OLG Frankfurt am Main, 12.05.2016 – 22 U 34/15

OLG Frankfurt am Main, 12.05.2016 – 22 U 34/15
Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 29.1.2015 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, die Bürgschaftsurkunde Nr. … der X Versicherung AG, …, Stadt1, an diese herauszugeben.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 2.792,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6.1.2014 zu zahlen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,- € abwenden, wenn nicht diese vor der Vollstre. ckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Gegenstandswert für die Berufungsinstanz wird auf 218.179,29 € festgesetzt.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Herausgabe der Vertragserfüllungs- und Mängelrechtebürgschaft, mit der die Erbringung von Tiefbauleistungen an der Ortsdurchfahrt … abgesichert wurde. Das Bauvorhaben um. fasste die Deckenerneuerung im Bereich der Hauptstraße (L …), die Anlage eines Kreisverkehrs sowie die Herstellung von Radwegen, Parkständen und die Erneuerung der Gehwegbeläge. Die Baulänge betrug insgesamt 4.700m.

Die Klägerin erhielt unter dem 8.7.2011 den Zuschlag und führte in der Folgezeit die Arbeiten aus. Hinsichtlich der Einzelheiten des Vertragsschlusses und der einbezogenen Regelungen wird auf Anlagen K 1-K 3 Bezug genommen. Gegenstand des zwischen den Parteien gemäß VOB/B geschlossenen Werkvertrags war auch das Regelungswerk des Handbuchs für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (HVA/B-StB Stand 4/10, identisch mit ZVB/E-StB). In den Besonderen Vertragsbedingungen, die bereits im Angebot aufgeführt waren, war zusätzlich vereinbart, dass die Sicherheitsleistung in Abweichung von 110.1 ZVB/E-StB für Mängelansprüche 5% der Bruttoabrechnungssumme betrage. Die Klägerin übergab der Beklagten in Ausführung der vertraglichen Regelungen eine Bürgschaft der X Versicherung AG vom 29.11.2011 über einen Betrag von 218.179,29 €, hinsichtlich deren Inhalt auf die Anlage K 8 Bezug genommen wird. Der Betrag machte 5% der Auftragssumme aus.

Die Parteien streiten darüber, ob am 30.11.2012 eine Abnahme erfolgt ist und ob die der Bürgschaftshingabe zugrunde liegenden Regelungen der Ziff. 110.1-4 HVA/B-StB wirksam sind. Die Klägerin hat der Beklagten den Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine Gewährleistungsbürgschaft angeboten, was die Beklagte allerdings abgelehnt hat.

Die einschlägigen Klauseln lauten:

Ziff. 110.1

Sicherheit für Vertragserfüllung ist bei einem Auftrag im Offenen Verfahren oder in einer Öffentlichen Ausschreibung von mehr als 250.000,- € (ohne USt) in Höhe von 5% der Auftragssumme (ohne Nachträge) zu leisten.

Ziff. 110.2

Die Sicherheit für Vertragserfüllung ist auf Verlangen des Auftragnehmers nach Abnahme gegen eine Sicherheit für Mängelansprüche in Höhe von 3% der Abrechnungssumme auszutauschen. Sind noch festgestellte Mängel zu beseitigen, erhöht sich die Sicherheit um den zweifachen Betrag der voraussichtlichen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung.

Ziff. 110.3

Eine nicht verwendete Sicherheit wird zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind.

