OLG Frankfurt am Main, 13.01.2016 – 23 Kap 1/14

OLG Frankfurt am Main, 13.01.2016 – 23 Kap 1/14
Tenor:

Es wird festgestellt, dass zwischen den Anteilserwerbern des Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8) und der Beklagten ein Vertrag nach dem Investmentgesetz (“Investmentvertrag”) zustande kam, die Anteilserwerber somit Vertragspartner der Beklagten wurden.

Die weiteren Feststellungsanträge werden zurückgewiesen.
Gründe

I)

Die Parteien streiten im Rahmen eines Musterverfahrens nach dem KapMuG über die Fragen, ob die Prospekte des von der Musterbeklagten aufgelegten offenen Immobilienfonds P 2 Value (WKN: A0F6G8) zutreffende Informationen über die Anlage enthalten und ob eine Haftung der Beklagten auf vertraglicher bzw. quasi-vertraglicher und deliktischer Grundlage besteht.

Der streitgegenständliche Fonds wurde von der Musterbeklagten, einer Tochter der Morgan Stanley International Holding Inc., zum 4. November 2005 aufgelegt, Depotbank war zunächst die Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG, München, zuletzt (ab 2009) war und ist es die CACEIS Bank Deutschland GmbH.

Ein erster Prospekt datiert vom November 2005, in diesem war als Anlageziel angegeben:

Als Anlageziele des Sondervermögens werden regelmäßige Erträge auf Grund zufließender Mieten und Zinsen sowie ein langfristiger Wertzuwachs eines geographisch global ausgerichteten Portfolios angestrebt Der weltweit investierende Fond wird sowohl innerhalb als auch außerhalb der Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (“EWR”) Immobilien erwerben. Als Investitionsschwerpunkte stehen der europäische, nordamerikanische und asiatisch / pazifische Wirtschaftsraum im Vordergrund.

Das Immobilienvermögen des Fonds sollte in zwei verschiedene Portfolios aufgeteilt werden:

Kern-Portfolio

Mindestens 60 % der Immobilien werden dem Kern-Portfolio zugeordnet. Überwiegend langfristig vermietete Immobilien, die über einen längeren Zeitraum gehalten werden, sollen für stabile, langfristige Einnahmen aus der Vermietung sorgen.

Trading-Portfolio

Bis zu 40 % der Fondsimmobilien gehören zum Trading-Portfolio. Diese werden regelmäßig nur bis zu 5 Jahre gehalten. Das Trading-Portfolio soll für zusätzliche Renditechancen aus dem aktiven An- und Verkauf von Immobilien unter Ausnutzung von Marktzyklen sorgen.

Neben den Anlagen in Immobilien sollte auch – bis zu einem Umfang von 49% des Vermögens des Fonds – Investitionen in Liquiditätsanlagen (z.B. Bankguthaben, Geldmarktinstrumente und Wertpapiere) möglich sein, wobei eine Mindestliquidität des Fonds von 5% des Werts des Vermögens gesichert werden sollte.

Die Finanzierung der Investitionen sollte durch die Gelder der Anleger, Erträge aus den Immobilien und Darlehen Dritter ermöglicht werden. Für die Höhe der letztgenannten bestand jedoch die Einschränkung (Prospekt, S.19):

Insgesamt dürfen die Belastungen 50% des Verkehrswertes aller im Sondervermögen befindlichen Immobilien nicht überschreiten.

Der Prospekt – und gleichermaßen alle zeitlich nachfolgenden – bestimmten den Typus des angesprochenen Anlegers wie folgt:

Das Angebot zum Erwerb von Fondsanteilen richtet sich an alle Anleger, auch an solche, die mit der Kapitalanlage in Immobilienwerte nicht vertraut sind und die das Sondervermögen als komfortables Sparprodukt in Grundstückswerte nutzen wollen. Erfahrungen mit Immobilienanlagen und Kapitalmarkterfahrung sind nicht erforderlich. Es richtet sich auch an erfahrene Anleger, die ein Produkt mit der von diesem Sondervermögen verfolgten Anlagestrategie suchen. Empfohlen ist ein Anlagehorizont von mindestens fünf Jahren, der Anleger sollte in der Lage sein, leichte vorübergehende Verluste hinzunehmen. Das Sondervermögen verfolgt eine ertragsorientierte Anlagepolitik und eignet sich für jedes Anlageportfolio.

In dem Prospekt war weiter die Berechnung des jeweiligen Rückgabepreises dargestellt, wobei insofern ein unabhängiger Sachverständigenausschuss alle 12 Monate den jeweiligen Wert der Fondsimmobilien feststellen sollte. Eine Neubewertung sollte dann erfolgen, wenn “wesentliche wertverändernde Umstände” eintreten würden. Die Ergebnisse der Ermittlungen sollten in die Berichte aufgenommen werden, die jeweils im Internet abrufbar sein sollten. Dort sollte auch der aktuelle Rückgabepreis veröffentlicht werden.

Im Prospekt wurde weiter auf die Möglichkeit der Aussetzung der Rücknahme hingewiesen, wobei es dazu unter der Überschrift “Rücknahmeaussetzung” (S. 30) hieß:

Die Kapitalanlagegesellschaft kann die Rücknahme der Anteile zeitweilig aussetzen, sofern außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen (§ 12 Abs. 4 der “Allgemeinen Vertragsbedingungen”).

Außergewöhnliche Umstände liegen insbesondere vor, wenn

– eine Börse, an der ein wesentlicher Teil der Wertpapiere des Sondervermögens gehandelt wird (außer an gewöhnlichen Wochenenden und Feiertagen), geschlossen oder der Handel eingeschränkt oder ausgesetzt ist,

– über Vermögensgegenstände nicht verfügt werden kann,

– die Gegenwerte bei Verkäufen nicht zu transferieren sind,

– es nicht möglich ist, den Anteilwert ordnungsgemäß zu ermitteln, oder

– wesentliche Vermögensgegenstände nicht bewertet werden können.

Da die eingezahlten Gelder entsprechend den Anlagegrundsätzen überwiegend in Immobilien angelegt sind, bleibt der Kapitalanlagegesellschaft daneben vorbehalten, die Rücknahme der Anteile befristet zu verweigern (§ 12 Abs. 5 der “Allgemeinen Vertragsbedingungen”), wenn bei umfangreichem Rücknahmeverlangen die Bankguthaben und der Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere, Geldmarktinstrumente und Investmentanteile zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung nicht mehr ausreichen oder nicht sogleich zur Verfügung stehen. Der Kapitalanlagegesellschaft bleibt es vorbehalten, die Anteile erst dann zu dem jeweils gültigen Rücknahmepreis zurückzunehmen, nachdem sie unverzüglich, jedoch unter Wahrung der Interessen der Anleger, entsprechende Vermögenswerte veräußert hat. Die Frist für die Verweigerung der Rücknahme von Anteilen beträgt 3 Monate.

Im Kapitel “Rücknahme von Anteilen” (S. 27 des Prospekts) wurde auf S. 30 verwiesen.

In den “Allgemeinen Vertragsbedingungen”, die Anlage zum Prospekt waren, wird in § 12 geregelt:

[4] Der Gesellschaft bleibt jedoch vorbehalten, die Rücknahme der Anteile auszusetzen, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen.

[5] Insbesondere bleibt der Gesellschaft vorbehalten, die Rücknahme der Anteile aus Liquiditätsgründen zum Schutze der Anleger befristet zu verweigern. Reichen die Bankguthaben und die Erlöse aus Verkäufen der gehaltenen Geldmarktinstrumente, Investmentanteile und Wertpapiere zur Zahlung des Rücknahmepreises und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht aus oder stehen sie nicht sogleich zur Verfügung, kann die Gesellschaft die Rücknahme mit einer Frist von drei Monaten verweigern. Reichen nach Ablauf der vorgenannten Frist die liquiden Mittel für die Rücknahme nicht aus, so sind Immobilien des Sondervermögens zu veräußern. Die Gesellschaft kann die Rücknahme bis zur Veräußerung der Immobilien zu angemessenen Bedingungen oder bis zu einem Jahr nach Vorlage der Anteile zur Rücknahme verweigern. Durch Erklärung gegenüber den Anlegern, die gemäß Satz 7 zu erfolgen hat, kann die vorgenannte Jahresfrist um ein weiteres Jahr verlängert werden. Nach Ablauf dieser Frist kann die Gesellschaft Immobilien ohne Beachtung der Beleihungsgrundsätze und über die in den “Besonderen Vertragsbedingungen” genannte Grenze für die Belastungen von Immobilien hinaus beleihen, um die Mittel zur Rücknahme der Anteile zu beschaffen. Bei der Wiederaufnahme der Rücknahme von Anteilen sind die neuen Ausgabe- und Rücknahmepreise im elektronischen Bundesanzeiger und in einer hinreichend verbreiteten Wirtschafts- oder Tageszeitung oder in den im Verkaufsprospekt bezeichneten elektronischen Informationsmedien zu veröffentlichen.

Die Fondsanteile wurden über verschiedene Vertriebspartner der Musterbeklagten vertrieben; eine Zulassung zum Handel an einer regulierten Börse wurde von der Musterbeklagten nicht beantragt. Ohne dass sie dem zugestimmt hatte, erfolgte ein Handel im Freiverkehr verschiedener deutscher Börsen.

Die Vertriebspartner erhielten von der Musterbeklagten Vergütungen sowohl für den eigentlichen Vertrieb der Anteile als auch sog. Vertriebsfolgeprovisionen. Erstgenannte setzten sich im Wesentlichen aus dem vom Kunden zu zahlenden Ausgabeaufschlag (max. 5,5%, vgl. S. 29 des Prospekts) zusammen, worauf im Prospekt auf S. 29 hingewiesen wurde:

Der Ausgabeaufschlag stellt im Wesentlichen eine Vergütung für den Vertrieb der Anteile des Sondervermögens dar Er wird zur Deckung der Ausgabekosten der Kapitalanlagegesellschaft sowie zur Abgeltung von Vertriebsleistungen der Kapitalanlagegesellschaft und Dritter verwendet.

