OLG Frankfurt am Main, 15.05.2012 – 5 U 66/11

OLG Frankfurt am Main, 15.05.2012 – 5 U 66/11
Tenor:

Die Berufungen der Kläger zu 1), 2) und 3) sowie der Beklagten gegen das am 17.05.2011 verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main werden zurück gewiesen.

Von den Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens haben zu tragen:

die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten der Kläger zu 1) zu 1/14, die Kläger zu 2) und 3) sowie der Streithelfer zu 5) je 2/14 und die Beklagte zu 1/2,

die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) die Beklagte zu 2/3,

die außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 2) und 3) die Beklagte je zu 1/2,

die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 4) die Beklagte,

die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers zu 5) die Beklagte zu 1/2 sowie

die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers zu 6) die Beklagte.

Im Übrigen haben die Beteiligten ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, wie auch das angefochtene erstinstanzliche Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist. Den jeweiligen Vollstreckungsschuldnern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
1

I.

Die Beklagte ist eine börsennotierte … X-Bank. Die Kläger und ihre Streithelfer sind Aktionäre der Beklagten.
2

In den Jahren 2008/2009 schloss die Beklagte mit der … A AG Vereinbarungen über den Erwerb einer Beteiligung an der börsennotierten A-Bank AG. Wegen der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 4/5, Bl. 882/883 d.A.) Bezug genommen.
3

Am 22.05. und 22.07.2009 gab die Beklagte Pressemitteilungen über eine „Bespitzelungsaffäre“ von Aktionären heraus. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 5 ff. des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
4

Am 28.10.2009 gaben der Vorstand und der Aufsichtsrat der Beklagten eine Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG ab, die am 05.10.2010 angepasst wurde. Wegen der Formulierung wird auf S. 9 des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Gleiches gilt hinsichtlich des Aufsichtsratsberichts an die Hauptversammlung gemäß § 172 Abs. 2 AktG (Anhang zum Jahresbericht 2010), soweit dieser aufgetretene Interessenkonflikte im Aufsichtsrat und deren Behandlung beschreibt (S. 10 des angefochtenen Urteils).
5

Mit Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger vom 07.04.2010 lud die Beklagte zu ihrer Hauptversammlung am 27.05.2010 ein. Wegen der Einzelheiten der Ladung wird auf das in Ablichtung zu den Akten gereichte notarielle Protokoll des Notars B und die dortige Anlage 1 (Anlage K 1 zur Klageschrift des Klägers zu 4), Anlagenband) Bezug genommen.
6

Auf der Hauptversammlung stellte der Streithelfer der Kläger zu 5) einen Antrag auf Abwahl des Versammlungsleiters D, der mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen abgelehnt wurde. Eine Abstimmung über einen Antrag der Kläger zu 2) und 3) auf Wahl eines anderen Versammlungsleiters erfolgte nicht. Zu Beginn der Aussprache beschränkte der Versammlungsleiter die Rede- und Fragezeit für die Aktionäre auf jeweils 8 Minuten. Die Schließung der Rednerliste erfolgte um 14.50 Uhr. In der Folgezeit beschränkte der Versammlungsleiter die Redezeit weiter auf zunächst 5 Minuten und um 17.12 Uhr auf 3 Minuten sowie gegen 18.30 Uhr auf 2 Minuten.
7

Auf der Hauptversammlung wurden, den Vorschlägen der Verwaltung folgend, u. a. folgende Beschlüsse gefasst:
8

– unter TOP 2 über die Verwendung des Bilanzgewinns für das Geschäftsjahr 2009,
9

– unter TOP 3 über die Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2009,
10

– unter TOP 4 über die Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2009 sowie
11

– unter TOP 5 über die Wahl des Prüfers für den Abschluss des Geschäftsjahrs 2010 und die prüferische Durchsicht des verkürzten Abschlusses und des Zwischenberichts (§§ 37w Abs. 5, 37y Nr. 2 WpHG) zum 30. Juni 2010 sowie der Konzernzwischenabschlüsse.
12

Der Notar erstellte sein Protokoll am 01.06.2010.
13

Die Kläger haben geltend gemacht, dass die in der Hauptversammlung vom 27.05.2010 zu TOP 2 – 5 gefassten Beschlüsse nichtig bzw. anfechtbar seien.
14

Als Nichtigkeitsgrund hat der Streithelfer zu 5) einen Beurkundungsfehler geltend gemacht, da der Notar während der Hauptversammlung kein Protokoll gefertigt, sondern dies aufgrund von Notizen erst nachträglich erstellt habe.
15

An – grundsätzlich alle Beschlüsse erfassenden – Verfahrensfehlern bei der Durchführung der Hauptversammlung haben die Kläger geltend gemacht, dass Herr D nicht wirksam zum Aufsichtsrat gewählt worden sei und deshalb die Versammlung nicht habe leiten dürfen. Der von den Klägern zu 2) und 3) gestellte Antrag auf Neuwahl des Versammlungsleiters sei zu Unrecht nicht beachtet worden. Die von dem Versammlungsleiter vorgenommenen Redezeitbeschränkungen seien unzulässig gewesen, wie auch einige Aktionäre in gesetzeswidriger Weise nicht aufgerufen worden seien.
16

Die Beschlussfassung zu TOP 2 (Gewinnverwendungsbeschluss) sei anfechtbar, da in der zugrunde liegenden Bilanz gesetzeswidrig eine Konsolidierung der A-Bank nicht erfolgt sei. Zudem seien gebotene Rückstellungen wegen Schadensersatzansprüchen des Klägers zu 2) sowie einer weiteren Firma nicht erfolgt. Der Gewinnverwendungsbeschluss und der Beschluss über die Wahl der Abschlussprüferin (TOP 5) seien anfechtbar, weil die ausgewiesene Ergebnisveränderung allein auf Veränderungen der zum Fair Value bewerteten Vermögensansätze/-verpflichtungen beruhe und es sich damit nur um Buchgewinne handele. Der Abschlussprüfer habe seine Verpflichtungen verletzt, da er Vorstand und Aufsichtsrat nicht über eine Unrichtigkeit der abgegebenen Erklärungen zum Corporate Governance Kodex hingewiesen habe.
17

Die Kläger haben die Entlastungsbeschlüsse für Vorstand und Aufsichtsrat (TOP 3 und 4) für anfechtbar gehalten, weil ein schriftlicher Bericht zur Sachkapitalerhöhung beim Erwerb der A-Bankanteile –erneut– nicht vorgelegt worden sei. Zudem sei die Sacheinlagenprüfung fehlerhaft gewesen. Im Rahmen der Transaktion sei es zu einem verbotenen Eigenhandel mit Aktien der Beklagten gekommen. Des Weiteren rügen die Kläger umfangreiche Informationspflichtverletzungen durch nicht bzw. nicht ausreichende Beantwortung von Fragen.
18

Die Kläger zu 1), 2) und 3) sowie der Streithelfer zu 5) haben beantragt

festzustellen, dass der Beschluss zu TOP 2 (Verwendung des Bilanzgewinns) nichtig ist, bzw. diesen für nichtig zu erklären.

19

Alle Kläger haben beantragt

festzustellen, dass der Beschluss zu TOP 3 (Entlastung des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2009) nichtig ist bzw. diesen für nichtig zu erklären.

20

Alle Kläger und beide Streithelfer haben beantragt

festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung zu TOP 4 (Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2009 – der Streithelfer zu 5 nur bezüglich Herrn D) nichtig ist, bzw. diesen für nichtig zu erklären.

21

Die Kläger zu 2) und 3) haben beantragt

festzustellen, dass der Beschluss der Hauptversammlung zu TOP 5 (Wahl des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2010, Zwischenabschlüsse) nichtig ist bzw. diesen für nichtig zu erklären.

22

Die Beklagte hat beantragt,

die Klagen abzuweisen.

