, Bl. 367 d.A.) und damit zu 37% unterlegen. Die Quote seines Unterliegens in der Berufungsinstanz beläuft sich auf 31%.
102

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
103

Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.
104

Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz war auf € 16.715,76, der für das Berfungsverfahren auf € 14.315,76 festzusetzen.
105

Der Wert des Klageantrags zu 1. beziffert sich nach dem darin enthaltenen Anspruch auf Ersatz des Kapitalverlustes i.H.v. € 8.147,76 für die erste Instanz bzw. € 5.747,76 für die zweite Instanz, da die entgangenen Zinsen nicht streitwertrelevant sind (BGH NJW 2012, 2446 [BGH 08.05.2012 – XI ZR 261/10]). Der Streitwert des Klageantrags zu 2. war mit € 8.568,00 (s.o.) hinzuzusetzen.
106

Die Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren beruht auf § 63 Abs. 3 ZPO.