Ziff. 111.4

Die Bürgschaft ist über den Gesamtbetrag der Sicherheit in nur einer Urkunde zu stellen.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf das hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz und der dort gestellten Anträge Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft, da die vereinbarten Regelungen nicht zu einer Übersicherung der Beklagten geführt hätten. Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft stünden nur alternativ und nicht kumulativ nebeneinander. Dem Auftraggeber seien zu keinem Zeitpunkt zwei Sicherheiten zu stellen. Der Verweis in den besonderen Vertragsbedingungen auf “110.1” statt “110.2” stelle ersichtlich einen formalen erkennbar fehlerhaften Bezug dar. Die Auffassung der Klägerin, die Regelung in 110.2 könne zu einer Übersicherung der Beklagten führen, weil die Bürgschaft auch Druckzuschläge erfassen solle, sei fernliegend, da in diesem Fall schon keine Abnahme erklärt würde. Auch die Regelungen in Ziff. 110.3 und 111.4 seien bei verständiger Auslegung nicht widersprüchlich oder intransparent. Auch die Einwendungen hinsichtlich der Formulierung der Bürgschaft selbst seien nicht durchgreifend.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen weiterverfolgt und rügt, dass das Landgericht sich nicht ausreichend mit den aufgeworfenen Rechtsfragen beschäftigt habe. Die Kombination der verschiedenen Klauseln lasse bei kundenfeindlicher Auslegung in verschiedener Hinsicht eine erhebliche Übersicherung der Beklagten zu, die nach der Rechtsprechung des BGH unzulässig sei. Es sei schon nicht die Stellung einer Erfüllungsbürgschaft wirksam vereinbart worden. Darüber hinaus führe die Formulierung in 110.2 zu einer Übersicherung, da keine klare Trennung zwischen dem Zustand vor und nach Abnahme vorgenommen werde. Nach der Ziff. 110.3 habe es der Auftraggeber in der Hand, die Vertragserfüllungsbürgschaft bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einzubehalten. Auch die Formulierung in Ziff. 111.4, wonach die Bürgschaft über den Gesamtbetrag der Sicherheit und nur in einer Urkunde auszufertigen sei, könne dahin ausgelegt werden, dass bereits die Vertragserfüllungs- und die Gewährleistungsbürgschaft zugleich erteilt werden müsse und weder ein Austausch noch eine Reduzierung vorgesehen sei. Das vorgegebene Bürgschaftsmuster gehöre ebenfalls zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der rechtlichen Begründungen wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 29.1.2015 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, die Bürgschaftsurkunde Nr. … der X Versicherung AG, …, Stadt1, an diese herauszugeben, sowie an die Klägerin 2.792,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6.1.2014 zu zahlen.

Hilfsweise beantragt sie, die Beklagte zu verurteilen, die Bürgschaftsurkunde zur Abholung an die X Versicherung AG herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt den erstinstanzlichen Sachvortrag.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze der Parteien, die dazu überreichten Unterlagen und die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Bezug genommen.

Die Parteien haben einer Entscheidung durch den Vorsitzenden als Einzelrichter gemäß § 527 Abs. 4 ZPO zugestimmt.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 812 BGB Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde.

1. Abnahme der Werkleistung

Nach Ziff. 110.2 HVA/B-StB war die Beklagte verpflichtet, die Vertragserfüllungsbürgschaft gegen eine Sicherheit für Mängelansprüche nach Abnahme des Werks auszutauschen. Der Senat ist entgegen der Ansicht des Landgerichts der Auffassung, dass vorliegend eine Abnahme erfolgt ist.

Zwar gab es im Vorfeld des 30.11.2012 Unklarheiten, ob eine Abnahme vollständig erfolgen sollte oder nur eine technische Teilabnahme möglich war. Dennoch haben die Beauftragten beider Seiten ein Protokoll unterzeichnet, das ausdrücklich mit “Abnahmeverhandlung über die Gesamtleistung (§ 12 VOB/B)” bezeichnet war. Dass sich die Beklagte in dem Protokoll weitere Überprüfungen und Mängelrechte vorbehalten hat, steht einer Abnahme nach dem Rechtsgedanken des § 641 Abs. 3 BGB nicht entgegen, sondern stellt bei komplexen Bauwerken eher den Regelfall dar.

Zwar verkennt der Senat nicht, dass bei Bauwerken dieser Größenordnung sicherlich umfangreichere Prüfungen möglich und üblich sind, wie das Architekturbüro im Schreiben vom 30.11.2012 ausgeführt hat. Dennoch verbleibt es zunächst bei der entsprechenden Erklärung, die angesichts ihrer Eindeutigkeit auch nicht anders ausgelegt werden kann.

