OLG Frankfurt am Main, 12.10.2012 – 19 U 170/12

OLG Frankfurt am Main, 12.10.2012 – 19 U 170/12
Leitsatz

Zur Anrechnung von Steuervorteilen bei der Schadensberechnung nach fehlerhafter Anlageberatung betreffend den VIP-2-Fonds.
Gründe
1

I. Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Klägers durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil er davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen.
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1. Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Beteiligung an dem VIP2-Fonds. Wegen des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass der Kläger nicht nur seine Steuerbescheide bis 2009, sondern auch eine Berechnung seines Steuerberaters vorgelegt hat, aus der sich die in den einzelnen Jahren erlangten Steuervorteile, die wegen der Gewinnzuweisungen aufgebrachten Steuernachzahlungen sowie Nachzahlungszinsen ergeben.
3

Das Landgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil überwiegend stattgegeben, jedoch die Klage gemäß Antrag 1. im Umfang erlangter Steuervorteile abgewiesen.
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Ferner hat das Landgericht die Klage wegen des geltend gemachten entgangenen Gewinnes aus einer Alternativanlage abgewiesen und die vorgerichtlichen Kosten nur auf der Grundlage einer 1,3-fachen Gebühr und eines niedrigeren Streitwertes zugesprochen.
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Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die Berücksichtigung erlangter Steuervorteile im Wege der Vorteilsausgleichung und gegen die Kürzung des Anspruchs wegen vorgerichtlicher Anwaltskosten. Die Klageabweisung wegen entgangenen Gewinnes greift der Kläger mit der Berufung nicht an.
6

Zur Begründung der Berufung macht der Kläger geltend, das angefochtene Urteil beruhe auf einer Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Denn das Landgericht habe entgegen § 139 ZPO nicht den Hinweis erteilt, dass es Steuervorteile entsprechend der Berechnung der Beklagten anrechnen wolle, obwohl aus Sicht des Landgerichts klar gewesen sein müsse, dass der Kläger den Vortrag der Beklagten als grob fehlerhaft und deshalb nicht einlassungsfähig angesehen habe. Ihm habe ein Hinweis erteilt werden müssen, welcher Vortrag von ihm noch erwartet werde.
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Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger Verlustzuweisungen erhalten habe, die über seine Einlageleistung hinausgingen. Mit dem Begriff der Einlageleistung sei vom BGH in der Entscheidung III ZR 336/08 offenbar die Zeichnungssumme gemeint. Das ergebe sich aus der Bezugnahme dieses Urteiles auf die Entscheidungen vom 27.06.1984 (IVa ZR 231/82) und vom 16.02.1986 (IVa ZR 76/84).
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Ferner habe es das Landgericht unterlassen, im ersten Schritt zu betrachten, was dem Kläger unter Berücksichtigung der in den Folgejahren erlangten Verlust- und Gewinnzuweisungen an Verlustzuweisungen verblieben sei. Danach ergäben sich keine außerordentlichen Steuervorteile. Denn aus einer Gesamtbetrachtung bis 2010 ergäben sich steuerliche Verlustzuweisungen von kumuliert 52,51 % aus der Beteiligung, während der Kläger 58 % der Beteiligung (55 % der Zeichnungssumme zuzüglich 3 % Agio) selbst aufgebracht habe. Danach gingen die Verlustzuweisungen nicht über die Einlageleistung hinaus.
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Ferner habe das Landgericht verkannt, dass Steuervorteile nur angerechnet werden könnten, wenn sie dem Anleger dauerhaft verbleiben. Das sei nicht der Fall, wenn – wie hier – auch Steuernachteile drohten, indem der Geschädigte dieselben Beträge zu versteuern habe, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt habe. Hier sei sehr wahrscheinlich, dass die ursprünglichen Verluste um 64 % aberkannt würden, weil die Garantie der Beklagten für 80 % der Produktionskosten eine Zahlung an die Fondsgesellschaft in Höhe von 64 % der Zeichnungssumme zur Folge gehabt habe. Bei einer entsprechenden Kürzung der Verlustzuweisung belaufe sich diese – bezogen auf die Nominalbeteiligung – auf nur noch 52,51 %.
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Offen sei auch, ob die bisher nicht gezahlte Einlage von 45 % nicht steuerlich in Rechnung gestellt werde. Diese 45 % würden spätestens mit Übertragung der Kommanditanteile an die Beklagte steuerlich relevant.
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Schließlich habe das Landgericht auch fehlerhaft die dem Kläger vermeintlich verbleibenden Steuervorteile in der Weise errechnet, dass dem Kläger für das Jahr 2012 der Durchschnittssteuersatz von 20,30 % unterstellt werde, obgleich der Kläger nach den vorgelegten Steuerbescheiden dem Höchststeuersatz unterlegen habe. Auch habe das Landgericht den Anfall des Solidaritätszuschlages unberücksichtigt gelassen.
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Das angefochtene Urteil habe hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten zu Unrecht lediglich eine 1,3-fache Gebühr zugrunde gelegt. Bei der Beurteilung des Schwierigkeitsgrades habe dem Prozessbevollmächtigten des Klägers ein Ermessen zugestanden. Ein Ermessensfehler sei vom Landgericht jedoch nicht aufgezeigt worden. Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass es vorliegend um eine Spezialmaterie von überdurchschnittlicher Schwierigkeit gegangen sei. Nicht nachvollziehbar sei auch, dass das Landgericht einen Wert von nur 24.953,75 EUR in Ansatz gebracht habe, obwohl es den Streitwert für den ersten Rechtszug wesentlich höher festgesetzt habe.
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2. Die Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Landgericht hat den dem Kläger zustehenden Schadensersatz richtig berechnet.
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1.