23

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die gefassten Beschlüsse weder nichtig noch anfechtbar seien. Ein Gesetz- oder Satzungsverstoß liege nicht vor. Die Durchführung und Leitung der Hauptversammlung sei nicht zu beanstanden. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats D sei der satzungsgemäß berufene Versammlungsleiter gewesen. Die verhängten Redezeitbeschränkungen seien angesichts der jeweils vorliegenden Wortmeldungen sachgerecht und erforderlich gewesen. Eine ungleiche Behandlung einzelner Aktionäre habe es nicht gegeben.
24

Ebenso seien sämtliche gestellten Fragen im gebotenen Umfang vollständig beantwortet worden, weswegen keine Informationspflichtverletzungen vorlägen. Ebenso wenig habe es Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit der A-Bank-Transaktion gegeben. Ein unzulässiger Eigenhandel mit Aktien habe nicht vorgelegen. Eine Verpflichtung, gemäß § 290 HGB einen Konzernabschluss und einen Konzernlagebericht unter Einbeziehung der A-Bank aufzustellen, habe nicht bestanden. Der Gewinnverwendungsbeschluss (TOP 2) sei nicht zu beanstanden. Gleiches gelte für die Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG.
25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die erstinstanzlich eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
26

Mit Urteil vom 17.05.2011 (Bl. 879 ff. d.A.) hat das Landgericht die Beschlussfassungen zu TOP 3 und 4 (Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2009) für nichtig erklärt. Im Übrigen es die Klagen abgewiesen.
27

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass keine fehlerhafte Beurkundung der Hauptversammlung vorgelegen habe, die zu einer Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse führe. Ebenso hat es zur Anfechtbarkeit der Beschlussfassungen führende Verfahrensfehler bei der Durchführung der Hauptversammlung verneint. Herr D sei als Aufsichtsratsvorsitzender der zutreffende Versammlungsleiter gewesen. Einer Abstimmung über den von den Klägern zu 2) und 3) gestellten Antrag auf Wahl eines neuen Versammlungsleiters habe es nicht bedurft, da die Hauptversammlung einer Abwahl von Herrn D widersprochen habe. Die verhängten Redezeitbeschränkungen seien rechtmäßig gewesen, wie auch keine gesetzeswidrige Ungleichbehandlung von Aktionären festzustellen sei.
28

Inhaltliche Bedenken gegen die beschlossene Gewinnverwendung (TOP 2) bestünden nicht. Die Beklagte sei nicht zu einer Konsolidierung unter Einbeziehung der A-Bank gemäß § 290 Abs. 1, 3 HGB verpflichtet gewesen. Eine unzutreffende Bewertung von Vermögenswerten, die zu einer falschen Rechnungslegung und damit gegebenenfalls zu einer Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses führen könnten, hätten die Kläger nicht vorgetragen. Ein Erfordernis zur Bildung von Rückstellungen habe nicht bestanden bzw. sei angesichts der Bilanzsumme der Beklagten ohne Relevanz. Ebenso wenig sei die Beschlussfassung zu TOP 5 (Wahl des Abschlussprüfers) anfechtbar. Ein Fehlverhalten der Abschlussprüferin sei nicht zu erkennen. Jedenfalls liege kein Verstoß gegen Gesetz oder Satzung vor.
29

Die angenommene Anfechtbarkeit der Beschlussfassungen zu TOP 3 und 4 hat das Landgericht mit Informationspflichtverletzungen (nicht ausreichenden Antworten auf gestellte Fragen) zu der „Bespitzelungsaffäre“ begründet. Darüber hinaus seien die Entsprechenserklärung nach § 161 AktG sowie der Aufsichtsratsbericht gemäß § 171 Abs. 2 AktG hinsichtlich im Aufsichtsrat aufgetretener Interessenkonflikte nicht zutreffend bzw. nicht ausführlich genug gewesen, woraus ebenfalls eine Anfechtbarkeit der Entlastungsbeschlüsse folge.
30

Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf S. 17 ff. des angefochtenen Urteils (Bl. 895 ff. d. A.) Bezug genommen.
31

Mit ihren Berufungen verfolgen der Kläger zu 1) die Nichtigerklärung der Beschlussfassung zu TOP 2, die Kläger zu 2) und 3) die Nichtigerklärung der Beschlussfassungen zu TOP 2 und 5 weiter. Hierzu wiederholen und vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Hinsichtlich der ihrer Auffassung nach erforderlichen Konsolidierung der A-Bank (und daraus folgend einer Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses zu TOP 2) tragen die Kläger zu 1) bis 3) teilweise neue Tatsachen vor.
32

Der Kläger zu 1) beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit seine Anfechtungsklage abgewiesen wurde, und den Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 27.05.2010 zu dem Tagesordnungspunkt 2 „Verwendung des Bilanzgewinns“ für nichtig zu erklären.

33

Die Kläger zu 2) und 3) beantragen,

das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit ihre Anfechtungsklagen abgewiesen wurden, und festzustellen, dass die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Mai 2010 zu

1. TOP 2 „Verwendung des Bilanzgewinns“ und

2. TOP 5 „Wahl des Abschlussprüfers“

nichtig sind.

34

Der Streithelfer zu 5) schließt sich den Berufungsanträgen der Kläger zu 1) bis 3) an.
35

Die Beklagte beantragt,

die Berufungen der Kläger zu 1) bis 3) zurückzuweisen.

36

Im Rahmen ihrer Berufung beantragt die Beklagte,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. Mai 2011 die Klagen insgesamt abzuweisen.

37

Die Kläger zu 1) bis 4) beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

38

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und tritt dem Berufungsvorbringen der Kläger zu 1) bis 3) entgegen. Soweit deren Berufungsbegründungen neuen Vortrag enthielten, sei dieser gemäß § 531 ZPO präkludiert.
39

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrages wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
40

II.

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache haben sie jedoch keinen Erfolg, da die angefochtene Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler beruht und nach § 529 Abs. 1 ZPO abweichend von der ersten Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen oder keine andere Beurteilung veranlassen (§ 513 Abs. 1 ZPO).
41

Die Beschlussfassungen der Hauptversammlung der Beklagten vom 27.05.2010 zu TOP 2 und 5 sind wirksam, die Beschlussfassungen zu TOP 3 und 4 sind gemäß § 243 AktG anfechtbar und deshalb für nichtig zu erklären.
42

Die Beschlussfassung zu TOP 2 (Gewinnverwendung) ist wirksam.
43

Die Kläger haben keine Gründe vorgetragen, die zu einer Nichtigkeit der Beschlussfassung führen. Dies gilt auch, soweit der Streithelfer zu 5) eine fehlerhafte Beurkundung der Hauptversammlung rügt, da der Notar B sich während der Hauptversammlung zunächst Notizen fertigte, auf deren Grundlage er im Nachhinein am 01.06.2010 das Hauptversammlungsprotokoll erstellte. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16.02.2009, II ZR 185/07, BGHZ 180, S. 9 ff., zitiert nach Juris, Rn. 9 ff. – Hauptversammlung der Beklagten 2003) genügt es, wenn der Notar in der Versammlung lediglich einen Entwurf – auch in Form nur für ihn lesbarer Kürzel oder unter Hinzuziehung von Protokollanten – erstellt und dann im Nachhinein das Protokoll in Reinschrift anfertigt, wobei Änderungen und Ergänzungen aus der Erinnerung des Notars ohne weiteres möglich sind (ebenso Urteil des Senats vom 05.07.2011, 5 U 104/10, AG 2011, S. 713 ff., zitiert nach Juris, Rn. 107– Hauptversammlung der Beklagten 2009; OLG Frankfurt/M., Urteil vom 20.10.2010, 23 U 121/08, WM 2011, S. 221 ff., zitiert nach Juris, Rn. 105 – Hauptversammlung der Beklagten 2007; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 130 Rn. 11).
44

Es liegen auch keine zur Anfechtung der Beschlussfassung berechtigenden Verfahrensfehler hinsichtlich der Durchführung der streitgegenständlichen Hauptversammlung vor.
45

Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, folgt kein Anfechtungsgrund daraus, dass die Hauptversammlung von dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten, Herrn D, geleitet wurde. So hat der Senat zuletzt in seinem Freigabebeschluss vom 13.12.2011 (5 AktG 2/11, S. 9 – Hauptversammlung der Beklagten 2011) Folgendes ausgeführt:
46

„Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 Alt.1 der Satzung der Antragstellerin war der Vorsitzende ihres Aufsichtsrats, Herr D, zuständiger Versammlungsleiter. Hieran ändert nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (z. B. Urteil vom 05.07.2011, 5 U 104/10, AG 2011, S. 713 ff., zitiert nach Juris, Rn. 112 ff., Beschluss vom 23.02.2010, 5 Sch 2/09, AG 2010, S. 596 ff., zitiert nach Juris, Rn. 62 ff.; ebenso OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.10.2010, 23 U 121/08, AG 2011, S. 36 ff., zitiert nach Juris, Rn. 107) der Umstand nichts, dass gegen die Wahl von Herrn D zum Vorsitzenden des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung im Jahre 2008 Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklagen anhängig sind. Denn bis zur Rechtskraft eines kassatorischen Urteils ist die Versammlungsleitung durch den gewählten Aufsichtsratsvorsitzenden rechtmäßig. Unabhängig hiervon hat der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich mit Urteil vom 19.07.2011 der Revision der hiesigen Antragstellerin stattgegeben und – insoweit für den Senat bindend – eine Nichtigkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung 2008 wegen des behaupteten Einladungsmangels verneint (Urteil vom 19.07.2011, II ZR 124/10, WM 2011, S. 1811 ff., zitiert nach Juris, Rn. 7 ff.).
47

Schließlich wäre selbst ein Beschluss, der unter der Leitung eines unzuständigen Versammlungsleiters zustande gekommen ist, nach der Rechtsprechung des Senats (a.a.O.) nur anfechtbar, wenn konkrete Maßnahmen des an sich unzuständigen Versammlungsleiters sich im Sinne der Relevanz auf den angefochtenen Beschluss inhaltlich ausgewirkt haben.“
48