Einer Wirksamkeit der Abnahme stehen auch nicht die Formvorschriften des § 71 Abs. 2 HGO entgegen. Danach sind Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, nur rechtsverbindlich, wenn sie vom Bürgermeister oder seinem allgemeinen Vertreter sowie von einem weiteren Mitglied des Gemeindevorstands unterzeichnet sind. Ausgenommen sind nur Geschäfte der laufenden Verwaltung, was vorliegend ersichtlich nicht zutrifft.

Die kommunalrechtlichen Förmlichkeitsvorschriften, die der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung als Vertretungsregeln auslegt, die die Vertretungsmacht der handelnden Organe einschränken (BGHZ 92, 164, 174; BGH NJW 1980, 117, 118; 1982, 1036, 1037; 1984, 606 jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Frankfurt am Main 13.10.2014 – 1 U 25/13 -), gelten allerdings nicht für die Abnahme einer Bauleistung, weil es sich dabei weder um ein Verpflichtungsgeschäft im Sinne dieser Vorschriften noch um einen Verzicht handelt. Das bedeutet allerdings nicht, dass der Abnahme kein rechtsgeschäftlicher Charakter zukommt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rz. 1798).

Als Verpflichtungsgeschäft in diesem Sinne gelten nach übereinstimmender Auffassung Erklärungen, die auf eine Verpflichtung der Gemeinde abzielen. Es genügt nicht, dass die Verpflichtung nur eine Nebenfolge der Erklärung ist. Auch sind Erklärungen, die zwar die Gemeinde belasten, aber keine neue Verpflichtung zur Folge haben (z.B. Verfügungsgeschäfte), nicht erfasst. Als eine Verpflichtungserklärung kann die Abnahme nicht angesehen werden; ihre Auswirkungen auf Zahlungsverpflichtungen und Erfüllungs-, bzw. Gewährleistungsansprüche belasten die Gemeinde zwar, diese Wirkung ist aber ähnlich wie die Belastung, die durch Verfügungsgeschäfte eintritt. Sie führt jedenfalls weder zum Entstehen noch zur Erhöhung der Verpflichtungen der Gemeinde aus dem Werkvertrag (zu allem BGH 6.3.86 – VII ZR 235/84 -).

b) Durch eine Abnahme hätte die Beklagte auch keinen Verzicht auf Rechte erklärt. Der Rechtsverlust hinsichtlich weiterer Erfüllungsansprüche ist lediglich eine von der Erklärung selbst unabhängige Nebenfolge. Auf solche Nebenfolgen sind die kommunalrechtlichen Vertretungsvorschriften nicht anzuwenden (BGH a.a.O.).

c) Auch hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen im Allgemeinen kann von der Wirksamkeit einer Abnahme ausgegangen werden. Der zuständige Mitarbeiter der Beklagten hat zumindest mit Anscheinsvollmacht gehandelt.

Hierfür ist bedeutungslos, ob die Beklagte mit der erklärten Abnahme Sachlich einverstanden war. Für Anscheinsvollmacht kommt es vielmehr allein darauf an, ob die Beklagte als Vertretene den ihr zurechenbaren Anschein einer Vollmacht begründet hat, auf den der Vertragspartner vertrauen durfte. Das gilt auch für die öffentliche Hand (BGH NJW 1984, 606, 607 [BGH 13.10.1983 – III ZR 158/82]). Ein solcher, der Beklagten zurechenbarer Anschein ergibt sich hier daraus, dass die Klägerin die Beklagte und nicht etwa den Beauftragten persönlich wegen eines Abnahmetermins angeschrieben hatte (16.11.2012 Bl. 56 d.A.). Wenn hierauf der Zeuge A erschien und zur Unterzeichnung eines Abnahmeprotokolls bereit war, muss die Beklagte sich das zurechnen lassen. Es war allein ihre Sache zu verhindern, dass ein hierzu nicht bevollmächtigter Bediensteter auf eine Bitte um Abnahmetermin erschien. Mit Rücksicht hierauf brauchte die Klägerin keinen Zweifel an der Bevollmächtigung des Zeugen A zu haben (vgl. BGH a.a.O.).