Zur Recht hat das Landgericht die dem Kläger verbleibenden Steuervorteile im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd angerechnet.
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Allerdings kommt eine Anrechnung von Steuervorteilen grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (BGH, Urt. v. 01.03.2011, XI ZR 96/09, Rn. 8 m.w.N., juris). Ein solcher Fall ist hier zwar gegeben. Für einen Kommanditisten wie den Kläger, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, sind alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. EStG. Steht auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, muss sie dem gewerblichen Betrieb zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (BGH, Teilurteil v. 15.07.2010, III ZR 336/08, Rn. 36 m.w.N., juris).
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Ausnahmsweise sind Steuervorteile jedoch dann anzurechnen, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH, a.a.O., Rn. 9 m.w.N.).
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Die zuletzt genannte Fallgestaltung ist hier gegeben. Der Kläger hat Verlustzuweisungen erhalten, die über seine Einlageleistungen hinausgehen. Er hat lediglich 55 % des Zeichnungsbetrages sowie 3 % Agio als Einlage gezahlt und eine Verlustzuweisung von zunächst über 100 %, die dann auf rund 92 % reduziert wurde, erlangt.
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Die Auffassung des Klägers, dass für die Bestimmung der Einlageleistung auf die Zeichnungssumme abzustellen sei, geht fehl. Die Annahme, dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 15.07.2010 (III ZR 336/08) mit dem Begriff der Einlageleistung die Zeichnungssumme gemeint habe, liegt fern. Sie wird auch nicht gestützt dadurch, dass die genannte Entscheidung Bezug nimmt auf Urteile aus den Jahren 1984 und 1986. Die Entscheidung vom 27.06.1984 (IVa ZR 231/82) betraf einen Fall, in welchem geltend gemacht worden war, dass die Klägerin eine Verlustzuweisung in Höhe von 100 % der Zeichnungssumme erlangt habe, obwohl sie einen deutlich geringeren Betrag als die Zeichnungssumme eingezahlt habe. Eine vergleichbare Konstellation lag der Entscheidung des BGH vom 16.02.1986 (IVa ZR 76/84) zugrunde. Dort war behauptet worden, dass der Geschädigte eine Verlustzuweisung von über 100 % seiner Zeichnungssumme erhalten habe, obwohl er diese zu weniger als 2/3 eingezahlt habe. Danach ging es stets um Verlustzuweisungen, die über die Einlageleistung, von der die Zeichnungssumme zu unterscheiden ist, hinausgingen.
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Zu Recht hat das Landgericht auch eine über die Einlageleistung hinaus gehende Verlustzuweisung des Klägers bejaht, ohne die in den Folgejahren erlangten Verlust- und Gewinnzuweisungen kumulativ zu berücksichtigen. Übersteigt die zunächst erlangte Verlustzuweisung die Einlageleistung des Anlegers, ist die Grundannahme, dass sich die Steuervorteile aus der zunächst erlangten Verlustzuweisung einerseits und Steuernachteile aus der Versteuerung der Schadensersatzleistung andererseits sich in etwa die Waage halten, erschüttert; damit entfällt die Rechtfertigung dafür, von einer konkreten Berechnung der mit der Anlage und ihrer Rückgewähr verbundenen steuerlichen Vor- und Nachteile abzusehen. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn – wie hier – infolge von Gewinnzuweisungen in späteren Jahren der aus der anfänglichen Verlustzuweisung resultierende Vorteil vermindert worden ist (OLG Frankfurt, Urt. v. 23.01.2012, 23 U 114/10, Rn. 38, juris). Danach sind nachträgliche steuerliche Belastungen insbesondere durch Gewinnzuweisungen lediglich bei der konkreten Berechnung der aus der Anlage erzielten steuerlichen Vorteile unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Versteuerung der Ersatzleistung zu berücksichtigen.
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Der Einwand des Klägers, es könne nicht festgestellt werden, dass ihm die bisher zuerkannten Steuervorteile auch dauerhaft verblieben, greift nicht durch. Insbesondere kann es nicht als wahrscheinlich angesehen werden, dass mit Rücksicht auf die von der Beklagten geleistete Garantiezahlung die bisher vom Finanzamt akzeptierten Verluste um 64 % aberkannt werden. Denn nach Ermittlungen der Steuerfahndung und darauf fußenden Änderungen der Feststellungsbescheide auf Fondsebene kam es zwischen dem Fonds und dem Finanzamt … zu dem im Bericht des Fonds vom 20.10.2011 näher beschriebenen Kompromiss, wonach es bei der für 2002 vorgenommenen Verlustkürzung um ca. 9 % verbleibt, für 2003 ein Verlust von 1,2 % anerkannt wird und auch die in den Folgejahren zu versteuernden Gewinne festgestellt werden (Anl. K2.6, Bl. 303 ff. d.A.). Danach liegt die Annahme fern, dass dem Kläger die Vorteile aus der (bereits reduzierten) Verlustzuweisung nicht verbleiben.
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Der Berücksichtigung erlangter Steuervorteile steht ferner nicht entgegen, dass die bisher vom Kläger nicht gezahlte Einlage von 45 % steuerlich in Rechnung gestellt werden könnte. Dieser Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil der Kläger diesen Gesichtspunkt zum Gegenstand eines eigenen Feststellungsantrages gemacht hat (BGH, a.a.O. Rn. 43).
22