Auf die Vertriebsfolgeprovisionen wird auf S. 26 des Prospekts eingegangen:

Die Kapitalanlagegesellschaft verwendet einen Teil der ihr aus dem Sondervermögen geleisteten Vergütungen für wiederkehrende Vergütungen an Vermittler von Anteilen als Vermittlungsfolgeprovision.

Weitere Prospekte wurden mit Stand Juni 2006, November 2007, September 2008 und Juli 2009 herausgegeben.

Der Fonds legte zum 31. März eines jeden Jahres einen Jahresbericht und unterjährig zum 30. September einen Halbjahresbericht vor. In diesen wurde die Entwicklung des Fonds dargestellt, wobei u.a. die Mittelzu- und -abflüsse, die Investitionen des Fonds sowie die liquiden Mittel angegeben waren; auch waren die einzelnen Immobilien des Fonds benannt sowie der jeweilige Verkehrswert dargestellt. Daneben wurden Angaben zur geplanten und zur tatsächlichen Anlegerstruktur gemacht, wobei die Musterbeklagte dabei jeweils deutlich machte, dass sie über keine genauen Angaben zu der Verteilung der Anteile verfügen konnte, da sie nicht die Konten für die Anleger führe. So heißt es beispielhaft im Halbjahresbericht per 30. September 2006, herausgegeben im November 2006 (Anlage K 2, S. 12):

Das Fondsmanagement des Morgan Stanley P2 Value strebt eine diversifizierte und ausgewogene Vertriebspartner- und Anlegerstruktur an. Seit Auflegung des Fonds konnten Vertriebsvereinbarungen mit mehr als 20 Vertriebspartnern abgeschlossen werden. Damit steht der Fonds sowohl Anlegern aus dem Kundenkreis der Geschäftsbanken, Privatbanken und Sparkassen als auch den Mandanten von Vermögensverwaltungen und Finanzberatungen offen.

Da der Fonds als Publikumsfonds konzipiert und am Markt eingeführt worden ist, steht der Vertrieb an private Anleger gegenüber Beteiligungen institutioneller Anleger eindeutig im Vordergrund. Nach den letzten der [Musterbeklagten] zugänglichen Informationen sind derzeit 97,9% der Investoren des Fonds Privatanleger, die entweder direkt oder über Vermögensverwaltungsmandate beziehungsweise Dachfonds in den Morgan Stanley P2 Value investiert haben. Lediglich 2,1% der Anleger stammen aus dem institutionellen Bereich.

Eine detailliertere Auswertung der Anlegerstruktur und der Anlagevolumina je Anleger ist derzeit nicht möglich, da die [Musterbeklagte] selbst keine Investmentkonten für den Fonds führt und die von den Anlegern erworbenen Anteile daher zu 100% in Bankdepots und über andere Arten der Verwahrung bei fremden Instituten gehalten werden. Für diese liegen der Fondsgesellschaft keine Informationen mit größerer Datentiefe vor.

In der Folgezeit investierte der Fonds in in- und ausländische Immobilien und warb Kapital durch die Beteiligung von Anlegern ein. Dabei kam es zum einen zu einer Vergrößerung des Kapitals des Fonds, zum anderen beteiligten sich neben privaten Anlegern auch zunehmend institutionelle Anleger.

Ausweislich der von den Musterparteien vorgelegten Jahres- und Halbjahresberichte (je zum 31. März bzw. 30. September eines Jahres) stellte sich die Entwicklung des Fonds wie folgt dar:
Datum Fondsvolumen Liquide Mittel Quote Anleger
Privat institut. Dachfonds
31.03.2006 229.600.000,00 96.200.000,00 41,90
30.09.2006 531.515.835,00 202.700.000,00 38,14 97,9 2,1
31.03.2007 969.044.175,13 406.200.000,00 41,92
30.09.2007 1.490.000.000,00 232.700.000,00 15,62 93,00 7,00
31.03.2008 1.911.025.244,44 517.500.000,00 27,08
30.09.2008 2.181.506.565,93 770.100.000,00 35,30
31.03.2009 1.709.231.655,00 13,6 41,97 1,77 28,03
31.03.2010 1.452.000.000,00 210.300.000,00 14,48 38,86 4,15 32,75
30.09.2011 700.542.262,00 78.484.999,69 11,20

Ausschüttungen an die Anleger erfolgten wie folgt (jeweils Euro/Anteilsschein):
06.07.06 0,37
05.07.07 1,37
03.07.08 1,74
08.07.09 1,75
22.07.10 1,00
15.12.10 2,75
01.07.11 2,50
21.12.11 0,70
05.07.12 3,50
07.12.12 2,60
19.07.13 4,50
20.12.13 2,35
22.07.14 0,50
22.12.14 0,25
15.07.15 0,30

Ende Oktober 2008 kam es zu erheblichen Rücknahmeverlangen von Anlegern, wobei diese am 28. Oktober 2008 einen Umfang von 67 Mio. Euro und am 29. Oktober 2008 einen solchem von 196 Mio. Euro hatten. Aus diesem Grund setzte die Musterbeklagte per 30. Oktober 2008 für die Dauer von drei Monaten die Rücknahme von Anteilen aus und stellte den Verkauf von Anteilen ein; die entsprechende Mitteilung wurde unter dem 4. November 2008 im Bundesanzeiger veröffentlicht.

Im Zeitraum vom 27. bis zum 30. Oktober 2008 handelten neben der Musterbeklagten noch elf weitere offene Fonds in gleicher Weise, wobei insofern auf die Anlage MB 23 zum Schriftsatz der Musterbeklagten vom 29. September 2015 verwiesen wird.

Da in der Folgezeit – auch durch Veräußerung von Immobilien – nicht genug Liquidität des Fonds geschaffen werden konnte, setzte die Musterbeklagte die Anteilsrücknahme am 20. Januar 2009 bis zum 29. Oktober 2009 weiter aus, was sie, da die wirtschaftlichen Bedingungen nicht besser wurden, bis zum 29. Oktober 2010 verlängerte.

Im Juli 2009 kam es zu einer durch den Sachverständigenausschuss vorgenommenen Neubewertung des Immobilienwerts der Musterbeklagte, die sie am 18. Juni 2009 angekündigt hatte. Ergebnis war eine Abwertung des Immobilienportfolios um 13,9%.

Am 25. Oktober 2010 kündigte die Musterbeklagte das Verwaltungsmandat des Fonds zum 30. September 2013; die Veröffentlichung im Bundesanzeiger erfolgte am 27. Oktober 2010. Seitdem befindet sich der Fonds, dessen Immobilien mit dem 30. September 2013 auf die Depotbank übergingen, in der Abwicklung.

Im Zeitraum vom 30. September 2010 bis 4. Oktober 2012 kündigten – ohne die Musterbeklagte – insgesamt weitere 12 Fondsgesellschaften (vgl. Anlage MB 28 zum Schriftsatz der Musterbeklagten vom 29. September 2015) die Verwaltungsmandate für die jeweiligen Fonds, die sich damit ebenfalls in Abwicklung befinden.

Derzeit (Stand: Ende Oktober 2015) befindet sich noch eine Immobilie im Bestand des streitgegenständlichen Fonds (O1, A-Straße); das Fondsvolumen beträgt bei einer Bruttoliquidität von 41,5 Mio. Euro noch 99 Mio. Euro. Als letzter Rücknahmepreis (per 13. November 2015) sind 3,21 Euro pro Anteil angegeben.

Der Musterkläger erwarb am 7. April 2008 über Dritte insgesamt 3.641,588 Anteile an dem Fonds zu einem Preis von 54,92 Euro pro Anteil zu einem Gesamtpreis von 199.996,00 Euro. Ein persönlicher Kontakt zwischen ihm und der Musterbeklagte war vor der Zeichnung nicht erfolgt.

Ab dem Jahr 2012 wurde gegen die Musterbeklagte vor dem Landgericht Frankfurt am Main eine Vielzahl von Klagen auf Schadensersatz erhoben, die sich vor allem darauf stützen, dass diese ihre Pflichten aus dem Vertragsverhältnis zwischen ihr und den Anlegern verletzt habe. Aus diesem habe sie die Pflicht getroffen, die Anleger auf verschiedene Umstände hinzuweisen, nämlich u.a. auf besondere Risiken der Anlage sowie auf den Umstand, dass die Musterbeklagte die Anlegerstruktur des Fonds geändert habe.

Unter dem 28. April 2014 erließ das Landgericht auf Grundlage des KapMuG einen Vorlagebeschluss, der am 8. Mai 2014 im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht wurde.

Mit Beschlüssen vom 30. September 2015 und 25. November 2015 erweiterte der Senat das Musterverfahren auf Antrag des Musterklägers. Danach ist über folgende Feststellungsziele zu entscheiden:

1. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Beklagten zum Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8), Stand November 2005, einzeln und/oder kumulativ unrichtige und/oder unvollständige Angaben, insbesondere mit folgenden Aussagen, enthält:

a) “Das Angebot zum Erwerb von Fondsanteilen richtet sich an alle Anleger, auch an solche, die mit der Kapitalanlage im Immobilienwert nicht vertraut sind und die das Sondervermögen als komfortables Sparprodukt in Grundstückswerte nutzen wollen”,

b) “Erfahrungen mit Immobilienanlagen und Kapitalmarkterfahrung sind nicht erforderlich”,

c) “Das Sondervermögen verfolgt eine ertragsorientierte Anlagepolitik und eignet sich für jedes Anlageportfolio”,

d) “Die Kapitalanlagegesellschaft verwendet einen Teil der ihr aus dem Sondervermögen geleisteten Vergütungen für wiederkehrende Vergütungen an Vermittler von Anteilen als Vermittlungsfolgeprovision”,

e) “Bei Festsetzung des Ausgabepreises wird dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hin zugerechnet”,

f) “Der Ausgabeaufschlag stellt im Wesentlichen eine Vergütung für den Vertrieb der Anteile des Sondervermögens dar. Er wird zur Deckung der Ausgabekosten der Kapitalanlagegesellschaft sowie zur Abgeltung von Vertriebsleistungen der Kapitalanlagegesellschaft und Dritter verwendet”.

2. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Beklagten zum Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8), Stand Juni 2006, einzeln und/oder kumulativ unrichtige und/oder unvollständige Angaben, insbesondere mit folgenden Aussagen, enthält:

a) “Das Angebot zum Erwerb von Fondsanteilen richtet sich an alle Anleger, auch an solche, die mit der Kapitalanlage im Immobilienwert nicht vertraut sind und die das Sondervermögen als komfortables Sparprodukt in Grundstückswerte nutzen wollen”,

b) “Erfahrungen mit Immobilienanlagen und Kapitalmarkterfahrung sind nicht erforderlich”,

c) “Das Sondervermögen verfolgt eine ertragsorientierte Anlagepolitik und eignet sich für jedes Anlageportfolio”,

d) “Die Kapitalanlagegesellschaft verwendet einen Teil der ihr aus dem Sondervermögen geleisteten Vergütungen für wiederkehrende Vergütungen an Vermittler von Anteilen als Vermittlungsfolgeprovision”,

e) “Bei Festsetzung des Ausgabepreises wird dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hin zugerechnet”,

f) “Der Ausgabeaufschlag stellt im Wesentlichen eine Vergütung für den Vertrieb der Anteile des Sondervermögens dar. Er wird zur Deckung der Ausgabekosten der Kapitalanlagegesellschaft sowie zur Abgeltung von Vertriebsleistungen der Kapitalanlagegesellschaft und Dritter verwendet”.

3. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Beklagten zum Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8), Stand November 2007, einzeln und/oder kumulativ unrichtige und/oder unvollständige Angaben, insbesondere mit folgenden Aussagen, enthält:

a) “Das Angebot zum Erwerb von Fondsanteilen richtet sich an alle Anleger, auch an solche, die mit der Kapitalanlage im Immobilienwert nicht vertraut sind und die das Sondervermögen als komfortables Sparprodukt in Grundstückswerte nutzen wollen”,

b) “Erfahrungen mit Immobilienanlagen und Kapitalmarkterfahrung sind nicht erforderlich”,

c) “Das Sondervermögen verfolgt eine ertragsorientierte Anlagepolitik und eignet sich für jedes Anlageportfolio”,

d) “Die Kapitalanlagegesellschaft verwendet einen Teil der ihr aus dem Sondervermögen geleisteten Vergütungen für wiederkehrende Vergütungen an Vermittler von Anteilen als Vermittlungsfolgeprovision”,

e) “Bei Festsetzung des Ausgabepreises wird dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hin zugerechnet”,

f) “Der Ausgabeaufschlag stellt im Wesentlichen eine Vergütung für den Vertrieb der Anteile des Sondervermögens dar. Er wird zur Deckung der Ausgabekosten der Kapitalanlagegesellschaft sowie zur Abgeltung von Vertriebsleistungen der Kapitalanlagegesellschaft und Dritter verwendet”.

4. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Beklagten zum Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8), Stand September 2008, einzeln und/oder kumulativ unrichtige und/oder unvollständige Angaben, insbesondere mit folgenden Aussagen, enthält:

a) “Das Sondervermögen richtet sich an alle Anleger, auch an solche, die mit der Kapitalanlage im Immobilienwert nicht vertraut sind und die das Sondervermögen als komfortables Sparprodukt in Grundstückswerte nutzen wollen”,

b) “Erfahrungen mit Immobilienanlagen und Kapitalmarkterfahrung sind nicht erforderlich”,

c) “Das Sondervermögen verfolgt eine ertragsorientierte Anlagepolitik und eignet sich für jedes Anlageportfolio”,

d) “Die Kapitalanlagegesellschaft verwendet einen Teil der ihr aus dem Sondervermögen geleisteten Vergütungen für wiederkehrende Vergütungen an Vermittler von Anteilen als Vermittlungsfolgeprovision”,

e) “Bei Festsetzung des Ausgabepreises wird dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hin zugerechnet”,

f) “Der Ausgabeaufschlag stellt im Wesentlichen eine Vergütung für den Vertrieb der Anteile des Sondervermögens dar. Er wird zur Deckung der Ausgabekosten der Kapitalanlagegesellschaft sowie zur Abgeltung von Vertriebsleistungen der Kapitalanlagegesellschaft und Dritter verwendet”.

5. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Beklagten zum Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8), Stand Juli 2009, einzeln und/oder kumulativ unrichtige und/oder unvollständige Angaben, insbesondere mit folgenden Aussagen, enthält:

a) “Das Sondervermögen richtet sich an alle Anleger, auch an solche, die mit der Kapitalanlage im Immobilienwert nicht vertraut sind und die das Sondervermögen als komfortables Sparprodukt in Grundstückswerte nutzen wollen”,

b) “Erfahrungen mit Immobilienanlagen und Kapitalmarkterfahrung sind nicht erforderlich”,

c) “Das Sondervermögen verfolgt eine ertragsorientierte Anlagepolitik und eignet sich für jedes Anlageportfolio”,

d) “Die Kapitalanlagegesellschaft verwendet einen Teil der ihr aus dem Sondervermögen geleisteten Vergütungen für wiederkehrende Vergütungen an Vermittler von Anteilen als Vermittlungsfolgeprovision”,

e) “Bei Festsetzung des Ausgabepreises wird dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hin zugerechnet”,

f) “Der Ausgabeaufschlag stellt im Wesentlichen eine Vergütung für den Vertrieb der Anteile des Sondervermögens dar. Er wird zur Deckung der Ausgabekosten der Kapitalanlagegesellschaft sowie zur Abgeltung von Vertriebsleistungen der Kapitalanlagegesellschaft und Dritter verwendet”.

6. Es wird festgestellt, dass zwischen den Anteilserwerbern des Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8) und der Beklagten ein Vertrag nach dem Investmentgesetz (“Investmentvertrag”) zustande kam, die Anteilserwerber somit Vertragspartner der Beklagten wurden.

7. Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Investmentvertrag den § 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB unterfallen.

8. Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Investmentvertrag i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB neben Ansprüchen aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung nach § 127 InvG in der bis zum 30.06.2011 gültigen Fassung bestehen.

9. Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Investmentvertrag i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB der Regelverjährung des BGB unterliegen und nicht der Verjährungsvorschrift des § 127 Abs. 5 InvG in der bis zum 30.06.2011 gültigen Fassung.

10. Es wird festgestellt, dass die Verwendung der Verkaufsprospekte mit den Vertragsbedingungen i.S.d. vorstehenden Ziff. 1. bis 5. – einzeln und/oder kumulativ – durch die Beklagte gegenüber ihren Vertragspartnern des Investmentvertrages i.S.d. Ziff. 6 Verletzungen von Pflichten darstellen i.S.d. Ziff. 7.

11. Es wird festgestellt, dass die Vorschrift des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB auch für Pflichtverletzungen der Beklagten gilt, wie sie in Ziff. 7 und 8 genannt sind.

12. Es wird festgestellt, dass die “Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens” auch für Pflichtverletzungen der Beklagten i.S.d. Ziff.7 gilt.

13. Es wird festgestellt, dass die Beklagte ihren Vertragspartnern des Investmentvertrages i.S.d. Ziff. 6 vor und/oder nach Vertragsschluss darüber informieren musste, dass sie Dritten, welche ihre Vertragspartner im Hinblick auf den Erwerb von Anteilen am Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8) beraten haben, Zuwendungen versprochen und/oder gewährt hat und in welcher Höhe.

14. Es wird festgestellt, dass ein unterbliebener Hinweis der Beklagten nach Abschluss des Investmentvertrages i.S.d. Ziff. 6 gegenüber den Anteilserwerbern des Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8) auf die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit der Verkaufsprospekte mit den Vertragsbedingungen im Sinne der Ziff. 1. bis 5. eine Pflichtverletzung i.S.d. Ziff. 7 darstellt.

15. Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8) durch die Verwendung der in Ziff. 1 bis 5 genannten Verkaufsprospekte mit den Vertragsbedingungen – einzeln und/oder kumulativ – unrichtige vorteilhafte Angaben im Sinne des § 26- a Abs. 1 Nr. 1 StGB gemacht hat und/oder nachteilige Tatsachen im Sinne des § 26- a Abs. 1 Nr. 1 StGB verschwiegen hat.

16. Es wird festgestellt, dass die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit der Verkaufsprospekte mit den Vertragsbedingungen im Sinne der Ziff. 1 bis 5 – einzeln und/oder kumulativ – für sich genommen und/oder in ihrer Gesamtschau den Vorsatz der Beklagten im Sinne des § 26- a StGB indiziert.

17. Es wird festgestellt, dass die Anspruchsgrundlagen, welche in den Musterverfahrensanträgen Ziff. 7., 8. und 9. genannt sind, nicht voraussetzen, dass persönliches Vertrauen in Anspruch genommen wurde.

18. Es wird festgestellt, dass § 8-9 BGB auch Anwendung findet, falls der deliktische Schaden im Erwerb eines Anteils an einem offenen Immobilienfonds liegt, und dass sich der Zinsfuß der Norm auf die Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatzes per anno beläuft.

19. Es wird festgestellt, dass die damals geltende kurze Verjährungsfrist des § 127 Abs. 5 InvG auf vorsätzliche Pflichtverletzungen nicht anwendbar ist.

Mit Beschluss vom 11. Mai 2015, veröffentlicht am 18. Mai 2015 im elektronischen Bundesanzeiger, hat der Senat den Musterkläger bestimmt.

