OLG Frankfurt am Main, 10.10.2012 – 19 U 235/11

OLG Frankfurt am Main, 10.10.2012 – 19 U 235/11
Leitsatz

Zu den Voraussetzungen einer Anhörung oder Vernehmung einer Partei in den Fällen eines Vier-Augen-Gesprächs
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 06.09.2011 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der MHF Erste Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG i.L. im Nennwert von 75.000,– EUR verurteilt, an den Kläger 16.517,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 2 % aus 7.067,33 EUR vom 01.01.2008 bis 29.10.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2010 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der MHF Erste Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG i.L. im Nennwert von 75.000,– EUR resultieren.

3. Es wird weiter festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der MHF Erste Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG i.L. im Nennwert von 75.000,– EUR sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.085,04 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.10.2010 freizustellen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

7. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4.

8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

9. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.
Gründe
1

Der Kläger macht im Zusammenhang mit einer am 19.10.2001 gezeichneten Beteiligung an dem Filmfonds MHF Erste Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG (im Folgenden: Academy 1) gegen die Beklagte Ansprüche auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung und aus Prospekthaftung geltend. Auf die Beteiligungserklärung Anl. K1 (s. Anlagenband) und den Inhalt des Prospekts Anl. K6 wird Bezug genommen. Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Dieser ist nach nunmehr erfolgter Klarstellung durch den Kläger insoweit zu korrigieren, als dass mit dem auf S.3 oben erwähnten Werbeflyer, anhand dessen nach Vortrag des Klägers die Beratung durchgeführt worden ist, die Anl. K4 gemeint ist, nicht aber die Anl. K2 und K3.
2

In dem erwähnten Flyer heißt es u.a.: „Ihre Vorteile ….Investition in einen weltweiten Wachstumsmarkt mit attraktiven Gewinnaussichten … Absicherung des Investments in Höhe der Nominaleinlage durch Mindestgarantien der …bank …“.
3

Der unstreitige Vortrag der Parteien erster Instanz wird dahin ergänzt, dass die Beklagte gegenüber dem Fonds eine Schuldübernahme für eine Mindestgarantie in Höhe des Gesamtinvestitionsvolumens übernahm. Diese Schuldübernahme erfüllte sie durch Zahlung an den Fonds. Unstreitig geblieben ist der Vortrag des Klägers, dass damit völlig offen bleibe, wieviel Geld im Falle der Zahlung letztlich an den Anleger fließen würde.
4

Unstreitig geblieben ist der weitere Vortrag des Klägers, wonach den Anlegern des Academy 1 mittlerweile sämtliche Verlustzuweisungen wieder aberkannt worden seien. Insoweit verweist er auf absehbare Steuerrückforderungen und weitere mögliche Schäden etwa durch Säumniszuschläge.
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Unstreitig ist ferner der Vortrag des Klägers geblieben, wonach die im Urteil des Landgerichts erwähnten Ausschüttungen im Juni 2004 für das Jahr 2003 geleistet worden sein.
6

Im Übrigen wird der in Bezug auf die zeitliche Abfolge von Beratung und Zeichnung der Anlage zunächst recht wechselhafte Vortrag des Klägers nach nunmehr erfolgter Klarstellung wie folgt zusammengenfasst:
7