Dass das Architekturbüro am selben Tag noch mitgeteilt hat, eine Abnahme sei nicht erfolgt, stellt lediglich eine Rechtsansicht dar. Es ist aufgrund der Aktenlage für den Senat nicht erkennbar, dass die Gemeinde oder der Zeuge A im Nachhinein die Abnahmeerklärung begründet angefochten oder widerrufen hätten.

d) Da die Beklagte sich geweigert hat, der Klägerin den Austausch der Bürgschaft gegen eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Ziff. 110.2 HVA/B-StB zu ermöglichen, hat sie die Vertragserfüllungsbürgschaft ohne Rechtsgrund behalten, so dass sie zur Herausgabe verpflichtet ist.

2. Unwirksamkeit der Bürgschaftsregelungen

Darüber hinaus hat die Klägerin auch deshalb Anspruch auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft, weil die vertraglichen Grundlagen für die Hingabe der Bürgschaft widersprüchlich und die Klägerin iSd § 307 BGB benachteiligend sind. Der Senat geht deshalb von einer Unwirksamkeit der Regelungen Ziff. 110.1 in Verbindung mit Ziff. 110.2 HVA/B-StB aus.

Die von der Beklagten gestellten HVA/B-StB stellen Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB dar. Sie sind über den im Bauvertrag enthaltenen Verweis auf das Angebot wirksam im Sinne § 305 Abs. 2 BGB in den Vertrag einbezogen worden.

Die in Ziff. 110.1 und 110.2 enthaltene Sicherungsabrede verstößt im Zusammenspiel der Regelungen gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, weil sie den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich das erkennende Gericht anschließt, benachteiligt eine formularmäßige Vertragsbestimmung den Vertragspartner des Verwenders dann unangemessen, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Auf der einen Seite ist ein schutzwürdiges Interesse des Auftraggebers an einer angemessenen Sicherheit für seinen Anspruch auf Vertragserfüllung sowie für etwaige Gewährleistungsansprüche nach Abnahme des Werkes anzuerkennen. Auf der anderen Seite ist grundsätzlich bei Abnahme des Werkes die volle Vergütung zu zahlen. Das Interesse des Auftraggebers an einer angemessenen Sicherheit für etwaige Gewährleistungsansprüche nach Abnahme des Werkes ist schutzwürdig. Erfahrungsgemäß wird kaum ein Bauwerk völlig mangelfrei errichtet; nach Abnahme zeigen sich innerhalb der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche immer wieder Mängel, die der Auftragnehmer auf seine Kosten zu beseitigen verpflichtet ist. Ohne eine Sicherheit müsste der Auftraggeber während dieser Zeit uneingeschränkt das Bonitätsrisiko des Auftragnehmers tragen (BGH, Urteil vom 05.06.1997 – VII ZR 324/05 -).

Daran gemessen werden im vorliegenden Fall die berechtigten Interessen der Auftragnehmerin nicht hinreichend gewahrt. Ziff. 110.1 und 110.2 HVA/B-StB führen in ihrem Zusammenspiel zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, weil dieser für einen über die Abnahme hinausreichenden Zeitraum wegen Gewährleistungsansprüchen eine Sicherheit von mehr als 7 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme leisten muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse der Beklagten nicht mehr gerechtfertigt und führt zur Unwirksamkeit der genannten Klauseln.

a) Der Senat hält die Klausel zu Ziffer 110.2 schon deshalb für unwirksam, weil sich daraus eine Sicherheitsleistung in unbestimmter Höhe ergeben kann.