An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.
49

Ebenso wenig folgt ein Anfechtungsgrund daraus, dass der Versammlungsleiter D über den Antrag der Kläger zu 2) und 3) auf Wahl eines neuen Versammlungsleiters nicht hat abstimmen lassen. Denn die Versammlung hatte zuvor einen Antrag auf Abwahl von Herrn D mit großer Mehrheit abgelehnt. Einer Abstimmung über den (logisch nachrangigen) Antrag auf Wahl eines anderen Versammlungsleiters bedurfte es daher nicht. Unabhängig hiervon führte selbst dann, wenn der Versammlungsleiter in rechtswidriger Weise über den gestellten Antrag auf Neuwahl eines anderen Versammlungsleiters nicht hätte abstimmen lassen, dies weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit der streitgegenständlichen Beschlussfassung. Hinsichtlich einer entsprechenden Situation auf der Hauptversammlung der Beklagten 2011 hat der Senat in seinem Freigabebeschluss vom 13.12.2011 (5 AktG 2/11, S. 10/11) insoweit Folgendes ausgeführt:
50

„Hinzu kommt, dass, selbst wenn der Abwahlantrag rechtswidriger Weise nicht zur Abstimmung gestellt worden wäre, dies weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit der streitgegenständlichen Beschlussfassung zu TOP 13 führte. Ein Nichtigkeitsgrund gemäß § 241 AktG läge in diesem Fall nicht vor, da keine der in dieser Vorschrift genannten Alternativen erfüllt ist (so auch OLG Bremen, a.a.O.[Urteil vom 13.11.2009, 2 U 57/09, AG 2010, S. 256 ff., zitiert nach Juris], Rn. 36). Entgegen der Auffassung des OLG Bremen (a.a.O.) läge hinsichtlich der streitgegenständlichen Beschlussfassung auch kein Anfechtungsgrund vor. Insoweit kann der Auffassung des OLG Bremen (a.a.O., Rn. 37) nicht gefolgt werden, „in Anbetracht der ungeklärten Frage, ob (Herr D) noch die Funktion als Versammlungsleiter ausüben durfte, haftete den danach … gefassten Beschlüssen ein Legitimitätsdefizit an, welches deren Anfechtbarkeit begründet“. Denn diese – nicht näher begründete – Auffassung des OLG Bremen widerspricht der durch den Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen sog. Relevanztheorie. Nach dieser ist entscheidend, ob ein objektiv urteilender Aktionär ohne den vorliegenden Verfahrensfehler ggf. anders abgestimmt hätte (vgl. z. B. MünchKomm/Hüffer, AktG, 3. Aufl., § 243 Rn. 28 ff. m.w.N.). Hinsichtlich der streitgegenständlichen Beschlussfassung zu TOP 13 ist insoweit in Bezug auf den nicht zur Abstimmung gestellten Abwahlantrag nichts vorgetragen oder ersichtlich. Wie bereits zur satzungsmäßigen Stellung von Herrn D als Versammlungsleiter unter aa) ausgeführt, müsste auch insoweit ein weiterer, hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 13 relevanter Verfahrensmangel bestehen, um die Beschlussfassung anfechtbar zu machen. Die Annahme eines abstrakten „Legitimitätsdefizits“ der Beschlussfassung aufgrund eines – wie hier – für die Beschlussfassung nicht relevanten Verfahrensfehlers ist abzulehnen.“
51

An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.
52

Eine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der auf der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse folgt auch nicht aus den vom Versammlungsleiter verhängten Redezeitbeschränkungen auf anfänglich 8 Minuten, später dann auf 5, 3 und schließlich auf 2 Minuten. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (S. 20 – 22) Bezug genommen, denen sich der Senat anschließt. Im Übrigen gilt nach der Rechtsprechung des Senats Folgendes (Freigabebeschluss hinsichtlich der Hauptversammlung der Beklagten 2011 vom 13.12.2011, 5 AktG 2/11, S. 11/12):
53

„Wie der Senat in seinem Beschluss vom 23.02. 2010 (5 Sch 2/09, a.a.O. [AG 2010, S. 596 ff., [OLG Frankfurt am Main 23.02.2010 – 5 Sch 2/09] zitiert nach Juris, Rn. 62 ff.]) sowie bekräftigend in seinem Urteil vom 05.07.2011 (5 U 104/10, a.a.O. [AG 2011, S. 713 ff., [OLG Frankfurt am Main 05.07.2011 – 5 U 104/10] zitiert nach Juris, Rn. 112 ff.]) ausgeführt hat, muss ein Versammlungsleiter auch eine übermäßige, unangemessene Begrenzung der Redezeit der zunächst aufgerufenen Redner vermeiden. Es ist ihm daher bei der Entscheidung darüber, ob er zunächst eine großzügigere Redezeit vergeben und diese dann ggf. im Laufe der Versammlung kürzen will oder ob er sogleich eine kürzere Zeit vorgeben will, ein Ermessen einzuräumen. Dieses wäre nur überschritten, wenn das gewählte Vorgehen gezielt dazu missbraucht worden wäre, z. B. zunächst der Unternehmensführung „genehme“ Aktionäre aufzurufen und befürchtete „Querulanten“ in ihrer Redezeit durch einen späteren Aufruf zu benachteiligen. Ein solches Vorgehen wird von der Antragsgegnerin zu 2.) nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die Verfahrensweise des Versammlungsleiters, welche die Antragstellerin damit begründet, dass sich zunächst noch nicht habe absehen lassen, ob die gewährte Redezeit von allen Rednern ausgeschöpft und wie lange die Diskussion dauern würde, hielt sich daher innerhalb des dem Versammlungsleiter zustehenden Ermessens.“
54

Ebenso wenig stellt es einen zur Anfechtung der Beschlussfassung führenden Verfahrensfehler dar, dass der Versammlungsleiter um 18.50 Uhr nach mehr als 8 ¾ Stunden Hauptversammlung die Generaldebatte schloss, obgleich zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle Wortmeldungen abgearbeitet waren. Dies gilt zunächst, soweit der Kläger zu 1), der Vertreter der Kläger zu 2) und 3), der Streithelfer zu 5) und die Aktionärsvertreterin C jeweils einen zweiten Wortbeitrag angemeldet hatten, der nicht mehr berücksichtigt wurde. Wie der Senat bereits mit Urteil vom 05.07.2011 (5 U 104/10, a.a.O., zitiert nach Juris, Rn. 122 ff., Beschluss vom 23.02.2010, 5 Sch 2/09) entschieden hat, stellt es keinen Verstoß gegen die Gleichbehandlungspflicht der Aktionäre gemäß § 53a AktG dar, wenn der Versammlungsleiter darauf achtet, dass die Beschränkung der Rede- und Fragezeit nicht durch mehrfaches Zu-Wort-Melden umgangen wird.
55

Dem steht nicht entgegen, dass nur noch Wortmeldungen weniger Aktionäre ausstanden, die angesichts der Beschränkung der Redezeit auf nur noch 2 Minuten in ca. 10 bis 15 Minuten hätten abgearbeitet werden können. Denn bei der Entscheidung, diejenigen Aktionäre bzw. Aktionärsvertreter, die bereits gesprochen hatten, nicht nochmals zuzulassen, hatte der Versammlungsleiter auch die ggf. zur Beantwortung von zusätzlich gestellten Fragen erforderliche Antwortzeit zu berücksichtigen. Eine Zulassung der Fragen hätte die Versammlung daher ggf. um längere Zeit verzögert. Angesichts dessen, dass die Versammlung einschließlich der für die Abstimmungen und Protokollaufnahmen notwendigen Zeit bis 22.01 Uhr und damit insgesamt 12 Stunden dauerte, war die Vorgehensweise des Versammlungsleiters (noch) von dessen Ermessen gedeckt.
56

Soweit der Kläger zu 1) in seinem Schriftsatz vom 11.10.2010 (S. 11, Bl. 417 d.A.) einen Verstoß gegen § 53a AktG rügt, da der Versammlungsleiter im Gegensatz zu den anderen Aktionären dem Aktionär E zweimal das Wort erteilt habe, kann hierauf eine Beschlussanfechtung bereits deshalb nicht gestützt werden, da der entsprechende Vortrag erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erfolgte (ausführlich hierzu Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 246, Rn. 26 m.w.N.). Unabhängig hiervon fungierte der Aktionär ausweislich des notariellen Protokolls der Hauptversammlung (Anlage K 1 zur Klageschrift zu 4., S. 23, Anlagenbd.) bei seinem zweitem Redebeitrag lediglich als Unterstützer (Übersetzer) des englischsprachigen Aktionärs G.
57

Kein Anfechtungsrecht der Kläger folgt schließlich daraus, dass der Aktionär F nicht aufgerufen wurde. Zwar hatte dieser Aktionär unstreitig nur eine Wortmeldung abgegeben. Allerdings protestierte er gegen die „Übergehung“ seiner Wortmeldung nicht, wie er auch keinen Widerspruch gegen die nachfolgenden Beschlussfassungen einlegte und keine Klage erhob. Die Beklagte behauptet, dass zum Zeitpunkt des Schlusses der Debatte die Wortmeldung des Aktionärs F „im System“ als „zurückgezogen gemeldet“ gewesen sei. Der Kläger zu 1) bestreitet diesen Vortrag mit Nichtwissen und behauptet unter Beweisantritt, dass der Aktionär F seine Meldung nicht zurückgezogen habe. Für das Ergebnis kann der klägerische Vortrag unterstellt werden, ohne dass dies zu einer Anfechtbarkeit der Beschlussfassung führte, weswegen es keiner Beweisaufnahme bedarf:
58