Das Landgericht hat die dem Kläger verbleibenden außer-gewöhnlichen Steuervorteile auch der Höhe nach richtig berechnet. Grundlage der Berechnung ist die vom Kläger als Anlage K1b vorgelegte Zusammenstellung seines Steuerberaters, die für die Jahre von 2002 bis 2010 die jeweiligen Beträge für Verlust- und Gewinnzuweisungen sowie deren Auswirkungen für die zu zahlenden Einkommenssteuern und Solidaritätszuschläge sowie die vom Kläger zu zahlenden Zinsen nennt und danach Steuervorteile in Höhe von insgesamt 14.181,87 EUR ausweist.
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Das Landgericht hat auch richtig gesehen, dass der nach Berücksichtigung der Steuervorteile von 14.181,87 EUR verbleibende Anspruch auf Rückzahlung des Kapitals von 11.918,13 EUR zu versteuern ist. Der sich daraus ergebende Nachteil ist dadurch auszugleichen, dass der Schaden von 11.918,13 Euro rechnerisch auf den Betrag erhöht wird, der nach seiner Versteuerung zu einem dem Kläger verbleibenden Betrag von 11.918,13 Euro führt.
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Den auf diesem Wege zu schätzenden Schaden hat das Landgericht zutreffend errechnet. Es kann nicht beanstandet werden, dass das Landgericht für die nach § 287 ZPO vorzunehmende Schätzung der Steuerbelastung des Klägers einen Steuersatz von 20,30 % zu Grunde gelegt hat. Die von der Beklagten im ersten Rechtszug vorgetragene Annahme, dass dieser Steuersatz für den Kläger zutreffe, hat der Kläger im ersten Rechtszug nicht bestritten. Sein mit der Berufung erhobener Einwand, dass diese Annahme verfehlt sei, weil nach den von ihm vorgelegten Steuerbescheiden seit der Zeichnung im Jahre 2002 der Steuerhöchstsatz festzusetzen gewesen sei, ist falsch. Vielmehr weist der dem Kläger für das Jahr 2009 erteilte Steuerbescheid vom 01.09.2011 ein nach dem Splittingtarif zu versteuerndes Einkommen von 37.108,– EUR und darauf entfallende Einkommenssteuern von 4.742,– EUR (daneben auch Einkommen aus Kapitalerträgen von 45.269,– EUR und darauf entfallende Steuern von 11.282,– EUR) aus. Danach unterlag der Kläger im Jahre 2009 in dem hier interessierenden Splittingtarif einem Steuersatz von weit weniger als 20 %. Auch unter Berücksichtigung des in den Gründen des angefochtenen Urteils nicht ausdrücklich angesprochenen Solidaritätszuschlages ist es nicht ermessensfehlerhaft (§ 287 ZPO), für das Jahr 2012 zugrunde zu legen, dass für das vom Kläger zu versteuernde Einkommen einschließlich der Schadensersatzzahlung ein Steuersatz von 20,30 % gilt. Da dem Kläger nach Versteuerung der Schadensersatzzahlung ein Betrag von 11.918,13 EUR verbleiben muss, ergibt sich bei Annahme eines Steuersatzes von 20,30 % der ausgeurteilte Schadensbetrag von 14.953,73 EUR (14.953,73 EUR abzüglich 20,30 % hieraus, das sind 3.035,67 EUR).
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Die Berufung des Klägers ist auch insoweit unbegründet, als er wegen der ihm entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten über den ausgeurteilten Betrag von 1.085,04 EUR hinausgehend die Zahlung von insgesamt 2.513,28 EUR beansprucht. Denn es lag auf der Hand, dass der Bevollmächtigte des Klägers eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nicht verlangen konnte und der Ansatz einer 2,0-fachen Gebühr fehlerhaft war. Zu Recht hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die gerade für den Kläger erbrachte Tätigkeit mit Rücksicht darauf nicht umfangreich oder schwierig war, dass der vorgerichtlich tätige Rechtsanwalt eine Vielzahl von Anlegern vertrat, die den hier in Rede stehenden Fonds gezeichnet hatten, dabei stets – gerichtsbekannt – die gleichen Prospekt- und Beratungsfehler geltend machte und demgemäß auch die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung so formuliert war, dass sie abgesehen vom Namen des Anlegers, der Höhe des Anlagebetrages und der Höhe der vorgerichtlichen Kosten für eine vielfache Verwendung geeignet war. Ein Ermessensspielraum bei der Bestimmung der Höhe der Gebühr stand dem Rechtsanwalt nicht zu. Ein Ermessensspielraum ist nur dann eröffnet, wenn – anders als hier – die gesetzlichen Voraussetzungen der Nr. 2300 für eine Überschreitung der Regelgebühr von 1,3 vorliegen (BGH NJW 2012, 2813, [BGH 11.07.2012 – VIII ZR 323/11] Rn.11).
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Ferner ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht der Berechnung der vorgerichtlichen Anwaltskosten einen Streitwert von 24.953,73 EUR zugrunde gelegt hat. Dieser Wert setzt sich zusammen aus dem zuerkannten Schadensbetrag von 14.953,73 EUR und einem weiteren Betrag von 10.000,– EUR, der den in der vorgerichtlichen Zahlungsaufforderung zusätzlich erhobenen Anspruch auf Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen im Zusammenhang mit der Zeichnung des Fonds angemessen bewertet.
27