Die Klausel sieht zwar vor, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft nach Abnahme des Werks auf Anfordern des Auftragnehmers durch eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 3% (hier durch die besonderen Vertragsbedingungen auf 5% geändert) der Abrechnungssumme ersetzt werden kann. Die Formulierung: “Sind noch festgestellte Mängel zu beseitigen, erhöht sich die Sicherheit um den zweifachen Betrag der voraussichtlichen Aufwendungen für die Mängelbeseitigung” zeigt aber, dass nicht lediglich die Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine Gewährleistungsbürgschaft ausgetauscht werden kann. Vielmehr hat der Auftraggeber die Möglichkeit, zusätzlich zu der Summe von 5% eine Erhöhung der Bürgschaft um das Doppelte von Mängelbeseitigungskosten zu verlangen.

Es besteht durchaus die realistische Möglichkeit, dass der zweifache Betrag voraussichtlicher Aufwendungen für Mängelbeseitigungen den Bereich von 2 % der Abrechnungssumme erreichen kann. Ein Gesamtsicherung von insgesamt 7% würde allerdings das Sicherungsinteresse des Auftraggebers übersteigen (BGH 1.10.2014 – VII ZR 164/12 -). Dass in solchen Fällen von vornherein die Abnahme ausgeschlossen wäre, wie das Landgericht meint, steht jedenfalls nicht mit der notwendigen Sicherheit fest. Bei kundenfeindliher Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann eine solche Situation jedenfalls nicht völlig verneint werden.

Es besteht deshalb die Möglichkeit, dass der Auftragnehmer trotz Abnahme deshalb keine Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft verlangen kann, weil der Auftraggeber eine Gewährleistungsbürgschaft in einer Höhe verlangt, die den Prozentsatz von 5% weit übersteigt. Das Klauselwerk in dem von der Beklagten gestellten Vertrag zeichnet sich dadurch aus, dass der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen hat, die nicht nur Vertragserfüllungs- und Überzahlungsansprüche, sondern auch Gewährleistungsansprüche absichert. Diese Regelung ermöglicht es dem Auftraggeber, die Vertragserfüllungsbürgschaft auch noch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten. Denn eine vorbehaltlose Abnahme ist nicht zwingend, sondern es kann Streit über noch offene Forderungen des Auftragnehmers entstehen, der sich sogar über Jahre hinziehen kann, etwa dann, wenn er in einem Prozess ausgetragen wird. Die Klausel soll dem Auftraggeber nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung das Recht verschaffen, die Vertragserfüllungsbürgschaft solange zurückzubehalten, bis die Höhe der dem Auftragnehmer zustehenden Forderung feststeht. Auf diese Weise werden jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Gewährleistungsansprüche über die Vertragserfüllungsbürgschaft mitgesichert (BGH 5.5.11 – VII ZR 179/10 -).

Eine solche Klausel hat eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers zur Folge, weil der Umfang der nach Abnahme der Werkleistung für Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers zu stellenden Sicherheiten 5 % der Abrechnungssumme deutlich überschreitet. Dies ist beispielsweise bereits dann der Fall, wenn die Auftragssumme deutlich über der Abrechnungssumme liegt, so dass bei Weitergeltung der Vertragserfüllungsbürgschaft als Gewährleistungsbürgschaft nicht nur eine Sicherung in Höhe von 5% der Abrechnungssumme, sondern der Auftragssumme erfolgen würde.

Hinzu kommt, dass die Umwandlung einer Erfüllungsbürgschaft nach Abnahme des Werks gewährleistet sein muss. Nach der Rechtsprechung sind Klauseln unzulässig, die dazu führen, dass Erfüllungsbürgschaften über den Abnahmezeitpunkt hinaus einbehalten werden (OLG Karlsruhe 6.8.13 – 19 U 99/12 -; OLG München IBR 2013, 539 [OLG München 16.07.2013 – 9 U 5194/12 Bau]; LG Berlin IBR 2013, 275 [LG Berlin 07.03.2013 – 20 O 272/12]). Dass die Klägerin ihre Rechte wahrnimmt, darf ihr nicht zum Nachteil gereichen. Macht sie von ihrem Austauschrecht Gebrauch, erhöht sich die Sicherheit mindestens um den zweifachen Betrag der voraussichtlichen Kosten der festgestellten Mängel, was sich sowohl auf die vor oder nach der Abnahme festgestellten Mängel bezieht (vgl. § 4 Abs. 7 VOB/B).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die belastende Wirkung einer für sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179/10 -; Urteil vom 17. Januar 1989 – XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 263 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers ergibt sich aus dem Zusammenwirken der Klauseln über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Ziff. 110.1 und über die Umwandlungsmöglichkeit nach Ziff. 110.2. Dies hat zur Folge, dass beide Vertragsbestimmungen unwirksam sind.