Die eigentliche Beratung des Klägers habe am 04.10.2001 in den Räumen der Beklagten in … stattgefunden. An diesem Tag habe Herr A den Kläger erstmalig zu Anlagen in Fonds angesprochen. Zum Inhalt des Werbegesprächs und der Beratung werde auf die Klageschrift verwiesen. An diesem Tag habe Herr A ein Exemplar des Prospekts des streitgegenständlichen Fonds in den Händen gehalten, die Übergabe an ihn, den Kläger, aber mit den Worten verweigert, er habe nur ein Exemplar, das er für seine Arbeit benötige. Die Beratung über die Eckpunkte und das Konzept des Fonds Academy 1 sei anhand des Flyers erfolgt. Herr A habe gesagt, dass es ein Totalverlustrisiko hier nicht gebe, auch sei das Worst case-Szenario nicht einschlägig, weil hier als besondere Aktion der …bank eine Garantie übernommen worden sei. In der Woche um den 17.10.2001 habe der Kläger mit Herrn A telefoniert. Dieser habe noch ein paar Fragen zur Anlage beantwortet. Man habe vereinbart, dass der Kläger in den kommenden Tagen in die Filiale kommen solle, damit dort ein Mitarbeiter der Beklagten die Beitrittserklärung gegenzeichnen könne. So habe sich der Kläger am Freitag, den 19.10.2001, zur Beklagten begeben. Herr A sei nicht anwesend gewesen. Dafür habe der Kläger mit Herrn B vorlieb nehmen müssen. Eine Beratung habe an diesem Tag nicht mehr stattgefunden. Herr B habe ein Prospektexemplar überreicht und für die Beklagte gegengezeichnet.
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Die Beklagte hat nicht nur den vom Kläger behaupteten Inhalt des Beratungsgesprächs bestritten, sondern darüber hinaus auch, dass der Kläger durch Herrn A am 19.10.2001 beraten worden sein soll. An anderer Stelle hat sie unter Hinweis, dass der Zeichnungsschein den Namen des Mitarbeiters B als Ansprechpartner des Klägers trägt, vorgetragen, eine Beratung durch Herrn A werde weiter bestritten. Außerdem sei anzunehmen, dass Herr A, hätte er die Beratung vorgenommen, die Zeichnungsunterlagen mit seinem Namen als verantwortlicher Berater vorbereitet hätte.
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Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.10.2010 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 29.10.2010 zur Zahlung von 25.967,33 EUR Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung auf. Auf den Inhalt des Schreibens Anl. K1a (Anlagenband) wird wegen der Einzelheiten verwiesen.
10

Für die Richtigkeit seines Vortrags hat der Kläger in erster Instanz seine Parteivernehmung, hilfsweise seine informelle Anhörung angeboten. Die Beklagte hat der Parteivernehmung ausdrücklich widersprochen und die Auffassung vertreten, der Kläger befinde sich nicht in Beweisnot, weil für das Beratungsgespräch der Anlageberater als Zeuge zur Verfügung stehe.
11

Das Landgericht hat den Kläger „ergänzend zum Sachverhalt“ angehört. Wegen Einzelheiten hierzu wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.08.2011 (Bl.188ff. d.A.) verwiesen.
12

Das Landgericht hat mit Urteil vom 06.09.2011 (Bl.197ff. d.A.) i.V.m. Berichtigungsbeschluss vom 30.09.2011 (Bl.214ff. d.A.) die Klage als unbegründet abgewiesen, weil der Kläger für die fehlerhafte Anlageberatung beweisfällig geblieben sei. Auch habe er sich für die von ihm behaupteten Tatsachen nicht in einer Beweisnot befunden. Soweit sich der Kläger auf Prospektfehler berufe, sei nicht ersichtlich, dass diese für seine Anlageentscheidung kausal gewesen seien. Im Übrigen sei eine Fehlerhaftigkeit des Prospekts zu verneinen.
13

Gegen das ausweislich Empfangsbekenntnis Bl.209 d.A. am 09.09.2011 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.10.2011 Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel nach vierter Fristverlängerung bis zum 05.03.2012 mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.
14

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Zahlungs- und Feststellungsanträge in leicht modifizierter Form weiter. Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags zum Inhalt des Beratungsgesprächs trägt er vor, die Zeichnung der Beteiligung sei in Gegenwart von Herrn B erfolgt, der ihm anschließend auch einen Langprospekt ausgehändigt habe.
15

Weiter rügt die Berufung, das Landgericht habe den Kläger vor dem Hintergrund seiner Beweisnot die Gelegenheit zur Äußerung in Form der Parteianhörung oder -vernehmung geben müssen. Hilfsweise tritt der Kläger für die Richtigkeit seines Vortrags zusätzlichen Beweis an durch das Zeugnis des Beraters A, zu laden über die Beklagte.
16