Die mit der Berufung ferner erhobene Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch einen unterlassenen Hinweis des erstinstanzlichen Richters, dass eine Vorteilsausgleichung durch Anrechnung von Steuervorteilen in Betracht komme und eine konkrete Berechnung der mit der Zeichnung des Fonds und der Schadensersatzzahlung im Zusammenhang stehenden steuerlichen Vor- und Nachteile durchgeführt würde, geht fehl. Eines solchen Hinweises bedurfte es nach § 139 Abs. 1 ZPO deshalb nicht, weil die Beklagte geltend gemacht hatte, dass Steuervorteile anzurechnen seien und der Kläger daraufhin die Steuerbescheide und die Berechnung seines Steuerberaters vorlegte mit der ausdrücklichen Erklärung, damit seiner sekundären Darlegungslast nachzukommen. Der Umstand, dass der Kläger der daraufhin von der Beklagten berechneten Höhe der erlangten Steuervorteile nicht mehr entgegen trat und sich insbesondere nicht zur voraussichtlichen Höhe der Steuerlast des Klägers in Bezug auf die auszuurteilende Schadensersatzzahlung äußerte, veranlasste einen Hinweis nicht. Im Übrigen hat der Kläger auch nicht dargelegt, was er im Falle eines ihm erteilten Hinweises im ersten Rechtszug noch vorgetragen hätte.
28