Der Musterkläger vertritt die Ansicht, zwischen den Erwerbern der Anteile und der Musterbeklagten seien – unabhängig davon, ob Dritte in den Erwerbsprozess eingebunden gewesen seien – unmittelbare vertragliche Beziehungen begründet worden, die über die Regelungen des InvG a.F. hinausgehen würden. Die sich daraus ergebenden Pflichten habe die Musterbeklagte verletzt, indem sie das Risiko für die Anleger dadurch erhöht habe, dass sie gezielt institutionelle Anleger im großen Umfang eingeworben habe. Dies habe der prospektierten Anlegerstruktur widersprochen und vor allem das Risiko bei Anteilsrückgaben erheblich erhöht, da bei diesen Gefahren für die Liquidität des Fonds bestehen würden; diese hätten sich auch realisiert. Insofern habe die Musterbeklagte es auch unterlassen, eine ausreichende Liquiditätsreserve zu bilden. Hier hätte die Musterbeklagte auch die bereits dem Fonds beigetretenen Anleger informieren müssen. Dies gelte auch für die durch die Aufnahme von Fremdwährungskrediten entstandenen Risiken, die zu hoch gewesen seien und damit ebenfalls nicht dem Ziel eines “Sparprodukts” entsprochen hätten. Daneben habe die Musterbeklagte nicht hinreichend über die tatsächlich gezahlte Provision für den Vertrieb informiert, da der Ausgabeaufschlag in voller Höhe für diese Vergütung ausgezahlt worden sei. Zudem habe sie den Wert der Immobilien unzutreffend berechnet und hätte auf das danach bestehende Abwertungsrisiko hinweisen müssen. Die Musterbeklagte hafte für diese Fehler aus c.i.c., die neben der Prospekthaftung bestehe.

Die Musterbeklagte vertritt dagegen die Ansicht, die Schwierigkeiten des Fonds infolge der massiven Anteilsrücknahme seien nur darauf zurückzuführen, dass diese Folge der Ende Oktober 2008 eingetretenen Wirtschaftskrise bzw. des dadurch verursachten Vertrauensverlustes gewesen seien. Eine unzulässige Veränderung der Anlegerstruktur sei nicht erfolgt, wobei zu berücksichtigen sei, dass Dachfonds gerade die Interessen der in ihnen verbundenen Privatanleger vertreten würden und dass ihr, wie in den Berichten dargestellt, im Übrigen keine hinreichenden Daten zur Anlegerstruktur vorliegen würden.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze der Musterparteien und der Beigeladenen (jeweils nebst Anlagen), die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden, verwiesen.

II)

Zulässigkeit des Antrags

Das Vorlageverfahren ist zulässig, das Landgericht Frankfurt am Main hat mit dem Beschluss vom 28. April 2014 in zulässiger Weise ein Verfahren nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) vom 19. Oktober 2012 (BGBl. I S. 2182) eingeleitet.

Der Anwendungsbereich des KapMuG ist dabei eröffnet, betroffen ist ein Anspruch nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG auf Schadensersatz wegen Verwendung einer öffentlichen Kapitalmarktinformation. Entgegen der von der Musterbeklagten geäußerten Ansicht fehlt es auch nicht an dem erforderlichen Bezug zu einer Kapitalmarktinformation, da der Musterkläger sich auf Unrichtigkeiten des Verkaufsprospekts, auf den § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KapMuG ausdrücklich anwendbar ist, bezieht.

Zum – von der Beklagten in Zweifel gezogenen – Anwendungsbereich des KapMuG (n.F.) hat der BGH mit Beschluss vom 2. Dezember 2014 (XI ZB 17/13, zit. nach juris, Rn. 10) ausgeführt:

Allerdings ist durch § 1 Abs. 1 Nr. 2 KapMuG nF der Anwendungsbereich des KapMuG auf Schadensersatzansprüche wegen Verwendung einer falschen oder irreführenden öffentlichen Kapitalmarktinformation oder wegen unterlassener Aufklärung darüber, dass eine öffentliche Kapitalmarktinformation falsch oder irreführend ist, erweitert worden. Daher können nunmehr auch Klagen wegen Prospekthaftung im weiteren Sinne und Verschuldens bei Vertragsverhandlung bzw. Beratungspflichtverletzungen – wie hier – Gegenstand eines Musterverfahrens sein, wenn sie auf die Verwendung eines fehlerhaften Prospektes gestützt werden.

Die weiteren Sachentscheidungsvoraussetzungen für das Verfahren sind, soweit vom OLG überhaupt prüfbar (§ 6 Abs. 1 Satz 2 KapMuG), gegeben.

Begründetheit des Antrags – einzelne Feststellungsziele

1) Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Beklagten zum Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8), Stand November 2005, einzeln und/oder kumulativ unrichtige und/oder unvollständige Angaben, insbesondere mit folgenden Aussagen, enthält:

a) “Das Angebot zum Erwerb von Fondsanteilen richtet sich an alle Anleger, auch an solche, die mit der Kapitalanlage im Immobilienwert nicht vertraut sind und die das Sondervermögen als komfortables Sparprodukt in Grundstückswerte nutzen wollen”,

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Beschreibung des angesprochenen Anlegers nicht fehlerhaft ist.

Der Musterkläger rügt insofern, dass sich der streitgegenständliche Fonds für den hier beschriebenen Anleger nicht eigne, da er erhebliche Risiken enthalte, auf die der Prospekt nicht hinweise, insbesondere

– Aussetzungsrisiko/ Anlegerstruktur,

– Liquiditätsrisiko und

– Wertberichtigungen,

weshalb sich die Bezeichnung “Sparprodukt” verbiete.

Auf das Aussetzungsrisiko weist der Prospekt in hinreichender Deutlichkeit hin (vgl. S. 29); insbesondere die allgemeine Gefahr einer Aussetzung der Rücknahme bei fehlender Liquidität wird hinreichend dargestellt, da auf S. 30, rechte Spalte, 1. Absatz, genau dieses Szenario vorgestellt wird. Eine solche Aufklärung hat stets zu erfolgen, unabhängig von einem (konkreten) Aussetzungsrisiko (BGH, Urteil vom 29. April 2014, XI ZR 130/13, zit. nach juris, Rn. 24). Dabei ist über die Möglichkeit einer Aussetzung der Rücknahme sowie das Vorliegen einer entsprechenden Regelung in den Vertragsbedingungen, die nach § 81 InvG a.F. dafür Voraussetzung war, aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. April 2014, a.a.O., Rn. 31). Beides enthält der Prospekt, der auch die Allgemeinen Vertragsbedingungen, aus denen sich die Befugnis zur Aussetzung ergibt, abdruckt. Die Folgen der Aussetzung der Rücknahme ergeben sich ebenfalls aus dem Prospekt, nämlich die Befreiung der Musterbeklagten von der Verpflichtung zur Zahlung des aktuellen Werts des Anteils. Weitergehende Pflichten trafen die Musterbeklagte nicht, da sie sich nicht in einem Anlageberatungsverhältnis, welches Grundlage der Entscheidung des BGH war, zu dem einzelnen Anleger befand.

Auf ein konkretes Aussetzungsrisiko im Hinblick auf den Fonds DB Real Estate Investment GmbH, der die Rücknahme der Anteile im Jahr 2005 ausgesetzt hatte, musste nicht hingewiesen werden, da nicht dargetan ist, dass die Aussetzungsentscheidungen für diesen und den streitgegenständlichen Fonds auf den gleichen Grundlagen beruhten. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass es nach dem unstreitigen Vortrag der Musterbeklagten in zeitlichem Zusammenhang mit der Aussetzung der Rücknahme der Anteile des streitgegenständlichen Fonds zu ähnlichen Entscheidungen anderer Fonds kam, was für die Zeit davor nicht zutraf, weshalb von einem aufklärungspflichtigen Risiko in 2005 nichts ersichtlich ist.

Soweit der Musterkläger auf ein spezifisches bzw. besonderes Risiko aufgrund der Änderung der Anlegerstruktur abstellt, ergibt sich daraus keine abweichende Beurteilung. Insofern dürfte sein Vortrag so zu verstehen sein, dass die Musterbeklagte durch die “Einwerbung” institutioneller Anleger (die erhebliche Beträge angelegt haben sollen) die Gefahren bei einem Rücknahmeverlangen durch diese erhöht habe, da dann, wenn plötzlich in großem Umfang Anteile zurückgegeben werden, die Liquidität des Fonds nicht ausreichen würde. Insofern fehlt es jedoch zunächst schon an Vortrag zu der behaupteten “Einwerbung”. Der Musterkläger stützt seine Behauptung zudem auf die Daten aus den Berichten der Musterbeklagten, die aber insofern selbst in den Berichten deutlich macht, dass diese Angaben nicht vollständig sein können, da sie keinen umfassenden Überblick über die Anlegerstruktur habe und die Zahlen in erheblichem Maße auf den Angaben Dritter, die sie nicht prüfen könne, basieren würden. Die zugrundeliegende Tatsache, dass nämlich die Musterbeklagte nicht die einzelnen Anlegerdepots führt, wird im Übrigen vom Musterkläger nicht bestritten, weshalb die von ihm herangezogenen Daten schon nur begrenzte Aussagekraft haben. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Anteile – ebenfalls unstreitig – über Börsen veräußert wurden, wobei die Musterbeklagte zu den dort erfolgten Transaktionen keine Informationen haben kann.

Gerade dieser letztgenannte Aspekt nimmt auch den weiteren Argumenten des Musterklägers, mit denen er eine genaue Kenntnis der Musterbeklagten von der Anlegerstruktur zu begründen sucht, die Kraft. Die Kaufanträge, die der Musterbeklagten – so überhaupt – vorgelegt wurden, geben keine Aufschlüsse über einen etwaigen Erwerb im börslichen Handel; außerdem lassen sie die Erwerbsvorgänge außer Betracht, die durch den Vertrieb aufgrund dessen eigenen Bestandes an Anteilen erfüllt werden konnten. Dass und warum es der Musterbeklagten zuzumuten sein soll, bei einer unbestimmten Vielzahl von möglichen Depotbanken nach den Anlegern nachzufragen, ist nicht ersichtlich. Der Umfang der Rückgabeverlangen lässt nur den Schluss darauf zu, wer im Zeitpunkt dieser Forderungen Anteilseigner ist bzw. war; wann die Beteiligung erworben wurde, wird dadurch nicht deutlich. Gerade der Erwerbszeitpunkt ist aber relevant, um für einen bestimmten Zeitpunkt eine – möglichst – zutreffende Ermittlung der Anlegerstruktur vorzunehmen.