Im Zusammenhang mit dem unter Ziff.1 des Berufungsantrags geltend gemachten Betrag trägt der Kläger vor, dass er – was ebenfalls unstreitig geblieben ist – die Rückzahlung des Nominalkapitals in Höhe von 94,647 % Ende 2007 erhalten habe. Wegen weiterer Einzelheiten zur Zusammensetzung des geltend gemachten Betrages wird auf die Ausführungen auf S.59f. der Berufungsbegründung (Bl. 378f. d.A.) verwiesen.
17

Wegen der Berechnung der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten, von denen der Kläger die Freistellung begehrt, wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung auf S.65f. (Bl.384 d.A.) Bezug genommen.
18

Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Az. 2/12 O 538/10 aufzuheben und wie folgt zu erkennen:
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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.765,84 EUR zuzüglich Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 30.10.2010 zu zahlen.

21

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der MHF Erste Academy Film GmbH & Co. Beteiligung KG i.L. im Nennwert von 75.000,– EUR resultieren.

22

3. Die Verurteilung gemäß Antrag zu 1 erfolgt Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der MHF Erste Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG i. L. im Nennwert von 75.000,– EUR.

23

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung aller Rechte aus der von dem Kläger gezeichneten Beteiligung an der MHF Erste Academy Film GmbH & Co. Beteiligungs KG i.L. im Nennwert von 75.000,– sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

24

5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.341,92 EUR zuzüglich Zinsen hieraus ab dem 30.10.2010 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz freizustellen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
27

Die Beklagte verteidigt sowohl die angefochtene Entscheidung als auch den Prospektinhalt. Sie bestreitet unter Hinweis darauf, dass sich aus ihren Unterlagen keine Anhaltspunkte für eine Beratung durch Herrn A ergäben, nach wie vor die Vornahme einer Beratung und außerdem den vom Kläger behaupteten Inhalt des Beratungsgesprächs. Sie verweist im Zusammenhang mit der Anlagestrategie des Klägers auf weitere Film- oder Medienfonds, die der Kläger vor und nach der streitgegenständlichen Beteiligung zeichnete.
28

Wegen Einzelheiten hierzu wird auf den Vortrag in der Berufungserwiderung auf S. 19 f. (Bl. 683 f. d.A.) verwiesen.
29

Der Senat hat den Kläger zur behaupteten Beratung und deren Inhalt persönlich angehört und den Zeugen A vernommen. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.09.2012 (Bl.850ff. d.A.) Bezug genommen.
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II.

Die Berufung ist zulässig. Sie hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Denn die Klage ist im tenorierten Umfang begründet.
31

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB zu, weil diese ihm pflichtwidrig durch ihren Anlageberater, den Zeugen A, im Rahmen des Beratungsgesprächs erklären ließ, dass seine Nominaleinlage durch eine Garantie der Beklagten gesichert sei, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall war.
32

Zwischen den Parteien ist stillschweigend ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (BGH BKR 2008, 199 [BGH 25.09.2007 – XI ZR 320/06] m.w.N.). So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat zwar eine vom Kläger behauptete Anlageberatung durch ihren früheren Mitarbeiter A bestritten. Nach Anhörung des Klägers und Vernehmung des Anlageberaters als Zeugen ist der Senat aber davon überzeugt, dass am 04.10.2001 ein Beratungsgespräch, das mit der Empfehlung einer Investition in den Academy 1 endete, geführt wurde.
33

Im Zusammenhang mit der Frage nach einem Beratungsgespräch und dessen Inhalt war dem Antrag des Klägers auf seine Vernehmung bzw. Anhörung zu entsprechen, wobei der Senat von der letztgenannten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat.
34

Dem Kläger war wegen des Grundsatzes der Waffengleichheit Gelegenheit zu geben, seine Darstellung vom zwischen den Parteien streitigen Inhalt des der Anlageentscheidung vorausgehenden Beratungsgesprächs persönlich in den Prozess einzubringen. Diese Gelegenheit konnte auch nicht von der Zustimmung der Beklagten (§ 447 ZPO) oder von einer gewissen Wahrscheinlichkeit für sein Vorbringen, wie sie die Parteivernehmung nach § 448 ZPO erfordert (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 448 Rn.2, BGH, Urt. v. 27.09.2005, XI ZR 216/04, Rn. 31), abhängig gemacht werden. Denn der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordern, dass einer Partei, die für ein Vieraugengespräch – anders als die Gegenpartei – keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen. Zu diesem Zweck ist die Partei gem. § 448 ZPO zu vernehmen oder gem. § 141 ZPO anzuhören (BGH, Urt. v. 30.09.2004, III ZR 369/03, Rn.3; Urt. v. 27.09.2005, XI ZR 216/04, Rn.31; Urt. v. 08.07.2010, III ZR 249/09, RN.16, jeweils m.w.N, juris).
35