Grundsätzlich berechtigen nach allgemeiner und auch vom Senat geteilter Ansicht Eingriffe in das subjektive Teilhaberecht von Aktionären an der Hauptversammlung zur Anfechtung gefasster Beschlüsse (so z. B. Senat, Beschluss vom 16.02.2007, 5 W 43/09, AG 2007, S. 357 ff. [OLG Frankfurt am Main 16.02.2007 – 5 W 43/06]– erstes Freigabeverfahren Wella; Urteil vom 22.07.2008, 5 U 77/07, AG 2009, S. 168 – Hauptsacheverfahren Wella; Spindler/Stiltz/Würthwein, AktG, 2. Aufl., § 243 Rn. 117; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 243, Rn. 16). Vorliegend steht der Geltendmachung des behaupteten Verfahrensfehlers jedoch der Einwand der Treuwidrigkeit entgegen. Denn unstreitig rügten weder der Aktionär F noch die Kläger oder ein anderer Aktionär auf der Versammlung das behauptete Übergehen der Wortmeldung. Hierzu hätte jedenfalls Anlass bestanden, als der Versammlungsleiter um 18.50 Uhr bekannt gab, dass er keine weiteren Redebeiträge mehr zulasse und die Redner, „die trotz ihrer erneuten Wortmeldung nicht noch einmal zu Wort kämen, um ihr Verständnis“ bat (notarielles Protokoll, S. 24). Denn hierdurch wurde deutlich, dass der Versammlungsleiter aufgrund der vorgeschrittenen Zeit lediglich mehrfache Wortbeiträge ausschließen wollte. Sollte der Aktionär F seine angemeldete (erste) Wortmeldung tatsächlich nicht zurück gezogen haben, hätte es ihm (oder ggf. anderen Aktionären) oblegen, den Versammlungsleiter darauf hinzuweisen, dass er, anders als die anderen Aktionäre, die nicht mehr sprechen durften, noch gar nicht das Wort ergriffen hatte. Da nach dem beiderseitigen Parteivortrag nicht in Rede steht, dass der Versammlungsleiter bewusst den Aktionär F gegenüber den übrigen Aktionären benachteiligen wollte, ist davon auszugehen, dass nach Klärung der Angelegenheit der Wortbeitrag zugelassen worden wäre. Diese Fehlerkorrektur zu verhindern und dann den –unterstellten- Verfahrensfehler „zu nutzen“, um darauf eine Anfechtung der auf der Hauptsammlung gefassten Beschlüsse zu stützen, stellt einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht dar, wobei es insoweit nicht darauf ankommt, ob der Aktionär F selbst oder ein anderer Aktionär (hier die Kläger zu 1 bis 3) klagen. Ob – wie dies das Landgericht angenommen hat – in der Untätigkeit des Aktionärs F bereits ein Verzicht auf seine Rederecht zu sehen ist, kann deshalb ebenso dahin stehen wie es nicht darauf ankommt, was der Aktionär F ggf. sagen bzw. fragen wollte.
59

Die vorliegende Konstellation ist auch nicht mit derjenigen vergleichbar, in welcher das Landgericht München I eine Anfechtbarkeit der auf einer Hauptversammlung gefassten Beschlüsse angenommen hat (Urteil vom 14.10.1999, 5 HKO 8024/98, AG 2000, S. 139). Denn dort ließ der Versammlungsleiter zuvor einige Aktionäre z.T. sehr lange reden, um dann – trotz ausdrücklichen, nochmaligen Verlangens – andere angekündigte Redebeiträge nicht zuzulassen. Bereits insoweit weicht der dortige Sachverhalt von dem vorliegenden erheblich ab.
60

Auch inhaltlich begegnet die Beschlussfassung zu TOP 2 im Ergebnis keinen Bedenken.
61

Entgegen der Auffassung der Kläger zu 2) und 3) folgt eine Anfechtbarkeit der Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns nicht daraus, dass der am 12. März 2010 festgestellte Jahresabschluss der Beklagten nichtig wäre, noch liegt hinsichtlich des Jahresabschlusses bzw. des Gewinnverwendungsbeschlusses eine Informationspflichtverletzung der Beklagten vor.
62

Soweit die Kläger zu 2) und 3) in ihrer Klageschrift die Auffassung vertreten haben, der Jahresabschluss der Beklagten für das Jahr 2009 sei nichtig, sind sie insoweit eine weitere Substantiierung schuldig geblieben. Dieser Punkt wird von ihrer Berufung auch nicht mehr aufgegriffen.
63

Ebenso wenig haben die Kläger zu 2) und 3) schlüssig dargelegt, dass die Angaben der Beklagten hinsichtlich des Jahresabschlusses 2009 fehlerhaft waren. Unstreitig wies der Vorstandsvorsitzende der Beklagten in seinem „Brief“ an die Aktionäre vom März 2010 (Anlage K 2, Anlagenband) u. a. auf Folgendes hin:
64

„Das Jahr 2009 war für die H-Bank in zweifacher Hinsicht sehr erfolgreich. Zum einen ist uns beim Ergebnis nach den außergewöhnlich schwierigen Verhältnissen des Vorjahres eine klare Wende gelungen, zum anderen haben wir strategisch eine solide Basis gelegt, um auch nach der Krise weiter profitabel zu wachsen.
65


66

Vor diesem Hintergrund demonstrieren die Ergebnisse der H-Bank für das Geschäftsjahr 2009, wie erfolgreich unsere Anpassungsmaßnahmen waren. Das Ergebnis vor Steuern belief sich auf 5,2 Mrd. € nach einem Verlust vor Steuern von 5,7 Mrd. € im Jahr 2008. Nach Steuern betrug das Ergebnis 2009 5,0 Mrd. € oder 7,59 € je Aktie (verwässert) gegenüber einem Verlust von 3,9 Mrd. € oder 7,61 € je Aktie (verwässert) zu ein Jahr zuvor. Die Eigenkapitalrendite vor Steuern (basierend auf dem durchschnittlichen Active Liquity) gemäß unserer Zielgrößendefinition erreicht die 15 %. Dies alles, obwohl wir beträchtliche Wertberichtigungen und Handelsverluste aus von der Krise betroffenen Altbeständen verkraften mussten. Und: Wir haben aus weniger mehr gemacht! Denn trotz deutlich reduzierter Bilanzsumme und weniger risikogewichteten Aktiva konnten wir eine ansehnliche Rentabilität erzielen.
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68

In dem Ergebnis spiegelt sich neben günstigen Marktbedingungen in der ersten Jahreshälfte auch die erfolgreiche Neuausrichtung unserer Vertriebs- und Handelsaktivitäten zu Gunsten des Geschäfts mit liquiden sowie marktgängigen Finanzprodukten wider.“
69

In ihrem Finanzbericht/Lagebericht (Anlage K 2, Anlagenband, S. 8 ff.) hat die Beklagte u. a. Folgendes angegeben:
70

„Sales & Trading (Debt und sonstige Produkte) verzeichnete im Jahr 2009einen Gewinn aus zum Fair Value bewerteten finanziellen Vermögenswerten/Verpflichtungen von 4,4 Mrd. € nach einem Verlust von 6,6 Mrd. € im Jahr 2008. Im Vorjahr waren hier erhebliche Verluste im Handel mit Kreditprodukten sowie aus negativen Marktwertanpassungen im Zusammenhang mit Rückstellungen für Monolineversicherer, verbrieften Wohnungsbaukrediten und gewerblichen Immobilienkrediten enthalten. Die Ergebnisverbesserung in 2009 beinhaltete zudem ein gutes Ergebnis im kundenbezogenen Geschäft. Sales und Trading (Equity) verzeichnete 2009 einen Gewinn aus zum Fair Value bewerteten finanziellen Vermögenswerten/Verpflichtungen von 1,1 Mrd. € nach einem Verlust von 1,5 Mrd. € im Vorjahr, in dem Verluste aus dem Aktienderivategeschäft und aus dem Aktieneigenhandel angefallen waren. Der sonstige Gewinn aus zum Fair Value bewerteten finanziellen Vermögenswerten/Verpflichtungen belief sich aus 1,6 Mrd. € in 2009. Darin waren insbesondere Gewinne im CI im Zusammenhang mit unserer Minderheitsbeteiligung an der … A-Bank AG und Gewinne aus Derivatekontrakten in Consolidation & Adjustments (C & A), mit denen Auswirkungen aus Verpflichtungen im Zusammenhang mit aktienbasierten Vergütungsplänen auf das Eigenkapital abgesichert wurden, enthalten. Der sonstige Verlust von 1,8 Mrd. € in 2008 beinhaltete Marktwertverluste von 1,7 Mrd. € bei Krediten und Kreditzusagen im Leveraged Finance Geschäft.“
71