Selbst unter Zugrundelegung der Daten der Musterbeklagten lässt sich aber ein hinreichender Erfolg etwaiger “Einwerbungsmassnahmen” nicht feststellen, da der Anteil institutioneller Investoren stets im niedrigen Bereich bleibt.

Soweit der Musterkläger sich weiter auf Angaben aus dem Internet stützt (Schriftsatz vom 31. August 2015, S. 22), lässt sich aus diesen nur entnehmen, dass bestimmte Dachfonds in den streitgegenständlichen Fonds investiert hatten; in welchem Umfang dies aber, bezogen auf das Fondsvolumen, erfolgte, ergibt sich dadurch nicht. Dass die Musterbeklagte in besonderem Maße gerade auf institutionelle Anleger gerichtete Werbung für den Fonds betrieben hatte, legt der Musterkläger ebenfalls nicht dar. Soweit er eine “Investorenpräsentation” vorlegt (Anlage K 11 zum Schriftsatz vom 31. August 2015), datiert diese auf dem 7. September 2010, mithin nach der Schließung des Fonds, und kann daher nicht für Verkaufsbemühungen während der aktiven Investitionsphase herangezogen werden.

Jedenfalls ergeben sich aber auch aus den – unstreitigen – Angaben zur Anlegerstruktur keine Hinweise auf eine erhebliche Änderung derselben durch die Musterbeklagte. So betrug die Quote der institutionellen Anleger (ohne Dachfonds) stets deutlich unter 10%; soweit der Musterkläger hierzu ausführt, dass diese gerade erhebliche Beträge investiert haben müssen, was sich aus dem Umfang der Rücknahmebegehren ergebe, fehlt es an einem konkreten Vortrag dazu.

Zu den institutionellen Anlegern im engeren Sinne sind die Dachfonds nicht zu rechnen. Bei diesen handelt es sich um Fonds, die das Geld ihrer Anleger wiederum in anderen Fonds anlegen (vgl. insofern die Bafin-Richtlinie zur Festlegung von Fondskategorien gem. § 4 Abs. 2 InvG a.F. vom 14. Dezember 2004, dort Art. 3 Nr. 1:

“Dachfonds” (Fund of Funds etc.) oder einer ihrer begrifflichen Bestandteile (setzt) voraus, dass nach den Vertragsbedingungen oder der Satzung mindestens 51 Prozent des Wertes des Investmentvermögens in Zielfondsanteilen angelegt sein müssen. Ein Anteil von bis zu 49 Prozent des Wertes des Investmentvermögens darf – soweit nicht Zielfonds – in Geldmarktfondsanteilen, Geldmarktinstrumenten oder Bankguthaben gehalten werden; weitere Direktanlagen als die Letztgenannten dürfen nicht getätigt werden.)

Diese sind weder vom Anlageverhalten noch von der Wahrscheinlichkeit, “ihre” Gelder schnell wieder aus einem Fonds abzuziehen, mit institutionellen Anlegern zu vergleichen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 24. Juli 2014, 5 U 54/13, zit. nach juris, Rn. 52). Auch hat der Musterkläger nicht dargetan, dass es gerade die Dachfonds waren, die Ursache für einen erheblichen Mittelabfluss waren.

Schließlich ist bei der Bewertung der Anlegerstruktur auch zu berücksichtigen, dass die Musterbeklagte selbst in dem Fondsprospekt keine klare Festlegung für oder gegen die Hereinnahme institutioneller Anleger getroffen hatte. Mögen einerseits die Hinweise auf die mögliche Nutzung als “Sparprodukt” und die Entbehrlichkeit intensiver Kenntnisse der Besonderheiten einer Kapitalanlage in Immobilienfonds für eine Zielgruppe im Bereich privater Anleger sprechen, zeigt aber doch gerade der Satz “Es (das Angebot) richtet sich auch an erfahrene Anleger…”, dass es gerade nicht (nur) auf einen völlig unerfahrenen Privatanleger zugeschnitten ist. Eine Zusage dergestalt, dass nur individuelle Anleger Fondsanteile erhalten, ist damit nicht verbunden, da eine entsprechende Einschränkung des Umfangs der angesprochenen Verkehrskreise auf natürliche Personen gerade fehlt. Im Übrigen wäre die Musterbeklagte zu einer entsprechenden Zusage auch nicht in der Lage gewesen, da sie – unstreitig – den Vertrieb nicht selbst vornahm, mithin aus den oben genannten Gründen nur sehr eingeschränkt darauf Einfluss nehmen konnte, welche Anleger seitens der Vertriebsorganisation(en) angesprochen wurden. Selbst wenn dies aber möglich gewesen wäre, stünde einem Überblick der Musterbeklagten über die Anlegerstruktur bzw. einer Verhinderung der Zeichnung durch institutionelle Anleger jedenfalls die Möglichkeit des Erwerbs am börslichen Markt entgegen, auf den die Musterbeklagte keinen Einfluss haben konnte.

Auch die Darstellung in den Halbjahres- und Jahresberichten führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Wenn es dort (z.B. Halbjahresbericht zum 30. September 2006, Anlage K 2, S. 12) heißt:

“Da der Fonds als Publikumsfonds konzipiert und am Markt eingeführt worden ist, steht der Vertrieb an private Anleger gegenüber Beteiligungen institutioneller Anleger eindeutig im Vordergrund.”,

dann wird dadurch deutlich, dass der Schwerpunkt auf den Vertrieb an Privatanleger gerichtet ist, dass aber die Beteiligung institutioneller Anleger gerade nicht ausgeschlossen ist. Dies entspricht auch dem von den Parteien vorgetragenen zahlenmäßigen Verhältnis der beiden Anlegergruppen zueinander, die, bei aller Ungenauigkeit der Angaben, zu keinem Zeitpunkt Zweifel an dem – deutlichen – Überwiegen der privaten Anleger im Fonds wecken.

Soweit der Musterkläger die Liquiditätsstruktur des Fonds kritisiert und aus dieser – ebenfalls – ein besonderes und damit aufklärungspflichtiges Risiko ableitet, leidet der Vortrag zunächst schon darunter, dass er nicht konkret darlegt, inwieweit dies überhaupt einen Prospektfehler darstellt. Ein solcher liegt nur dann vor, wenn zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospekts bzw. während seiner Verwendung (im Hinblick auf eine Nachtragsprospektierung bzw. Berichtigung) Unrichtigkeiten vorliegen oder auftreten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2015, VI ZR 119/14, BeckRS 2015, 10715, Rn. 35). Maßgeblich ist dabei eine ex ante- und nicht, wie vom Musterkläger vorgenommen, eine ex post-Betrachtung. Dass eine unrichtige Liquiditätsausstattung in den danach relevanten Zeiträumen vorlag und auch erkennbar war, ist nicht dargetan, vielmehr spricht der Musterkläger selbst erst für Juni 2008 von einer entsprechenden Problematik (vgl. Schriftsatz vom 31. August 2015, S. 9). Soweit er hier auf die Mitteilung vom 19. Juni 2008 (Anlage K 5) hinweist, bleibt offen, was er daraus abzuleiten sucht. Nach den Angaben der Musterbeklagten hier hatte das Trading-Portfolio einen Anteil von 21,5% und das Kern-Portfolio einen solchen von 78,5%. Da nach dem Prospekt das Kern-Portfolio mindestens (und nicht: höchstens) 60% und das Trading-Portfolio bis zu (und nicht: mindestens) 40% des Immobilienbestands ausmachen sollten, sind die von der Musterbeklagten selbst gewählten Beschränkungen eingehalten. Wenn der Musterkläger hier anzudeuten sucht, dass das – wohl einfacher zu Liquidität zu machende – Trading-Portfolio einen zu geringen Umfang gehabt habe, fehlt es an konkretem Vortrag dazu, warum dies so sein soll und was stattdessen ein zutreffender Anteil gewesen wäre.

Dass im Übrigen zu irgendeinem Zeitpunkt die nach dem Prospekt vorgesehene Mindestreserve von 5% Liquidität nicht eingehalten worden wäre, trägt der Musterkläger ebenfalls nicht vor.

Warum schließlich die Musterbeklagte eine besondere Liquiditätsreserve hätte vorhalten müssen, legt der Musterkläger auch nicht dar. Nach § 80 Abs. 1 S. 2 InvG a.F. hatte die Musterbeklagte sicherzustellen, dass täglich mindestens 5% des Wertes des Sondervermögens als Liquidität vorgehalten wird. Dass sie gegen diese Pflicht verstoßen hat, ist nicht dargetan. Da Gründe für einen besonderen, über die gesetzlichen Mindestanforderungen hinausgehenden Liquiditätsbedarf nicht dargetan sind (s.o.), war die Musterbeklagte auch nicht verpflichtet, für einen solchen Vorsorge zu treffen.

Die von dem Musterkläger weiter verlangten Vorsorgemaßnahmen entsprechend §§ 80b f. InvG a.F. schuldete die Musterbeklagte nicht, da diese Regelungen ebenfalls erst Ende 2007 in Kraft traten. Nach § 145 Abs. 2 InvG in der Fassung des Gesetzes vom 28. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3089) durfte die Musterbeklagte von einer Anwendung der Regelungen absehen, nach § 145 Abs. 4 Satz 1 InvG in der zuletzt geltenden Fassung war eine Anwendung bis zum 1. Januar 2013 ausgesetzt, wobei die in § 80c Abs. 2 InvG geregelte Möglichkeit zur Anpassung der Vertragsbedingungen (Einschränkung der Rücknahme auf bestimmte Termine) bei bereits ausgesetzter Rücknahme – wie hier – ohnehin nicht anwendbar ist (Schultz-Süchting, in: Emde u.a., Investmentgesetz, 2013, § 80c InvG, Rn. 5).