Die Anhörung des Klägers setzte auch nicht voraus, dass dieser zunächst, wie in zweiter Instanz vorsorglich nachgeholt, für den von ihm behaupteten Inhalt des Beratungsgesprächs den im Lager der Beklagten stehenden Anlageberater A als Zeugen benannte und die Beweisaufnahme für ihn ungünstig verlief. Zwar wird in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass eine Parteivernehmung bzw. Anhörung zum Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs nur dann in Betracht komme, wenn das Gericht eine Beweisaufnahme mit dem „gegnerischen“ Zeugen bereits durchgeführt und diese für die andere Partei ein ungünstiges Ergebnis gebracht habe (KG Berlin, Beschl. v. 09.02.2009, 10 U 145/08; OLG Frankfurt, Urt. v. 20.04.2011, 17 U 128/10). Diese Auffassung verkennt aber, dass die Beweisnot einer Partei schon dann gegeben ist, wenn der einzige zur Verfügung stehende Zeuge im Lager der Gegenpartei steht, die bei dem Vier-Augen-Gespräch vertreten wurde. Demgemäß stellt der BGH bei Begründung der Beweisnot einer Partei und der sich daraus ergebenden Notwendigkeit zu ihrer Vernehmung oder Anhörung nicht darauf ab, dass die „zeugenlose“ Partei die Richtigkeit ihres Vorbringens zunächst und im Ergebnis vergeblich in das Wissen des im Lager der anderen Partei stehenden Zeugen stellen muss ( BGH, Urt. v. 27.09.2005, XI ZR 216/04, Rn. 31; BGH, Urt. v. 08.07.2010, III ZR 249/09, Rn. 16). Soweit der BGH von dem postulierten Grundsatz eine Ausnahme annimmt und eine Vernehmung oder Anhörung nicht für erforderlich hält, wenn der Tatrichter seine Feststellungen über den Gesprächsverlauf nicht nur auf die Aussage des von der Gegenpartei benannten Zeugen, sondern zusätzlich auf sonstige Beweismittel und Indizien stützt (BGH, Urt. v. 27.09.2005, XI ZR 216/04, Rn.32), lässt sich auch hieraus mittelbar ableiten, dass ein Erfordernis auf Seiten der beweispflichtigen Partei, den gegnerischen Zeugen ebenfalls zu benennen, nicht besteht.
36

Dies geht zudem auch aus der Entscheidung des BVerfG (v. 21.02.2001, 2 BvR 140/00, Rn.15, juris), auf die sich der BGH in den oben zitierten Entscheidungen maßgeblich stützt, hervor. Soweit das BVerfG ausführt, dass eine Konstellation, in der der einen Partei ein Mitarbeiter als Zeuge zur Seite stehe, während die Gegenseite, die selbst die Verhandlung geführt habe, sich auf keinen Zeugen stützen könne, in einem späteren Gerichtsverfahren eine Benachteiligung darstelle, die im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 448 ZPO– ggf. Anhörung – berücksichtigt werden könne, kann dies nur heißen, dass es zwar einen Zeugen gibt, der aber im anderen Lager steht, weshalb eine Anhörung bzw. Parteivernehmung nicht verneint werden kann. Für das danach erforderliche Mindestmaß an rechtlichem Gehör kann es nicht darauf ankommen, ob es nur um das Führen des Gegenbeweises – so in der Entscheidung des BVerfG – oder um das Führen des Beweises geht.
37