Weiter heißt es in dem Bericht (S. 9):
72

„Die Summe aus Zinsüberschuss und Ergebnis aus zum Fair Value bewerteten finanziellen Vermögenswerten/Verpflichtungen aus Sales & Trading belief sich 2009 auf 11,8 Mrd. € nach einem Verlust von 1,6 Mrd. € im Vorjahr. Diese Verbesserung war vor allem auf die Vorjahresverluste im Aktienderivategeschäft, im Aktieneigenhandel und im Handel mit Kreditprodukten sowie Marktwertanpassungen auf kreditbezogene Risikopositionen im Vorjahr zurückzuführen. Die Ergebnisverbesserung in 2009 beinhaltete zudem ein gutes Ergebnis im kundenbezogenen Geschäft. Ursächlich für den Rückgang im Kreditgeschäft waren ein niedrigerer Zinsüberschuss und ein geringeres Ergebnis aus zum Fair Value bewerteten finanziellen Vermögenswerten/Verpflichtungen aus gewerblichen Immobilienkrediten, teilweise ausgeglichen durch Marktwertgewinne im Jahr 2009 gegenüber Verlusten im Vorjahr, bei zum Fair Value bewerteten Investment-Grade-Krediten und im Hedgeportfolio. Die Summe aus Zinsüberschuss und Ergebnis aus zum Fair Value bewerteten finanziellen Vermögenswerten/Verpflichtungen aus Transaction Services ging um 180 Mio. € zurück, vor allem infolge des niedrigen Zinsniveaus und des gesunkenen Einlageneugeschäfts. Die Verbesserung um 2,1 Mrd. € bei den übrigen Produkten resultierte vor allem aus deutlich niedrigeren Marktwertverlusten bei Krediten und Kreditzusagen im Leveraged-Finance-Geschäft im Vergleich zum Vorjahr.“
73

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Finanzbericht 2009 der Beklagten, Anlage K 2 zur Klage der Kläger zu 2) und 3), S. 9 ff. Bezug genommen.
74

Die Kläger zu 2) und 3) vertreten die Auffassung, dass die Aussage des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in seinem Bericht, dass das positive Ergebnis der Beklagten für das Jahr 2009 Grund einer gelungenen Wende der Geschäftspolitik der Beklagten aufgrund einer erfolgreichen Neuausrichtung der Vertriebs- und Handelsaktivitäten gewesen sei, unzutreffend gewesen sei. Vielmehr sei der ausgewiesene Gewinn von 7.109.000.000 € im Geschäftsjahr 2009 gegenüber einem Verlust von 9.992.000.000 € im Geschäftsjahr 2008 lediglich das Ergebnis von Buchgewinnen gewesen. Dass die Bilanz der Beklagten für 2009 unzutreffend gewesen sei, behaupten die Kläger zu 2) und 3) in der Berufungsinstanz nicht mehr.
75

Wie bereits das Landgericht in seinem Urteil (S. 24, Bl. 902 d.A.) festgestellt hat, haben die Kläger zu 2) und 3) nicht dargelegt, dass die Aussagen des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, dass dieser nach den außergewöhnlich schwierigen Verhältnissen des Vorjahres (also 2008) eine klare Wende gelungen sei und eine erfolgreiche Neuausrichtung der Vertriebs- und Handelsaktivitäten zugunsten des Geschäfts mit liquiden sowie marktgängigen Finanzprodukten stattgefunden habe, unzutreffend war. Wie aus dem – als solches von den Klägern zu 2) und 3) nicht angegriffenen Finanzbericht folgt, resultierte die Gewinnsteigerung im Geschäftsjahr 2009 aus unterschiedlichen unternehmerischen Maßnahmen. Einen Beleg dafür, dass es insoweit lediglich um „Buchgewinne“ handelte, liefert der Bericht nicht. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Steigerung des Wertes von zum „Fair Value“ (englisch für: „Marktpreis“) bewerteter Vermögensanlagen ihre Ursache nicht (auch) in unternehmerischem Handeln hat. Ein solches kann dabei sowohl in der Umschichtung von Anlagegegenständen als auch in deren bewusstem Halten liegen. Aus der von den Klägern zu 2) und 3) hervorgehobenen Tatsache, dass die zum Fair Value bewerteten finanziellen Vermögenswerte im Jahr 2009 wesentlich günstiger zu Buche schlagen als im Jahr davor, vermag der Senat daher nicht zu entnehmen, dass die Angaben des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in seinem Bericht vom März 2010 bzw. seinen entsprechenden Aussagen auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung unzutreffend waren.
76

Eine Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 2 folgt schließlich auch nicht daraus, dass die Beklagte auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung eine Frage des Vertreters der Klägerin zu 3) nicht beantwortet hätte. Dieser erklärte u. a. Folgendes:
77

„Und das Letzte – auch hier glaube ich, dass die Aktionäre etwas mehr Aufklärung erwarten können –: Die Veränderung in der Fair-Value-Bewertung hat 7.109.000.000 im Verhältnis zu 9.992.000.000 betragen. Wenn man diese Veränderungen in der Fair-Value-Bewertung eliminiert, stellt man fest, dass die gesamte Veränderung im Ergebnis ausschließlich auf den Fair-Value-Änderungen beruht. Wenn Sie diese Fair-Value-Änderungen eliminieren, hat sich am Ergebnis nichts Wesentliches geändert.“
78

Insoweit ist nach der Formulierung bereits unklar, ob der Vertreter der Klägerin zu 3) eine konkrete Frage stellen oder lediglich eine mangelhafte Aufklärung rügen wollte. Eine konkret formulierte Frage enthält der Satz: „Und das Letzte – auch hier glaube ich, dass die Aktionäre etwas mehr Aufklärung erwarten können –…“ jedenfalls nicht. Zumindest folgt daraus, dass auf den Debattenbeitrag des Vertreters der Klägerin zu 3) über die von der Beklagten im Zusammenhang mit ihrer Bilanz bereits gegebenen umfangreichen Erläuterungen hinaus nicht konkret geantwortet wurde, kein Anfechtungsrecht. Denn unstreitig stellte der Versammlungsleiter nach dem Schluss der Generaldebatte fest, dass er davon ausgehe, dass alle gestellten Fragen beantwortet seien, und gab den Aktionären von 20.06 Uhr bis 22.00 Uhr die Gelegenheit, vermeintlich nicht beantwortete Fragen zu Protokoll zu geben. Hinsichtlich des zitierten Debattenbeitrages gab der Vertreter der Klägerin zu 3) unstreitig keine mangelnde Beantwortung zu Protokoll. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 20.10.2009, 5 U 22/09, zitiert nach Juris, Rn. 147 ff. m.w.N.) kann in diesem Fall auf die Nichtbeantwortung der Frage eine Anfechtung nicht gestützt werden, da sich der Anfechtungskläger mit einer hierauf zielenden Auskunftsrüge unzulässiger Weise in Widerspruch zu seinem Verhalten in der Hauptversammlung setzt.
79

Jedenfalls, da nach der Formulierung unklar ist, ob überhaupt und wenn ja, was für eine konkrete Auskunft von der Beklagten begehrt werden sollte, ist danach der Klägerin zu 3) eine hierauf zielende Auskunftsrüge verwehrt.
80

Ebenso wenig kommt eine Anfechtbarkeit der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung nach TOP 2 wegen einer fehlenden Bildung von Rückstellungen in Betracht. Die Kläger zu 2) und 3) machen insoweit geltend, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, für mögliche Schadensersatzansprüche des Klägers zu 2) bzw. seiner Rechtsnachfolger und der I-GmbH aus und im Zusammenhang mit dem Interview des früheren Vorstandssprechers der Beklagten J vom 3./4. Februar 2002 Rückstellungen zu bilden. Wie der Senat bereits mehrfach und zuletzt der auch der Bundesgerichtshof für vergangene Jahre entschieden haben, sind angesichts der Bilanzsumme der Beklagten in diesem Zusammenhang möglicherweise bestehende Schadensersatzverpflichtungen ohne Relevanz bzw. ist eine Rückstellung nicht geboten (BGH, Nichtzulassungsbeschluss vom 11.10.2010, II ZR 93/08, zitiert nach Juris, Rn. 5 m.w.N., hinsichtlich der Urteile des Senats wird auf das angefochtene Urteil, S. 25, Bl. 903 d.A.) Bezug genommen).
81

Schließlich folgt eine Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 2 nicht daraus, dass die Beklagte für das Jahr 2009 keinen Konzernabschluss unter Einbeziehung der A-Bank aufgestellt hat. Eine entsprechende Verpflichtung gemäß § 290 Abs. 1, 3 HGB haben die Kläger nicht hinreichend dargetan.
82