Die Klausel in Ziff. 110.2 HVA/B-StB kann auch nicht in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil zerlegt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, auch wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen – unwirksamen – Regelungen stehen. Nur dann, wenn der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 – VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15; Urteil vom 10. Oktober 1996 – VII ZR 224/95, BauR 1997, 302, 303 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Es besteht nicht die Möglichkeit, einen Satzteil wegzulassen, ohne dass damit der Sinnzusammenhang vollständig verändert würde. Eine teleologische Reduktion im Sinne einer “verständigen Auslegung” verbietet sich im Rahmen des § 307 BGB.

b) Der Senat hält auch die Verweisung in Ziffer 7 der Besonderen Vertragsbedingungen (Anlage B2, Blatt 39 d. A.) für problematisch. Darin heißt es, “abweichend von 110.1 ZVB/E StB gilt: Sicherheitsleistung für Mängelansprüche 5 % der Bruttoabrechnungssumme.”

Es handelt sich bei der Verweisung offensichtlich um ein Versehen, da die Mängelansprüche in Ziffer 110.2 geregelt sind. Es stellt sich allerdings die Frage, ob, wie das Landgericht dies getan hat, die fehlerhafte Verweisung lediglich als ein Schreibfehler angesehen werden kann. Angesichts des grundsätzlichen Verbots der geltungserhaltenden Reduktion von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH 1.10.2014 – VII ZR 164/12 -) und auch der möglichen alternativen Auslegungen, wie die Klägerseite sie dargelegt hat, kann der Senat nicht ausschließen, dass auch andere Interpretationen in Betracht kommen, weshalb die entsprechende Verweisung unwirksam ist.

So könnte die Verweisung dahingehend ausgelegt werden, dass anstelle der Vertragserfüllungsbürgschaft lediglich eine Sicherheitsleistung für Mängelansprüche gestellt werden soll. Gemäß § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. Maßgeblich ist dann diejenige Alternative, die den Kunden am meisten begünstigt (BGH 23.9.09 – VII ZR 344/08 -). Dies wäre vorliegend die Alternative, nach der lediglich eine Gewährleistungsbürgschaft zu stellen wäre. Die Vertragserfüllungsbürgschaft wäre danach herauszugeben.

Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nach der Rechtsprechung des BGH nicht in Betracht (BGH 16.10.2014 – VII ZR 152/12 -).

c) Angesichts der Unwirksamkeit der einschlägigen Regelungen hat die Beklagte keinen Anspruch auf das Behalten der Sicherheit. Auch wenn die Klägerin in der Annahme ihrer Verpflichtung eine solche Sicherheit gestellt hat, hat sie Anspruch auf Herausgabe gemäß § 812 BGB (BGH 18.4.2002 – VII ZR 192/01 -). Auf die weiteren von der Klägerin vorgetragenen Unwirksamkeitsgründe kommt es nicht mehr an.

3. Eine Entscheidung über den Hilfsantrag hatte nicht zu erfolgen, nachdem der Klage auf den Hauptantrag stattgegeben worden ist und der Hilfsantrag lediglich ein Minus dazu darstellt. Die Nebenforderung ist unter Verzugsgesichtspunkten gemäß §§ 286, 288 BGB begründet.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Höhe der Sicherheitsleistung berücksichtigt die Kosten und mögliche Vollstreckungsund Verzugsschäden (OLG München MDR 80, 409). Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 ZPO zu, weil die Auslegung der Klauseln der HVA/B-StB grundsätzliche Bedeutung hat und eine höchstrichterliche Entscheidung dazu ersichtlich noch nicht ergangen ist.