Schließlich geht auch aus einer neueren Entscheidung des BGH klar hervor, dass der vorherige Eintritt in eine Beweisaufnahme und das Abwarten deren ungünstigen Ausgangs nicht erforderlich sind, um eine Parteianhörung durchführen zu können. Denn danach hat ein Gericht bei einem Vier-Augen-Gespräch der Parteien eine Anhörung beider Parteien entweder auf der Grundlage des § 141 ZPO oder des § 448 ZPO vorzunehmen, weil eine solche Parteianhörung in Ermangelung weiterer Beweismittel geboten ist, um Feststellungen über den Inhalt streitiger Beratungsgespräche treffen zu können (Urt. v. 09.06.2011, IX ZR 75/10, Rn.19, juris). In diesem Zusammenhang ist auch zu bedenken, dass der BGH die Parteien nicht auf die Vernehmung des Gegners (§ 445 ZPO) verwiesen hat. Im Übrigen ist die Anhörung einer Partei nicht Teil der Beweiserhebung, sondern beruht allein darauf, dass eine Partei wegen des Erfordernisses des rechtlichen Gehörs beanspruchen kann, ihre Darstellung dem Gericht unmittelbar zu unterbreiten. Auch war die erneute Anhörung des Klägers im Hinblick auf die bereits in erster Instanz erfolgte Anhörung nicht entbehrlich. Denn er ist dort nur ergänzend zum Sachverhalt, nicht aber umfassend und insbesondere zu dem hier interessierenden Beratungsverstoß gehört worden.
38

Im Rahmen seiner Anhörung in zweiter Instanz hat der Kläger detailliert und widerspruchsfrei nicht nur die Umstände, unter denen das Beratungsgespräch nach einem zufälligen Aufeinandertreffen mit dem Anlageberater A in der Filiale der Beklagten in … zustande gekommen ist, geschildert.
39

Er hat darüber hinaus auch im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt, warum er, nämlich mangels Kenntnis des ihm zur Verfügung stehenden und später telefonisch durchgegebenen Anlagebetrages und weil er zuvor mit seinem Steuerberater Rücksprache treffen wollte, die streitgegenständliche Beteiligung nicht sogleich an diesem Tag, sondern erst später gezeichnet hat. Die Angaben des Klägers werden durch die Aussage des Zeugen A nicht nur nicht in Zweifel gezogen, sondern finden hierin gar eine gewisse Stütze. Zwar konnte sich der Zeuge erwartungsgemäß an das nunmehr elf Jahre zurückliegende Anlagegespräch nicht mehr konkret erinnern. Er hat aber die Wahrscheinlichkeit, dass ein solches Gespräch stattgefunden hat, als relativ hoch bezeichnet und dies plausibel damit erklärt, dass er seinerzeit für den in seiner Abteilung tätigen Mitarbeiter B vertretungsweise Beratungsgespräche, und zwar auch über den Academy 1, geführt habe. Zudem hat er zu der ihm vorgehaltenen Schilderung des Klägers zum Zustandekommen des Beratungsgesprächs erklärt, dass diese so zutreffen könne.
40

Aufgrund des danach zustande gekommenen Beratungsvertrages war die Beklagte verpflichtet, den Kläger über die für die Anlageentscheidung bedeutsamen oder möglicherweise bedeutsamen Umstände wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH BKR 2008, 199 [BGH 25.09.2007 – XI ZR 320/06] m.w.N.). Die Pflicht zur wahrheitsgemäßen bzw. richtigen Aufklärung hat die Beklagte verletzt, indem sie durch den Zeugen A erklären ließ, sie hafte für die Einlage des Kunden. Denn nach Anhörung des Klägers und durchgeführter Beweisaufnahme ist der Senat weiter davon überzeugt, dass der Zeuge A im Rahmen des Beratungsgesprächs dem Kläger gegenüber erklärt hat, dass die Beklagte die Rückzahlung der Einlage garantiere. Der Kläger hat mit seiner Angabe, wonach der Zeuge A erklärt habe, die Anlage sei sicher bzw. ohne Risiko, weil die …bank die Einlage garantiere, seinen schriftsätzlichen Vortrag bestätigt. Seine Einlassung ist glaubhaft, zumal bei dem Gespräch auch der Flyer – nach Klarstellung im Termin also die Anl. K4 – durchgegangen worden sein soll und dieser ebenfalls darüber Auskunft gibt, dass das Investment in Höhe der Nominaleinlage (Singular) durch Mindestgarantien der …bank abgesichert sei. Er erweckt damit den Eindruck, der jeweilige Anlagebetrag (ohne Agio) sei keinem Risiko unterworfen. Anhaltspunkte, die zu Zweifeln an der Glaubwürdigkeit des Klägers berechtigen könnten, sind nicht sichtbar geworden. Er schilderte den Ablauf der Beratung flüssig und widerspruchsfrei und antwortete spontan auf ihm gestellte Fragen.
41