Unstreitig erwarb die Beklagte Ende 2008/Anfang 2009 einen Anteil von insgesamt 29,95 % der Aktien der A-Bank AG. Aufgrund einer Vereinbarung mit der ursprünglichen Mehrheitseigentümerin, der … A AG, vom 14.01.2009 zeichnete die Beklagte hinsichtlich weiterer 60 Mio. A-Bankaktien (= 27,4 % des Aktienkapitals) eine Zwangsumtauschanleihe über 2,7 Mrd. €, die nach 3 Jahren zu erfüllen war. Schließlich vereinbarte die Beklagte mit der … A AG eine Put-/Call-Option über weitere 26,4 Mio. A-Bankaktien (= 12,1 %), mit welcher die … A zum Verkauf, die Beklagte zum Kauf der Aktien berechtigt wurde. Nach Auffassung des Klägers zu 1), der sich in der Berufungsinstanz die Kläger zu 2) und 3) angeschlossen haben, war aufgrund dieser Situation gemäß § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB die Beklagte vermeintlich verpflichtet, für das Jahr 2009 einen sog. konsolidierten Konzernabschluss unter Einbeziehung der A-Bank AG zu veröffentlichen.
83

Gemäß § 290 Abs. 1 Satz 1 HGB ist eine Kapitalgesellschaft verpflichtet, einen Konzernabschluss aufzustellen, wenn sie auf ein anderes Unternehmen (Tochterunternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Gemäß Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 wird ein beherrschender Einfluss des Mutterunternehmens insbesondere dann vermutet, wenn ihm bei dem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zustehen. Gemäß § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB werden einem Mutterunternehmen auch die an einem anderen Unternehmen zustehenden Rechte hinzugerechnet, über die es aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Gesellschaftern dieses Unternehmens verfügen kann.
84

Zwar bestand unstreitig im Jahre 2009 dinglich keine Aktienmehrheit der Beklagten an der A-Bank AG. Nach der Auffassung der Kläger zu 1) bis 3) konnte die Beklagte jedoch aufgrund der schuldrechtlichen Vereinbarungen mit der … A AG hinsichtlich der Zwangsumtauschanleihe und der Put-/Call-Optionen einen maßgeblichen beherrschenden Einfluss auf die A-Bank AG ausüben. Da der Preis für die Zwangsumtauschanleihe bereits feststand, habe die Beklagte – auch wenn sie noch nicht sachenrechtlich Inhaberin der weiteren 27,4 % Aktien der A-Bank AG war – in vollem Umfang die Chancen und Risiken hinsichtlich der zu erwerbenden Aktien getragen, während die … A AG kein eigenes Interesse mehr an der Entwicklung der A-Bank gehabt habe. Gleiches habe hinsichtlich der weiteren 12,1 % der Aktien gegolten, die von der Put-/Call-Option betroffen waren. Denn es sei sicher gewesen, dass – je nach wirtschaftlicher Situation – entweder seitens der A-Bank die Put-Option oder seitens der Beklagten die Call-Option gezogen werden würde. Auch insoweit habe daher de facto eine feste schuldrechtliche Verpflichtung bestanden. Gemäß §§ 241 Abs. 2, 242 BGB habe deshalb die … A AG die ihr aufgrund der Inhaberschaft der A-Bank Aktien noch zustehenden Stimmrechte nur im Interesse der Beklagten ausüben dürfen.
85

Die Beklagte verweist demgegenüber auf die Geltung des Abstraktionsprinzips sowie darauf, dass sowohl das Stimmrecht als auch mögliche (de facto wegen der wirtschaftlich angeschlagenen Situation der A-Bank im Jahr 2009 nicht bestehende) Dividendenansprüche der … A AG zugestanden hätten.
86

Im Ergebnis genügt der Abschluss des schuldrechtlichen Erwerbsvertrages (Zwangsumtauschanleihe, Put-/Call-Option) nicht, um eine Konsolidierungspflicht gemäß § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB auszulösen. Durch diese Vorschrift sollen insbesondere uneigennützige Verwaltungs-Treuhandschaften, Sicherungs-Treuhandschaften und echte Pensionsgeschäfte erfasst werden. Mit der Beklagten und dem Landgericht (Urteil, S. 25, Bl. 903 d.A.) geht auch der Senat davon aus, dass der schuldrechtliche Anspruch auf Übertragung der Aktien allein für die Annahme eines beherrschenden Einflusses noch nicht genügt. Gleiches gilt zutreffender Auffassung nach auch für die in ihren Voraussetzungen parallele Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 5 WpÜG. Nach dieser stehen Stimmrechten des Bieters (hier also der Beklagten) Stimmrechte aus Aktien der Zielgeschäft (hier der A-Bank) gleich, die der Bieter durch eine Willenserklärung erwerben kann. Nach herrschender Meinung bezieht sich dies darauf, dass der Erwerbstatbestand bereits so weit fortgeschritten ist, dass die Aktien bereits dinglich durch eine alleinige Willenserklärung erworben werden können. Der schuldrechtliche Anspruch auf Lieferung genügt hingegen nicht (Harmann/Schüppen/Walz, Frankfurter Kommentar zum WpÜG, 3. Aufl., § 30, Rn. 57 m.w.N.; Steinmeier/Häger, WpÜG, 2. Aufl., § 30, Rn. 40).
87

Dementsprechend hat das Landgericht Köln (Urteil vom 29.07.2011, 82 O 28/11, Anlage B 27, Bl. 1319 ff. d. A.) in einem ausführlich begründeten Urteil zur vorliegenden Situation (Erwerb der A-Bank durch die Beklagte), auf das ergänzend Bezug genommen wird, ebenfalls die Auffassung vertreten, dass für das Jahr 2009 keine Pflicht der Beklagten zur Konsolidierung der A-Bank in ihrer Bilanz bestand.
88

Das LG Köln hat festgestellt, dass das zivilrechtliche Abstraktionsprinzip auch im vorliegenden Zusammenhang Geltung beanspruche (Rn. 66). Anhaltspunkte für eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung, nach der die … A AG die von der Pflichtumtauschanleihe betroffenen Aktien für Rechnung der Beklagten gehalten habe, gebe es nicht. Ebenso wenig bestehe eine rechtliche Verpflichtung zur Interessenwahrung bei dem Stimm- und Dividendenrecht der … A AG, die „im Lager der Beklagten“ stehe. Die …. A AG habe lediglich gemäß § 242 BGB alles unterlassen müssen, was den Vertragserfolg, d. h. den Vollzug der Vereinbarungen, gefährde. Dies schließe lediglich ein missbräuchliches Verhalten der … A AG aus (Rn. 102).
89

Daran, dass für das Jahr 2009 die Beklagte nicht verpflichtet war, die … A-Bank „zu konsolidieren“, ändert es nichts, dass die Beklagte nach Durchführung eines freiwilligen Übernahmeangebots zum 03.12.2010 zu diesem Stichtag die A-Bank in ihrer Bilanz konsolidierte. Denn erst zu diesem Stichtag stieg der Anteil der Beklagten durch die im Rahmen des öffentlichen Übernahmeangebots zusätzlich übernommenen Aktien auf 51,98 % der Stimmrechte an, so dass ab diesem Termin die Konsolidierungspflicht gemäß § 290 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 HGB ausgelöst wurde. In ihrem Geschäftsbericht 2010 führte die Beklagte hierzu aus:
90

„Vor dem Erwerb der Kontrollmehrheit hielt der Konzern direkt 29,95 % der Aktien und Stimmrechte der A-Bank, wodurch er die Finanz- und Geschäftspolitik des Unternehmens maßgeblich mitbestimmen konnte. Demzufolge wurde diese Beteiligung nach der Equitymethode bilanziert. Zusätzlich hat der Konzern eine durch die … A emittierte Pflichtumtauschanleihe gezeichnet. Diese wurde im Rahmen eines breiter angelegten Übernahmevertrags für A-Bank-Aktien erworben, den die H-Bank im Februar 2009 mit der … A abgeschlossen hatte. Gemäß diesem Übernahmevertrag wird die Pflichtumtauschanleihe 2012 vollständig in 60 Millionen A-Bank-Aktien getauscht, was einem Anteil von 27,42 % entspricht. Die Pflichtumtauschanleihe stellt zu Bilanzierungszwecken ein Eigenkapitalinstrument dar. Sie weist ein Risiko-/Chancen-Profil auf, das im Wesentlichen mit einem Eigentumsanteil an der A-Bank übereinstimmt, und wurde deshalb nach der Equitymethode bilanziert.“
91

Im Gegensatz zur Auffassung der Kläger zu 1) bis 3) folgt auch hieraus nicht, dass die Beklagte bereits im Jahr 2009verpflichtet war, die A-Bank zu konsolidieren. Denn die hierfür allein maßgeblichen Voraussetzungen des § 290 Abs. 2, Abs. 3 HGB sind von möglichen Bilanzierungsgrundsätzen und ggf. –wahlrechten unabhängig.
92

Unter TOP 5 wurde auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung die L … Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die zuvor auch den Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2009 geprüft hatte, als Konzernabschlussprüferin für das Geschäftsjahr 2010 wiedergewählt. Diese Beschlussfassung ist wirksam.
93

Zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit führende Verfahrensfehler sind – wie bereits ausgeführt – nicht gegeben. Entgegen der Auffassung der Kläger zu 2) und 3) begegnet die Beschlussfassung zu TOP 5 auch keinen inhaltlichen Bedenken.
94

Gemäß Ziff. 7.2.3 des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) soll der Aufsichtsrat mit dem Abschlussprüfer vereinbaren,
95

„dass der Abschlussprüfer über alle für die Aufgaben des Aufsichtsrats wesentlichen Feststellungen und Vorkommnisse unverzüglich berichtet, die sich bei der Durchführung der Abschlussprüfung ergeben.“
96

Nach Ziff. 7.2.3 Satz 2 DCGK soll der Aufsichtsrat mit dem Abschlussprüfer ferner vereinbaren,
97

„dass der Abschlussprüfer ihn informiert bzw. im Prüfungsbericht vermerkt, wenn er bei Durchführung der Abschlussprüfung Tatsachen feststellt, die eine Unrichtigkeit der vom Vorstand und Aufsichtsrat abgegebenen Erklärung zum Kodex ergeben.“
98

Unstreitig vereinbarte die Beklagte mit der Abschlussprüferin für das Jahr 2009 eine Ziff. 7.2.3 DCGK entsprechende vertragliche Verpflichtung.
99

Nach der Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.06.2010 (3/5 O 263/09), bestätigt durch Urteil des Senats vom 05.07.2011 (5 U 104/10, AG 2011, S. 713 ff.) war die für das Jahr 2008 abgegebene Entsprechenserklärung gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG wegen nicht ausreichender Information über im Aufsichtsrat aufgetretene Interessenkonflikte unrichtig. Wegen der Einzelheiten wird auf das Senatsurteil vom 05.07.2011, (zitiert nach Juris, Rn. 74 ff.) Bezug genommen. Eine entsprechende Mitteilung seitens der Abschlussprüferin für das Jahr 2008 war nicht erfolgt.
100

Entgegen der Auffassung der Kläger zu 2) und 3) folgt hieraus jedoch nicht die Anfechtbarkeit der Wiederwahl der Abschlussprüferin für das Jahr 2010. Denn zum einen lag bei Anfertigung der Abschlussprüfung für das Jahr 2008 die zitierte Rechtsprechung des Landgerichts Frankfurt am Main sowie des Senats noch nicht vor, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Verstoß gegen die Entsprechenserklärung für die Abschlussprüferin erkennbar war. Selbst wenn jedoch die Abschlussprüferin pflichtwidrig gehandelt hätte, schiede jedoch eine Anfechtung gemäß § 243 AktG aus. Denn es läge lediglich ein Verstoß gegen eine vertraglich (im Rahmen des Dienstvertrages) übernommene Pflicht, nicht jedoch ein Verstoß gegen Gesetz oder Satzung vor.
101

Eine Informationspflichtverletzung hinsichtlich der Tätigkeit der Abschlussprüferin in der Vergangenheit machen die Kläger zu 2) und 3) nicht geltend. Insbesondere behaupten sie nicht, diesbezüglich eine Frage gestellt zu haben, die etwa nicht, nicht zutreffend oder nicht vollständig beantwortet worden wäre.
102

Der Umstand allein, dass in einem einzelnen Punkt die Abschlussprüferin in der Vergangenheit ggf. unsorgfältig gehandelt hat, schließt ihre erneute Bestellung für die Zukunft nicht per se aus.
103

Die Entlastungsbeschlüsse zu TOP 3 und 4 hat das Landgericht zutreffend für nichtig erklärt.
104

Die Anfechtbarkeit der Entlastungen von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2009 folgt zunächst aus der unzutreffenden Erklärung gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG. Die Rechtslage ist insoweit vergleichbar derjenigen hinsichtlich der auf der Hauptversammlung der Beklagten am 26.05.2009 gefassten Entlastungsbeschlüsse für das Geschäftsjahr 2008, deren Anfechtbarkeit der Senat im Urteil vom 05.07.2011 (5 U 104/10) festgestellt hat (AG 2010, S. 713 ff., zitiert nach Juris, Rn. 74 ff.). Dort hat der Senat Folgendes ausgeführt:
105

„Gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG haben Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Gesellschaft jährlich zu erklären, dass den vom Bundesministerium der Justiz bekannt gegebenen Empfehlungen der „Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex“ (DCGK) entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht.
106

In Ziff. 5.5.3 bestimmt der DCGK: „Der Aufsichtsrat soll in seinem Bericht an die Hauptversammlung über aufgetretene Interessenkonflikte und deren Behandlung informieren. Wesentliche und nicht nur vorübergehende Interessenkonflikte in der Person eines Aufsichtsratsmitglieds sollen zur Beendigung des Mandats führen.“
107

Vorliegend haben Vorstand und Aufsichtsrat mit einer – hier nicht relevanten Einschränkung – erklärt, den Empfehlungen des DCGK entsprochen zu haben, obgleich dies tatsächlich nicht der Fall war.
108

Hinsichtlich des Aufsichtsratsvorsitzenden D teilt der Bericht des Aufsichtsrats gemäß § 171 Abs. 2 AktG nämlich lediglich mit, dass dieser „an drei Beschlussfassungen … am 29. Oktober 2008 nicht teil(nahm), da diese ihn persönlich betrafen.“ Weder wird angegeben, um welches Thema es bei den Beschlüssen ging, noch weshalb Herr D persönlich betroffen war. Den Anforderungen von Ziff. 5.5.3 der DCGK genügt dies nicht. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der bestehende Interessenkonflikt benannt werden, weswegen der BGH z.B. das bekannte Bestehen von „Vorwürfen“ gegen ein Aufsichtsratsmitglied ohne nähere Darlegung nicht ausreichen ließ (Urteil vom 16.02.2009 – II ZR 185/07– Kirch/Deutsche Bank, Hauptversammlung 2002, BGHZ 180, S. 9 ff., zitiert nach Juris, Rn. 22; ihm folgend OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 20.10.2010, 23 U 121/08, WM 2011, S. 221 ff., zit. nach juris Rn. 166 ff. ). Einer genaueren Bezeichnung des aufgetretenen Interessenkonflikts hätte es nicht zuletzt auch deshalb bedurft, da die Kodexempfehlung hinsichtlich der Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat auch die Aufgabe hat, den Aktionären bei nächstfolgenden Wahlen zum Aufsichtsrat einen Überblick über die aufgetretenen Konflikte zu geben, die ggf. bei den Wahlentscheidungen berücksichtigt werden können (Ringleb/Kremer/Lutter/v.Weber, Kommentar zum DCGK, Rn. 1138).
109

Noch weniger aussagekräftig ist der Bericht hinsichtlich weiterer „gelegentlich“ gegebener „latenter“ Interessenkonflikte „zum Beispiel“ von Frau K, Frau M, Frau N, die als Arbeitnehmervertreter auch Mitglied des Aufsichtsrats der H-Bank … AG gewesen seien und Herrn O, der „zeitweise“ Vorsitzender des Aufsichtrats der P-Bank gewesen sei. Insofern werden weder die Zahl, noch die Art der Interessenkonflikte, sondern nur mitgeteilt, dass die (ohnehin nur beispielhaft!) genannten Aufsichtsratsmitglieder „an Beratungen zu den entsprechenden Themen, die zum Teil auch in den Ausschüssen stattfanden, denen sie nicht angehörten, nicht teilgenommen“ hätten. Auch dies genügt den dargestellten Anforderungen von Ziff. 5.5.3 DCGK nicht.
110

Der Verstoß gegen die Regelungen des DCGK selbst begründet zwar noch keine Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses für den Vorstand, denn zum einen trifft die verletzte Pflicht unmittelbar nur den Aufsichtsrat selbst und zum anderen hat der DCGK keine Gesetzeskraft. Sie folgt jedoch aus der gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG auch vom Vorstand abgegebenen Entsprechenserklärung, die wegen der Mängel auch für diesen ersichtlichen Mängel des Aufsichtsratsberichts unzutreffend war. Diese Unrichtigkeit führt zur Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses auch für den Vorstand (BGH a.a.O., Rn. 28).“
111

Entsprechendes gilt für den vorliegenden Bericht. Denn in diesem heißt es hinsichtlich der Person des Aufsichtsratsvorsitzenden D, dass er „an den Beratungen und Beschlussfassungen des Aufsichtsrats … hinsichtlich der Untersuchungen über Vorgänge im Bereich Corporate Security sowie damit zusammenhängender Mandatierungen von externen Beratern nicht teilgenommen habe“, soweit diese Untersuchungen seine Person betrafen. In welchen Fällen dies der Fall war, wird nicht mitgeteilt. Hinsichtlich des Aufsichtsratsmitglieds Q heißt es lediglich: „Herr Q nahm an der Abstimmung und der Diskussion hinsichtlich des Erwerbs von R-Bank wegen eines möglichen Interessenkonflikts nicht teil.“ Worin der mögliche Interessenkonflikt gelegen haben könnte, wird nicht mitgeteilt. Wie bereits hinsichtlich des Geschäftsjahrs 2008 heißt es auch im vorliegenden Bericht wiederum: „Gelegentlich bestanden bei einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern latente Interessenkonflikte“, ohne dass diese benannt werden. Weiter heißt es nur: „So waren z. B. im Berichtszeitraum Frau M und Frau N als Arbeitnehmervertreter auch Mitglied des Aufsichtsrats der H-Bank … AG. Sie haben an Beratungen zu den entsprechenden Themen, die zum Teil auch in den Ausschüssen fanden, denen sie nicht angehörten, nicht teilgenommen.“ Wie der Senat in seinem Urteil vom 05.07.2011 ausgeführt hat, genügt dies den Anforderungen von Ziff. 5.5.3 DCGK nicht.
112