Einer vorherige Einschränkung der Rückzahlung bei bestimmten Anlegergruppen – was der Musterkläger von der Musterbeklagten fordert – steht der Grundsatz der Gleichbehandlung entgegen, der es verbietet, bei Anlegern unterschiedlich auf ein Rücknahmeverlangen zu reagieren (vgl. VG Frankfurt am Main, Urteil vom 30. September 2010, 1 K 1516/09. F, zit. nach juris, Rn. 52).

Zudem würde eine Beschränkung der Rücknahme, ohne dass dies in Gesetz oder Vertragsbedingungen enthalten ist, gerade dem Sinn und Zweck eines offenen Fonds, der jederzeitigen Verfügbarkeit von Kapital durch die Rückgabemöglichkeit, entgegenstehen.

Schließlich führt auch der Hinweis des Musterklägers auf eine besondere Belastung durch Darlehen – insbesondere Fremdwährungskredite – nicht zu einem aufklärungspflichtigen Risiko. Nach dem Prospekt (S. 19) waren solche Darlehen ausdrücklich erlaubt, sofern ihr Volumen nicht 50% des Verkehrswerts der Immobilien überstieg; dies entspricht im Übrigen der erst am 28. Dezember 2007 Gesetz gewordenen Vorgabe des § 80a InvG (a.F.). Dass diese Grenze verletzt wurde, legt der Musterkläger nicht dar. Dass zum 31. März 2009 die Fremdkapitalquote bei 36,4% lag (vgl. Mitteilung der Musterbeklagten vom 28. Juni 2009, Anlage K 8) ist insofern unerheblich, da der Musterkläger nicht darlegt, dass und warum dies zu hoch sein soll. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass gerade bei fondsgebundenen Immobilieninvestitionen eine besondere Aufklärungspflicht bezüglich der Fremdkapitalquote nicht besteht, sofern nicht besondere Umstände vorliegen (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009, XI ZR 338/08, zit. nach juris, Rn. 28; dabei für 50% Fremdkapitalquote Aufklärungspflicht verneint). Dass hier solche relevant sind, hat der Musterkläger nicht vorgetragen; auch hat er nicht dargetan, dass und warum gerade die Darlehensaufnahme in Fremdwährungen hier ein besonderes Risiko darstelle.

Auch der Hinweis des Musterklägers auf die – als solche unstreitige – Wertberichtigung im Juni 2009 (vgl. Schriftsatz vom 31. August 2015, S. 42f.) führt nicht zur Annahme eines besonderen Risikos, über das der Prospekt hätte aufklären müssen. So ist der Vortrag, die Musterbeklagte hätte “erstmals” im Juni 2009 eine Wertberichtigung vorgenommen, insofern substanzlos, als die Musterbeklagte vorgetragen hat, dass der Sachverständigenausschuss jedes Jahr den Wert der Immobilien bestimmt habe, was vom Musterkläger nicht bestritten wird. Dass die Korrektur des Werts im Jahr 2009 nach der Wirtschaftskrise 2008 stattfand und deshalb zu einer deutlichen Wertminderung führte, wird von der Musterbeklagten ebenfalls unwidersprochen vorgetragen; der vom Musterkläger implizierte Vorwurf, vor dem Juni 2009 seien die Immobilienwerte unzutreffend bestimmt worden, wird demgegenüber nicht näher ausgeführt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass gerade bei der Immobilienbewertung eine gewisse Spanne zwischen den jeweils festgestellten Werten zulässig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014, XI ZB 12/12, Rn. 105), weshalb eine Abweichung im Rahmen einer Neubewertung nicht die Unrichtigkeit der bisherigen Bewertung indiziert. Auch der Hinweis auf die Bewertung einzelner Immobilien im Rahmen eines Gesamtportfolios lässt nicht den Schluss auf die Unrichtigkeit der Gesamtbewertung zu. Soweit der Musterkläger im Schriftsatz vom 17. November 2015 (S. 14) von “überhöhten Verkehrswertgutachten” ausgeht, trägt er dazu nichts konkret vor; ein solcher Vortrag ist ihm aber ohne weiteres möglich, da er durch die Mitteilungen über die Veränderungen im Immobilienbestand durch die Berichte der Musterbeklagten darüber informiert ist, welche Objekte sich im Fondsvermögen befinden, so dass er konkret zu angeblichen Bewertungsfehlern vortragen könnte. Dies gilt auch für seine Behauptung, bei “anderen” Fonds sei ein weniger starker Wertverfall aufgetreten, was ebenfalls nicht näher durch Tatsachen unterlegt ist. Soweit er schließlich die Qualität der sachverständigen Begutachtung dadurch angreift, dass er auf die Kündigung der Mitglieder desselben durch die Musterbeklagte hinweist, bleibt dies ohne Erfolg. Die Musterbeklagte hat insofern unwidersprochen vorgetragen (Schriftsatz vom 29. September 2015, S. 28), dass Grund für die Kündigung ein unzulässiger (vgl. § 77 Abs. 2 InvG a.F.) Zusammenschluss der Sachverständigen gewesen sei, nicht aber Zweifel an der Qualität der Begutachtung.

Die Bezeichnung als “Sparprodukt” ist ebenfalls nicht zu beanstanden, vermittelt sie doch nicht einen unzutreffenden Eindruck zur Sicherheit der Anlage. Dies gilt auch dann, wenn ihr eine über eine bloße werbliche Anpreisung hinausgehende Bedeutung beigelegt werden würde.

Insofern ist zu berücksichtigen, dass der Anleger mit diesem Begriff jedenfalls eine sichere Anlage verbindet, was auf einen Immobilienfonds zutrifft. Gerade aufgrund des Vorhandenseins der – in aller Regel werthaltigen – Immobilien ist ein Immobilienfonds keine spekulative Anlage (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 2014, III ZR 389/12, zit. nach juris, Rn. 28; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31. März 2015, 10 U 68/13, zit. nach juris, Rn. 24; so auch schon BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009, a.a.O.). Dies wird auch dadurch unterstützt, dass die Investition in einen offenen Immobilienfonds eine mündelsichere Anlage darstellt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 18. Juli 2002, 20 W -51/01, zit. nach juris, Rn. 9; Kemper, in: Hk-BGB, 8. Aufl. (2014), § 1811 BGB, Rn. 2), mithin eine besonders sichere (§ 1811 i.V.m. § 1807 BGB) Verwendung der Gelder des Mündels. Erst recht wird durch diesen Begriff nicht vorgespiegelt, dass es ein gesetzliches Einlagensicherungssystem gebe. Da in dem Prospekt deutlich gemacht wird, dass Emittent des Fonds keine Bank ist und sich auf S. 14/15 Hinweise auf eine Reihe von Risiken finden, die bei Vorliegen eines solchen Sicherungssystems ausgeschlossen wären, kann der Anleger hier keine Analogie zum Sparbuch o.ä. herstellen. Dies gilt aber auch deshalb, weil im Prospekt deutlich wird, dass der Rückkaufswert variieren kann, was bei einem festen Einlagensicherungssystem nicht möglich ist

1. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Beklagten zum Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8), Stand November 2005, einzeln und/oder kumulativ unrichtige und/oder unvollständige Angaben, insbesondere mit folgenden Aussagen, enthält:

b) “Erfahrungen mit Immobilienanlagen und Kapitalmarkterfahrung sind nicht erforderlich”,

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Beschreibung des Anlegerprofils nicht unrichtig ist. Der bloße Hinweis des Musterklägers auf die mögliche Komplexität der Anlagen durch den Fonds (Schriftsatz vom 31. August 2015, S. 39) reicht dazu nicht aus, da nicht dargetan wird, welche Aufklärung im Prospekt dazu fehlt. Auf S. 17 des Prospekts werden die verschiedenen Geldmarktinstrumente, in die der Fonds investieren kann, dargestellt; dass hier Unrichtigkeiten zu sehen sind, wird nicht dargetan. Die Darstellung im Prospekt ist im Übrigen zutreffend, soweit darauf abgestellt wird, dass durch die Tätigkeit der Fondsverwaltung dem Anleger die Entscheidung zu konkreten Anlagen und deren Vollzug abgenommen wird.

1. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Beklagten zum Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8), Stand November 2005, einzeln und/oder kumulativ unrichtige und/oder unvollständige Angaben, insbesondere mit folgenden Aussagen, enthält:

c) “Das Sondervermögen verfolgt eine ertragsorientierte Anlagepolitik und eignet sich für jedes Anlageportfolio”,

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da schon nicht konkret dargetan wird, welcher Prospektfehler hier vorliegen soll.

1. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Beklagten zum Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8), Stand November 2005, einzeln und/oder kumulativ unrichtige und/oder unvollständige Angaben, insbesondere mit folgenden Aussagen, enthält:

d) “Die Kapitalanlagegesellschaft verwendet einen Teil der ihr aus dem Sondervermögen geleisteten Vergütungen für wiederkehrende Vergütungen an Vermittler von Anteilen als Vermittlungsfolgeprovision”,

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da im Prospekt hinreichend die an den Vertrieb gezahlten Vergütungen dargestellt sind, was (wohl) Kern dieses Feststellungsziels ist.

Ausgangspunkt ist dabei entgegen der Ansicht des Musterklägers nicht die Rechtsprechung des BGH zur Aufklärung über Vergütungen im Rahmen der Anlageberatung, da eine solche hier gerade nicht vorliegt. Aus diesem Grund fehlt es auch an dem für die Offenbarungspflicht prägenden Interessenkonflikt (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 28. April 2015, XI ZR 378/13, zit. nach juris, Rn. 35ff.), der die Bank, nicht aber den Emittenten, zur Aufklärung verpflichtet.

Maßgeblich für die Offenbarungspflichten im Prospekt ist danach § 41 Abs. 5 InvG a.F., der aber nicht verlangt, dass die genaue Höhe der Provision für den Vermittler offen gelegt wird (vgl. Schmitz, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, 2010, § 41 InvG, Rn. 34). Im Prospekt heißt es dazu auf S. 19, dass der Ausgabeaufschlag “im Wesentlichen” an den Vertrieb gezahlt wird, was danach ausreichend ist.