Seine Glaubwürdigkeit wird zudem dadurch unterstrichen, dass er sich im Wesentlichen auf den hier bejahten Aufklärungsmangel beschränkte, die zwischen den Parteien ebenfalls streitige Frage nach der Aufklärung über die mit der Vermittlung erzielten Provisionen nur am Rande streifte und im Übrigen die sinngemäße Frage des Gerichts, ob weitere Gesichtspunkte aus dem Beratungsgespräch erwähnenswert seien, darauf verzichtete, die in den Schriftsätzen weiter behaupteten Aufklärungsmängel überhaupt anzusprechen.
42

Auch insoweit werden die Angaben des Klägers durch die Aussage des Zeugen A nicht in Zweifel gezogen. Der Zeuge hat im Gegenteil durch seine Bekundung, wonach der Fonds seinerzeit hausintern als Garantiefonds propagiert worden sei und er dies den Kunden gegenüber auch so dargestellt habe, den behaupteten Beratungsfehler bestätigt. Besonders deutlich ging dies auch aus seiner weiteren Bekundung hervor, wonach die Argumentation im Hause der Beklagten seinerzeit so gewesen sei, dass selbst dann, wenn alle Filme „floppten“, d.h. keine Einnahmen brächten, die …bank aus der von ihr gegebenen Garantie verpflichtet sei, dem Kunden die Einlage zurückzuzahlen, weshalb dies aus seiner, des Zeugen, Sicht bedeutet habe, dass die Einlagen sicher gewesen seien. Wenn aber der Zeuge selbst von einer Garantie für die Einlage der Kunden ausgegangen ist, kann er schlecht über die unternehmerische Beteiligung einschließlich des Totalverlustrisikos (Prospekt S. 7) aufgeklärt haben.
43

Dass die Angaben des Zeugen A zur Sicherung der Einlage unzutreffend waren, tatsächlich also eine Garantie der Beklagten hierfür nicht bestand, ist unstreitig. Die Beklagte hat lediglich im Wege der Schuldübernahme nur die Verpflichtung zur Zahlung der Mindestlizenzgebühr vom Produktionspartner C an den Fonds übernommen und unstreitig auch erfüllt, nicht aber eine Verpflichtung gegenüber dem einzelnen Anleger. Dementsprechend heißt es u. a. auf S. 5 des Beteiligungsprospekts auch, dass die …bank AG die Verpflichtungen von C für alle Filme zum 31.12.2007 die Mindestgarantien zu leisten, übernehmen werde, weshalb der Fonds von der …bank AG zum 31.12.2007 Zahlungen in Höhe des Gesamtinvestitionsvolumens des Fonds erhalten werde. Auf S. 7 heißt es zum Stichwort ‚Mindestgarantien‘, es würden zum 31.12.2007 lediglich 100 % des Gesamtinvestitionsvolumens ohne Agio von der …bank an den Fonds gezahlt, sollten im Extremfall alle vom Fonds hergestellten Filme „floppen“, d.h. der Fonds keinerlei laufende Lizenzeinnahmen erzielen. Unstreitig ist aber, dass mit der Zahlung an den Fonds offen blieb, wie viel Geld im Falle der Zahlung letztlich dem Anleger zufließen würde, weshalb ihm gegenüber eine Garantie der Beklagten gerade nicht bestand.
44

Das Verschulden der Beklagten wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Diese Vermutung hat sie nicht entkräftet.
45