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Denn die Grundsätze für die Berücksichtigung steuerlicher Vorteile bei der Schadensberechnung sind höchstrichterlich hinreichend geklärt. Ein weiterer Klärungsbedarf für die hier in Rede stehenden Rechtsfragen ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte vorlegt, die eine Vorteilsausgleichung bei der Schadensberechnung in Fällen einer Beteiligung am VIP 2-Fonds verneinen. Das vom Kläger als Anlage K2.4 vorgelegte Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz – 3 U 236/11 – vom 08.06.2012 verneint die Anrechnung von Steuervorteilen aus tatsächlichen Gründen, weil der Senat bei der seinerzeitigen Sachlage jedenfalls keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür sah, dass die vorläufigen Steuervorteile die späteren Steuernachteile in einem solchen Maße übersteigen werden, dass sie dem Kläger abweichend vom Regelfall billigerweise auf die Entschädigungsleistung angerechnet werden müssten. Auch der Hinweisbeschluss des 8. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 19.04.2012 (8 U 148/11) begründet die Verneinung einer Vorteilsausgleichung durch Anrechnung von Steuervorteilen damit, dass außergewöhnliche Steuervorteile nicht vorgetragen worden seien. Der Hinweisbeschluss des 4. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 16.12.2011 (4 U 100/11) schließlich verneint die Anrechnung von Steuervorteilen mit der Begründung, dass deren Berechnung erst nach der Schadensersatzleistung erfolgen könne. Somit beruht auch diese Abweichung auf einer anderen Beurteilung tatsächlicher Umstände, nicht aber auf einer rechtlichen Divergenz.
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II. Der Kläger erhält Gelegenheit, zu diesen Hinweisen bis zum 14. November 2012 Stellung zu nehmen.