Dass die Musterbeklagte im Prospekt unwahre Angaben gemacht haben könnte, wird vom Musterkläger ebenfalls nicht dargetan. Im Prospekt (S. 26 und 29) sind die Provisionen dargestellt und erläutert. Dem Beweisantrag des Musterklägers aus der mündlichen Verhandlung, nach dem durch Sachverständigenbeweis aufgeklärt werden soll, dass an den Vertrieb “mindestens 90% des Agios sowie der Verwaltungsvergütung” geflossen seien, war danach nicht nachzugehen, da es auf diese Frage nicht ankommt. auch eine Zahlung von “mindestens” 90% erfüllt die Charakterisierung als “im Wesentlichen”; dass das gesamte Agio an den Vertrieb ging, hat der Musterkläger insofern nicht behauptet. An dem früheren Vortrag, dass das gesamte Agio an den Vertrieb gezahlt worden sei, hält der Musterkläger danach nicht (mehr) fest.

1. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Beklagten zum Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8), Stand November 2005, einzeln und/oder kumulativ unrichtige und/oder unvollständige Angaben, insbesondere mit folgenden Aussagen, enthält:

e) “Bei Festsetzung des Ausgabepreises wird dem Anteilwert zur Abgeltung der Ausgabekosten ein Ausgabeaufschlag hin zugerechnet”,

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Darstellung als solche zutreffend ist. Soweit der Musterkläger hier eine Verletzung einer Aufklärungspflicht über die Vertriebsvergütung sieht, ist dies aus den zu 1 d) genannten Gründen nicht der Fall.

1. Es wird festgestellt, dass der Verkaufsprospekt mit den Vertragsbedingungen der Beklagten zum Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8), Stand November 2005, einzeln und/oder kumulativ unrichtige und/oder unvollständige Angaben, insbesondere mit folgenden Aussagen, enthält:

f) “Der Ausgabeaufschlag stellt im Wesentlichen eine Vergütung für den Vertrieb der Anteile des Sondervermögens dar. Er wird zur Deckung der Ausgabekosten der Kapitalanlagegesellschaft sowie zur Abgeltung von Vertriebsleistungen der Kapitalanlagegesellschaft und Dritter verwendet”.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Darstellung als solche zutreffend ist. Soweit der Musterkläger hier eine Verletzung einer Aufklärungspflicht über die Vertriebsvergütung sieht, ist dies aus den zu 1 d) genannten Gründen nicht der Fall.

Feststellungsziele zu 2) bis 5)

Die Feststellungsziele entsprechen wörtlich dem Feststellungsziel 1) a) bis f) und übertragen die dort genannten Formulierungen auf die weiteren Prospekte. Aus den o.g. Gründen sind die Feststellungen nicht zu treffen.

Daran ändert sich auch durch die – leichte – Veränderung der Anlegerstruktur hin zu mehr institutionellen Anlegern nichts. Da nach den Jahres- und Halbjahresberichten erst ab dem 31. März 2010 (wieder) konkrete Daten insofern vorliegen und der letzte streitgegenständliche Prospekt aus dem Juli 2009 stammt, führt die ab März 2010 dargestellte (weitere) Erhöhung zu keiner abweichenden Würdigung.

6. Es wird festgestellt, dass zwischen den Anteilserwerbern des Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8) und der Beklagten ein Vertrag nach dem Investmentgesetz (“Investmentvertrag”) zustande kam, die Anteilserwerber somit Vertragspartner der Beklagten wurden.

Die Feststellung ist zu treffen, da nach der gesetzgeberischen Konzeption des InvG a.F. zwischen der KAG, also hier der Musterbeklagten, und dem einzelnen Anleger ein Investmentvertrag geschlossen wird, der als Geschäftsbesorgungsvertrag die Erbringung einer Dienstleistung zum Gegenstand hat (Schmitz, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, InvG, 2010, § -3 InvG, Rn. 6).

7. Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Investmentvertrag den § 311 Abs. 2 Nr 1 bis 3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB unterfallen.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Haftung der Musterbeklagte abschließend in § 127 InvG a.F. geregelt ist.

Insofern ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Musterkläger nach seiner ursprünglichen Darlegung (Schriftsatz vom 31. August 2015, S. 27) gerade keine Prospekthaftungsansprüche geltend machen will, sondern sich allein auf eine c.i.c. des Investmentvertrags stützt. Diese wird jedoch im Anwendungsbereich des § 127 InvG a.F. durch diese spezialgesetzliche Haftungsnorm verdrängt (Köndgen, in: Berger/Steck/Lübbehüsen, § 127 InvG, Rn. 29; ders., AG 1983, 120, 129; Köndgen/Schmies, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, -. Aufl. (2011), § 113, Rn. 82). Soweit in der älteren Literatur (vgl. Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl. (1997), § 20 KAGG, Rn. 33) die Ansicht vertreten wird, es bestehe Anspruchskonkurrenz (was der BGH im Urteil vom 22. Februar 2005, XI ZR 349/03, zit. nach juris, Rn. 37, ausdrücklich offen gelassen hatte), steht dem entgegen, dass die Haftung nach § 127 InvG – wie bei § 20 KAGG – schon bei einfacher Fahrlässigkeit eingreift, dem Schädiger aber die Möglichkeit der Exkulpation, sofern keine grobe Fahrlässigkeit vorliegt eröffnet wird. Diese gesetzgeberische Entscheidung würde konterkariert, wenn für den identischen Sachverhalt bzw. die gleichen Pflichtverletzungen eine Haftung nach den allgemeinen Vorschriften möglich wäre, da über diesen Weg eine vom Gesetzgeber gewollte Privilegierung aufgehoben würde. Gerade eine strengere bzw. eingeschränkte Haftung aufgrund einer spezialgesetzlichen Vorgabe ist aber Grund für die Anwendung der allgemeinen Haftungsregelungen, sofern es sich um einen anderen Anknüpfungspunkt handelt (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1978, II ZR 103/76, zit. nach juris, Rn. 20, zu § 12 AuslInvG, wobei hier die Haftung des Handelsvertreters betroffen war).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des BGH vom 13. September 2004, II ZR 276/02, NJW 2004, 3706ff., da der BGH hier den Anwendungsbereich einer Haftung aus c.i.c. im Hinblick auf eine irreführende Vertragsgestaltung sah und sie ausdrücklich zur fehlerhaften Aufklärung wie folgt abgrenzte (S. 3708):

“Zudem geht es hier nicht nur um eine unterlassene Aufklärung, sondern um eine irreführende Vertragsgestaltung”.

Grund für die Verdrängung ist auch, dass ansonsten besondere Voraussetzungen der Schadensersatznorm überflüssig würden und insbesondere bei der Verjährung divergierende Entscheidungen – je nach Rechtsanwendung – ergehen würden.

Soweit der Musterkläger insofern über den unmittelbaren Vertrieb eine Haftung herzuleiten sucht und der Musterbeklagten die Handlungen des Vertriebs nach § 278 BGB zurechnen will, steht dem entgegen, dass der Vertrieb kein Erfüllungsgehilfe der Musterbeklagten ist. Die Musterbeklagte als KAG des Fonds traf gegenüber den eigentlichen Anlegern keine Beratungspflicht, da es insofern an dem Abschluss eines Beratungsvertrags fehlt. Dies trägt der Musterkläger schon nicht vor, fehlte es doch – unstreitig – an jedem Kontakt zur Musterbeklagten. Diese wurde auch nicht beim Abschluss eines Beratungsvertrags durch den Vertrieb vertreten, da dieser jedenfalls nicht für die Musterbeklagte auftrat. Aus diesem Grund kann sie sich auch nicht der Dienste der Vertriebsmitarbeiter bedient haben und muss sich deren Handeln insofern auch nicht zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013, XI ZR 431/11, zit. nach juris, Rn. 19). Dies gilt auch für den Fall, dass eine Anlagenvermittlung im Verhältnis Vertrieb zum Anleger vorgelegen hat (BGH, Urteil vom 15. März 2012, III ZR 148/11, zit. nach juris, Rn. 13).

8. Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Investmentvertrag i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB neben Ansprüchen aus spezialgesetzlicher Prospekthaftung nach § 127 InvG in der bis zum 30.06.2011 gültigen Fassung bestehen.

Die Feststellung ist aus den zu Ziff. 7) genannten Gründen nicht zu treffen.

9. Es wird festgestellt, dass Ansprüche aus Verletzungen von Pflichten aus dem Investmentvertrag i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr 1 bis 3 BGB und/oder § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB der Regelverjährung des BGB unterliegen und nicht der Verjährungsvorschrift des § 127 Abs. 5 InvG in der bis zum 30.06.2011 gültigen Fassung.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da entsprechende Pflichten nicht vorliegen.

Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass durch den Rückgriff auf die regelmäßige Verjährung spezialgesetzliche Regelungen, die eine Verkürzung der Frist vorsehen, nicht umgangen werden können (vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. (2012), § 195 BGB, Rn. 47). Hier galt nach § 127 Abs. 5 InvG a.F. i.V.m. § 148 InvG a.F. eine dreijährige Frist, die mit Abschluss des jeweiligen Kaufvertrags begann, mithin für den Musterkläger 2011 endete. Eine längere Frist nach bürgerlichem Recht würde hier den Sinn der Vorschrift, die zeitnahe Herbeiführung von Rechtssicherheit, konterkarieren (dazu auch BGH, Urteil vom 15. Juli 2014, XI ZR 100/13, Rn. 24; Urteil vom 22. Oktober 2015, III ZR 265/14, zit. nach juris, Rn. 13). Im Übrigen entsprach die Nichtanwendung der Verjährungsvorschriften der §§ 195ff. BGB gerade dem Willen des Gesetzgebers, war doch im Rahmen der Änderung des InvG im Jahr 2003 (Gesetz vom 15. Dezember 2003, BGBl. I S. 2676) eine entsprechende Änderung vom Bundesrat vorgeschlagen (vgl. BT-Drs. 15/1671) und von der Bundesregierung abgelehnt worden (a.a.O.) und hat schließlich auch keinen Eingang in das Gesetz gefunden.