Die Zeichnung der Anlage beruht auch darauf, dass der Zeuge A die Einlage des Klägers als sicher dargestellt hat. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens; d.h., dass der Aufklärungspflichte beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Diese Vermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler des Anlageberaters (BGH Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, Rn. 22 m.w.N., juris). Auch diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Auch wenn der Kläger in der Vergangenheit mehrere Fondsbeteiligungen ohne Garantie für seine Einlage gezeichnet hat, lässt dies nicht den sicheren Schluss zu, dass er sich vorliegend nicht von der vom Anlageberater ausdrücklich hervorgehobenen vermeintlichen Garantie der Beklagten hat leiten lassen.
46

Die Klage ist der Höhe nach allerdings nur zum Teil begründet.
47

Ist auf dem Kapitalmarkt ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospekte oder Verletzung von Aufklärungspflichten zu einer Anlageentscheidung bewogen worden, so kann er als Schadensausgleich verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er die Investition nicht getätigt hätte. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Einlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch deren anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleich seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus der Zeichnung erlangt hat.
48

Danach ist die Beklagte zunächst zur Rückzahlung des Nominalbetrags (75.000,– EUR) zuzüglich Agio (3.750,– EUR) abzüglich des zurückgezahlten Anteils am Nominalbetrag (70.980,– EUR) und der geleisteten Ausschüttungen (697,43 EUR) zu verurteilen. Diesen Kapitalverlust hat der Kläger mit 7.067,33 EUR beziffert (rechnerisch richtig: 7.072,57 EUR).
49

Soweit er kapitalisierte Anlagezinsen aus dem Nominalbetrag und dem Agio im Wege des entgangenen Gewinns für den Zeitraum 2002 bis einschließlich 2007, also für sechs Jahre, begehrt, beläuft sich sein Zinsschaden lediglich auf 9.450,– EUR, also die Hälfte der geltend gemachten 18.900,– EUR. Denn die Zinsforderung ist nur in Höhe von 2 % p.a. seit Zeichnung, nicht aber in Höhe von 4 %, begründet. Der Kläger kann damit von der Beklagten Ausgleich seines Zinsschadens in Höhe eines entgangenen Kapitalbetrages aus einer Alternativanlage von 2 % beanspruchen. Ein solcher Zinsschaden ist dem Grunde nach hinreichend dargelegt; er ergibt sich typischerweise daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 04.12.1991, II ZR 141/90, Rn.14, juris). Diesen nach §§ 280 Abs.1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 2 % jährlich. Mit Rücksicht darauf, dass es dem Kläger bei der Anlage auf Steuerersparnisse und Sicherheit ankam – letzteres ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers, wonach er auf die Sicherheit bzw. Verlässlichkeit der Anlage vertraut habe – , kann ein über 2 % hinausgehender entgangener Anlagezins nicht festgestellt werden (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 20.10.2009, 14 U 98/08, rn.31, juris). Für die Zeit ab dem 01.01.2008 bedeutet dies, dass dem Kläger weitere 2 % aus 7.067,33 EUR bis zum Eintritt des Verzugs zustehen. Im Übrigen hat der Senat im Rahmen seiner Schadensschätzung die Ausschüttung aus dem Jahr 2004 nicht berücksichtigt, weil diese nur zu einer unwesentlichen Verringerung des Kapitalschadens geführt hat, deren Auswirkung auf den entgangenen Gewinn im Rahmen einer Schadensschätzung zu vernachlässigen ist.
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Verzug der Beklagten ist eingetreten mit Zugang der nach Eintritt der Fälligkeit erfolgten vorprozessualen Zahlungsaufforderung vom 06.10.2010, mithin am 08.10.2010. Der Ausspruch über die zuerkannten Verzugszinsen folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB, wobei dem Kläger wegen der Bindung an die Parteianträge (§ 308 Abs. 1 S. 1 und 2 ZPO) Zinsen erst ab dem 30.10.2010 zuzusprechen waren. Soweit der Kläger darüber hinaus Verzugszinsen für den entgangenen Anlagezins begehrt, ist ein Anspruch wegen des Zinseszinsverbots (§ 289 BGB) nicht gegeben.
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Weitere Abzüge vom Zahlungsbetrag sind nicht gerechtfertigt. Insbesondere sind keine Steuervorteile anspruchsmindernd zu berücksichtigen, weil zumindest dem Fonds sämtliche Verlustzuweisungen aberkannt worden sind und der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung deutlich gemacht hat, dass er diesen Punkt nicht weiter verfolgen will.
52

Die Klage ist ferner zulässig und begründet, soweit sie den Feststellungsantrag (Antr. Ziff. 2.) betrifft. Insoweit ist das für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 ZPO) gegeben. Denn der Kläger hat unter Hinweis insbesondere auf etwaige Säumniszuschläge auf die Möglichkeit künftiger Schadensfolgen hingewiesen.
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Auch der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs (Antr. Ziff. 4.) ist begründet. Denn der Kläger hat mit vorprozessualem Schreiben vom 06.10.2010 die von ihm zu erbringende Gegenleistung, nämlich die Übertragung der Fondsanteile, angeboten (§ 294 BGB).
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Darüber hinaus besteht ein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten. Diese fallen bei Ansprüchen aus Vertragsverletzung in den Schutzbereich der verletzten Norm. Die Ersatzpflicht setzt allein voraus, dass – wie hier der Fall – die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (BGH NJW 2009, 444, 446 [BGH 20.11.2008 – V ZB 31/08]; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 249 Rn. 57 m.w.N.). Die in der Berechnung des Klägers in Ansatz gebrachte 2,0-fache Gebühr ist allerdings auf die 1,3-fache zu reduzieren. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich vorliegend um eine Tätigkeit im Rahmen einer Vielzahl von Parallelverfahren handelt, ist die vom Prozessbevollmächtigten gerade für den Kläger entfaltete Tätigkeit nicht als umfangreich und schwierig zu bewerten. Im Übrigen ist der vom Kläger zugrunde gelegte Streitwert von 41.250.000,– EUR überhöht. Vielmehr betrug der Streitwert lediglich 23.168,93 EUR. Dieser setzt sich zusammen aus dem seinerzeit noch offenen Kapitalverlust (7.067,33 EUR), aus 2 % entgangenem Gewinn aus dem nicht mehr offenen Kapitalbetrag von 71.682,62 EUR (8.601,60 EUR), sowie dem Anerkenntnisantrag bei dem es sich der Sache nach um den Feststellungsantrag handelt und den der Senat mit 7.500,– EUR bemisst. Soweit der Kläger einen entgangenen Gewinn aus insgesamt 78.750,– EUR beansprucht, fällt dieser, soweit er sich auf den Kapitalverlust von 7.067,33 EUR bezieht, als Nebenforderung nicht streitwerterhöhend ins Gewicht.
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Insgesamt ergeben sich damit vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.085,04 EUR (891,80 EUR plus 20,– EUR + MWSt von 173,24 EUR = 1.085,04 EUR). Der hierauf bezogene Zinsausspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
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Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Der in dem Beratungsverstoß liegende Aufklärungsmangel unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, die mit Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger (hier: der Kläger) von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners (Beklagte) Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB). Soweit die Beklagte unter Hinweis auf den Langprospekt meint, der Anspruch sei mit Ablauf des Jahres 2005 verjährt, weil dem Kläger seit dem Jahr 2001 der Prospekt zur Verfügung gestanden habe und er diesem alle erforderlichen Informationen einschließlich der mit der unternehmerischen Beteiligung verbundenen Risiken habe entnehmen können, lässt sich hieraus keine grob fahrlässige Unkenntnis herleiten. Allein der Umstand, dass der Anlageinteressent es unterlassen hat, den ihm überlassenen Anlageprospekt durchzulesen und auf diese Weise die Ratschläge und Auskünfte des Anlageberaters auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren, genügt noch nicht, um die grob fahrlässige, den Verjährungsbeginn auslösende Unkenntnis von einem Auskunfts- oder Beratungsfehler zu begründen (BGH, Urt. v. 22.07.2010 – III ZR 99/09, Rn. 17f., juris). Weitere Umstände, die eine grob fahrlässige Unkenntnis oder gar Kenntnis des Klägers von dem hier bejahten Beratungsverstoß begründen könnten, hat die als Schuldnerin darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 199 Rn. 50) nicht benannt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das Maß des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens.
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Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.