10. Es wird festgestellt, dass die Verwendung der Verkaufsprospekte mit den Vertragsbedingungen i.S.d. vorstehenden Ziff. 1. bis 5. – einzeln und/oder kumulativ – durch die Beklagte gegenüber ihren Vertragspartnern des Investmentvertrages i.S.d. Ziff. 6 Verletzungen von Pflichten darstellen i.S.d. Ziff. 7.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da der Prospekt nicht fehlerhaft ist.

11. Es wird festgestellt, dass die Vorschrift des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB auch für Pflichtverletzungen der Beklagten gilt, wie sie in Ziff. 7 und 8 genannt sind.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da eine Pflichtverletzung nicht vorliegt.

12. Es wird festgestellt, dass die “Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens” auch für Pflichtverletzungen der Beklagten i.S.d. Ziff. 7 gilt. Die Feststellung ist nicht zu treffen, da eine Pflichtverletzung nicht vorliegt.

13. Es wird festgestellt, dass die Beklagte ihren Vertragspartnern des Investmentvertrages i.S.d. Ziff. 6 vor und/oder nach Vertragsschluss darüber informieren musste, dass sie Dritten, welche ihre Vertragspartner im Hinblick auf den Erwerb von Anteilen am Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8) beraten haben, Zuwendungen versprochen und/oder gewährt hat und in welcher Höhe.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Musterbeklagte über die zu Ziff. 1 d) dargestellten Pflichten hinaus keine weiteren Offenbarungspflichten trafen.

Auch die vom Musterkläger dargestellten Fälle einer Aufklärungspflicht von Banken über von ihnen gezahlte Provisionen sind nicht einschlägig. So war Gegenstand des Urteils des BGH vom 19. Dezember 2000 (XI ZR 349/99, zit. nach juris) der Pflichtenkreis einer Bank, die an den Vermögensberater eines ihrer Kunden Vergütungen zahlte, die dessen Entscheidung, Kundengeschäfte über diese Bank abzuwickeln, beeinflussen konnte (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 15). ein solcher Fall liegt hier nicht vor, da der jeweilige Vertrieb des Fonds nicht die Rolle bzw. Pflichten eines Vermögensverwalters hatte (dazu auch BGH, Urteil vom 20. September 2011, II ZR 39/10, zit- nach juris, Rn. 16). Gleiches gilt für die Entscheidung des BGH vom 16. Januar 2001 (XI ZR 113/00), bei der es um Schmiergeldzahlungen ging. Auch die vom Musterkläger zitierten Entscheidungen des BGH vom 20. September 2011 (II ZR 39/10 und II ZR -0/10) machen insofern deutlich (Rn. 17 bei juris):

Danach kommt eine Pflicht des Vertragspartners des Anlegers, die Bezahlung einer Vertriebsprovision zu offenbaren, lediglich dann in Betracht, wenn der Provisionsempfänger ähnlich einem Vermögensverwalter verpflichtet ist, die Interessen des Anlegers wahrzunehmen und wenn infolgedessen durch die Provisionsvereinbarung das Interesse des Anlegers an einer sachgerechten, durch eigene Erwerbsinteressen seines Vermögensverwalters oder Beraters unbeeinflussten Anlageempfehlung erheblich gefährdet wird. Eine solche Aufklärungspflicht setzt weiter voraus, dass der Anleger die durch die Provisionsvereinbarung bedingte Gefährdung seiner Interessen ohne zutreffende Aufklärung nicht erkennen würde. Erforderlich ist außerdem, dass die Aufklärungsbedürftigkeit des Anlegers einschließlich der sie begründenden Vertragsbeziehung zu dem Provisionsempfänger für den Vertragspartner des Anlegers ersichtlich ist.

Diese Voraussetzungen liegen hier gerade nicht vor, wird doch nicht dargetan, dass den Vermittlern des streitgegenständlichen Fonds eine ähnliche besondere Stellung zukam.

14. Es wird festgestellt, dass ein unterbliebener Hinweis der Beklagten nach Abschluss des Investmentvertrages i.S.d. Ziff. 6 gegenüber den Anteilserwerbern des Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8) auf die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit der Verkaufsprospekte mit den Vertragsbedingungen im Sinne der Ziff. 1. bis 5. eine Pflichtverletzung i.S.d. Ziff. 7 darstellt.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Musterbeklagte über die zu Ziff. 1 dargestellten Pflichten keine weiteren Offenbarungspflichten trafen.

Selbst bei Annahme eines vertraglichen Verhältnisses besteht nach dem erfolgten Erwerb der Anlage keine Pflicht zur weiteren Produktbeobachtung mit sich daraus ergebenden Haftungsfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2005, XI ZR 170/0-, zit. nach juris, Rn. 21; Urteil vom 28. April 2015, XI ZR 378/13, zit. nach juris, Rn. 23).

15. Es wird festgestellt, dass die Beklagte im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Offenen Immobilienfonds P2 Value (WKN: A0F6G8) durch die Verwendung der in Ziff. 1 bis 5 genannten Verkaufsprospekte mit den Vertragsbedingungen – einzeln und/oder kumulativ – unrichtige vorteilhafte Angaben im Sinne des § 26- a Abs. 1 Nr. 1 StGB gemacht hat und/oder nachteilige Tatsachen im Sinne des § 26- a Abs. 1 Nr. 1 StGB verschwiegen hat.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Musterbeklagte keine unrichtigen Angaben gemacht hat.

16. Es wird festgestellt, dass die Unrichtigkeit und/oder Unvollständigkeit der Verkaufsprospekte mit den Vertragsbedingungen im Sinne der Ziff. 1 bis 5 – einzeln und/oder kumulativ – für sich genommen und/oder in ihrer Gesamtschau den Vorsatz der Beklagten im Sinne des § 264 a StGB indiziert.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da der Verkaufsprospekt nicht unrichtig ist.

17. Es wird festgestellt, dass die Anspruchsgrundlagen, welche in den Musterverfahrensanträgen Ziff. 7., 8. und 9. genannt sind, nicht voraussetzen, dass persönliches Vertrauen in Anspruch genommen wurde.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Voraussetzungen der Anspruchsgrundlagen nicht erfüllt sind.

18. Es wird festgestellt, dass § 849 BGB auch Anwendung findet, falls der deliktische Schaden im Erwerb eines Anteils an einem offenen Immobilienfonds liegt, und dass sich der Zinsfuß der Norm auf die Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatzes per anno beläuft.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da die Voraussetzungen der Norm nicht vorliegen. Dabei geht es hier um die konkrete Haftung der Musterbeklagten, für eine abstrakte Feststellung fehlt es jedenfalls am Rechtsschutzbedürfnis. Insofern ist aber erforderlich, dass die Anlagesumme durch eine unerlaubte Handlung entzogen wurde (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 8. Juli 2013, 23 U 132/12, zit. nach juris, Rn. 55), was hier, wie oben dargestellt, nicht der Fall ist.

19. Es wird festgestellt, dass die damals geltende kurze Verjährungsfrist des § 127 Abs. 5 InvG auf vorsätzliche Pflichtverletzungen nicht anwendbar ist.

Die Feststellung ist nicht zu treffen, da auf die Sonderverjährungsfrist des § 127 Abs.5 InvG a.F. die zu § 37a WpHG a.F. entwickelten Grundsätze nicht anzuwenden sind.

Die Norm des § 37a WpHG in der bis zum 5. August 2009 geltenden Fassung regelte die Verjährung von Ansprüchen auf Schadensersatz wegen Verletzung von Informations- oder Beratungspflichten im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung. Diese Ansprüche verjährten tagegenau und unabhängig von einer Kenntnis des Anlegers drei Jahre nach Anspruchsentstehung, mithin dem Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags, gerichtet auf Erwerb der Wertpapiere (BGH, Urteil vom 24. März 2015, XI ZR 278/14, zit. nach juris, Rn. 19). Diese Regelung erfasste alle im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung in Zusammenhang stehenden Ansprüche, unabhängig davon, ob diese auf vertraglicher oder deliktischer Grundlage beruhten (BGH, Urteil vom 8. März 2005, XI ZR 170/0-, zit. nach juris, Rn. 23). Sofern allerdings eine vorsätzliche Pflichtverletzung vorlag, galt die reguläre – kenntnisabhängige – Verjährung nach §§ 195, 199 BGB (Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG, BT-Drs. 13/8933, S. 97; BGH, Urteil vom 8. März 2005, a.a.O.; Rn. 25; BGH, Urteil vom 24. März 2015, XI ZR 278/14, Rn. 17). Grund hierfür ist, dass im Rahmen der vertraglichen Haftung der vorsätzlich handelnde Berater nicht privilegiert werden soll (BGH, Urteil vom 24. September 2013, XI ZR 20-/12, zit. nach juris, Rn. 35). Diese faktische Erweiterung der Haftung bei Vorsatz durch Modifikation der Verjährungsregelungen, nämlich dem Wegfall einer kurzen Frist, hat auch in anderen gesetzlichen Regelungen Niederschlag gefunden, die ebenfalls Ansprüche auf vertraglicher Grundlage betreffen (vgl. § -38 Abs. 3 Satz 1 BGB, § 634 Abs. 3 Satz 1 BGB, jeweils für das arglistige und damit vorsätzliche Verschweigen von Mängeln).

Demgegenüber regelt § 127 InvG a.F. keinen vertraglichen, sondern einen gesetzlichen Anspruch aufgrund einer Prospekthaftung. Der wesentliche Unterschied zu einer Haftung, auf die § 37a WpHG a.F. Anwendung fand, ist danach, dass § 37a WpHG a.F. keine eigene Anspruchsgrundlage aus dem WpHG zu Grunde liegt, sondern diese Norm eine – vertragliche oder deliktische – Anspruchsgrundlage nach allgemeinen Vorschriften voraussetzt, während § 127 Abs. 5 InvG a.F. sich auf die Haftungsnorm des § 127 Abs. 1 InvG a.F. gründet und andere Anspruchsgrundlagen nur als Reflex erfasst (vgl. oben Ziff. 9).

Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen (§ 16 Abs. 2 KapMuG).