Die Frage, ob – wie dies das Landgericht in seinem Urteil, S. 34, erörtert – der Bericht auch hinsichtlich eines möglichen Interessenkonflikts von Herrn S nicht ausreichend war, bedarf deshalb keiner Entscheidung.
113

Die Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 3 (Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2009) folgt darüber hinaus aus einer Informationspflichtverletzung gemäß §§ 243 Abs. 4, 131 AktG.
114

Auf der Hauptversammlung stellte der Vertreter des Rechtsvorgängers der Klägerin zu 2) u. a. folgende Fragen:
115

„Ist es zutreffend, dass die H-Bank – wie der Presse zu entnehmen war – Herrn T und Herrn U für die vergleichsweise Beilegung des Arbeitsrechtsstreits infolge ihrer Kündigungen aufgrund der Spitzelaffäre je € 5 Mio. gezahlt hat? Wenn nein, welchen Betrag haben die Herren T und U dann erhalten? Ist der Betrag, den die Herren jeweils erhalten haben, höher als der Betrag, den sie bis zu ihrem regulären altersbedingten Ausscheiden erhalten hätten? Wie rechtfertigen Sie die erheblichen Zahlungen an Mitarbeiter, die Sie zuvor wegen pflichtwidrigen Verhaltens gekündigt haben, zumal Sie noch – wie in der Y-Zeitung vom …. September 2009 berichtet – beiden Mitarbeitern Ihres Hauses die alleinige Verantwortung für die Bespitzelungsaktion zugeschoben hatten?
116

Der Vorstand der Beklagten antwortete hierauf wie folgt:
117

„Wie Sie auch der Berichterstattung in den Medien entnehmen können, hatten die beiden Mitarbeiter Kündigungsschutzklagen eingereicht, die mittlerweile auf Grund einer einvernehmlichen Regelung zurückgenommen wurden. Die Entscheidung, die Kündigungsschutzklagen durch einvernehmliche Regelung zu beenden, wurde im Vorstand getroffen. Die Höhe der Abfindung war das Ergebnis der Verhandlungen der Parteien. Bei den von Ihnen in den Raum gestellten Beträgen handelt es sich um Spekulationen, die wir nicht kommentieren. Wir bitten um Verständnis, dass wir zu den weiteren Fragen auf Grund des Datenschutzes keine Auskunft geben können.“
118

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Frage im gebotenen Umfang beantwortet zu haben. Zu einer weitergehenden Auskunftserteilung sei sie nicht verpflichtet gewesen, da ihr gemäß § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG ein Auskunftsverweigerungsrecht zustehe, wie auch die Mitteilung weiterer Einzelheiten, insbesondere des Vergleichsbetrages mit den Geboten des Datenschutzes nicht vereinbar sei.
119

In seinem Beschluss im Auskunftserzwingungsverfahren gemäß § 132 AktG hat das Landgericht Frankfurt am Main (3-5 O 68/10, LGU, S. 28/29) hierzu Folgendes ausgeführt:
120

„Die Frage … ist insofern für die Entlastung des Vorstands beurteilungsrelevant, als die Möglichkeit besteht, dass den Herren T und U auf Veranlassung ihres Vorstands eine überhöhte Abfindung bzw. ein „Schweigegeld“ gezahlt worden sein könnte (vgl. Kubis, a.a.O., § 131 Rn. 163). Dafür spricht, dass die genannten Personen aus Sicht der Antragsgegnerin die maßgeblichen Verantwortlichen für die Bespitzelungsaffäre sind und diese über sensibles Detailwissen über die delikate Spitzelaffäre besitzen könnten. Hierbei ist unerheblich, dass zu erwarten ist, dass die Höhe der Abfindung im Verhältnis zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Antragsgegnerin gering ausfällt. In diesem Fall ist aus Sicht eines vernünftig denkenden Durchschnittsaktionärs von Interesse, ob eine im Rahmen des Ermessenspielraums des Vorstands noch angemessene Abfindung gezahlt wurde oder die Arbeitnehmer mit einer nicht angemessenen Summe herausgekauft bzw. ruhig gestellt wurden. Da diese Gefahr in der vorliegenden Situation nicht von der Hand zu weisen ist, besteht auch kein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG (vgl. Kubis, a.a.O., § 131 Rn. 163). Mit ihren bisherigen Ausführungen ist die Antragsgegnerin diesem berechtigten Informationsbedürfnis bislang nicht nachgekommen. Datenschutzrecht steht nicht entgegen, da bereits der Anwendungsbereich des BDSG gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG nicht eröffnet ist; in jedem Fall läge ein Erlaubnistatbestand gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 lit. a BDSG vor.“
121

Zumindest hinsichtlich der ersten und dritten Teilfrage schließt sich der Senat diesen Ausführungen an. Durch deren verweigerte Beantwortung verstieß die Beklagte gegen § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG, was gemäß § 243 Abs. 4 AktG zur Anfechtbarkeit der Entlastung des Vorstands für das Geschäftsjahr 2009 führt.
122

Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass (jedenfalls) die mit der ersten und dritten Teilfrage erbetenen Auskünfte erforderlich waren, um eine sinnvolle Entlastungsentscheidung insbesondere des Vorstands treffen zu können.
123

Dagegen führt die Beklagte zwar zu Recht an, dass nach (zutreffender) herrschender Meinung regelmäßig Fragen nach der Vergütung von Mitarbeitern außerhalb der Vorstandsebene für die zu fällenden Entlastungsentscheidungen nicht erforderlich sind (vgl. KG, NJW-RR 1995, 98; KKAktG/Kersting, 3. Aufl., § 131 Rdn. 185; Mutter, Der Auskunftsanspruch des Aktionärs in der Hauptversammlung, S. 17 f.). Entsprechendes gilt für geleistete Abfindungszahlungen (vgl. MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 163).
124

Die Beklagte zieht allerdings nicht hinreichend in Betracht, dass es sich insoweit nur um einen Regelfall handelt, von dem Ausnahmen zu machen sind, z.B. wenn die Abfindungszahlung in ihrer Größenordnung oder im Verhältnis zum Anlass der Beendigung außergewöhnlich hoch sind (vgl. MünchKommAktG/Kubis, 2. Aufl., § 131 Rdn. 163). Dies gilt insbesondere, wenn die Zahlungen – wie vorliegend unstreitig – durch den Vorstand veranlasst wurden. Dann bestehen nämlich Anhaltspunkte dafür, dass die Zahlungen als Schweigegeld dienen könnten, was die Antragsteller mit Blick auf die Rolle der beiden Mitarbeiter T und U in der so genannten Spitzelaffäre vermutet haben. Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, das Landgericht habe zu der von ihm so bezeichneten Spitzelaffäre keine hinreichenden Feststellungen getroffen, vermag sie hiermit nicht durchzudringen. Es ist, auch aufgrund zahlreicher Pressebeiträge, allgemein sowie senatsbekannt und wird auch von der Beklagten nicht bestritten, dass in der Öffentlichkeit eine Affäre bei der H-Bank AG diskutiert wurde, der zufolge der Beklagten unter anderem vorgeworfen wurde, das private Umfeld eines ihrer Aktionäre ausgespäht zu haben. Dass allein hierdurch die erhobenen Vorwürfe nicht erwiesen sind, steht ebenso außer Zweifel wie der Umstand, dass sie Gegenstand einer intensiv geführten, öffentlichen Diskussion waren. Bereits letzterer Gesichtspunkt rechtfertigt das Auskunftsinteresse der Aktionäre daran, ob Abfindungszahlungen in einer Höhe geflossen sind, die den Vorwurf des Schweigegeldes an die in die vorgenannte Affäre den Presseberichten zufolge verstrickten Mitarbeiter zumindest nahe legen könnten.
125

Entgegen der Auffassung der Beklagten stand ihr kein Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AktG zu.
126

Nach dieser Vorschrift darf der Vorstand eine an sich gebotene Auskunft verweigern, wenn die Preisgabe der Information dazu geeignet ist, der Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen. Dies war vorliegend jedoch nicht der Fall, da bereits keine Verpflichtung der Gesellschaft zur vertraulichen Behandlung der nachgefragten Information bestand.
127

Die Vereinbarung einer konkreten Vertraulichkeitsvereinbarung hat die Beklagte nicht behauptet. Ob Parteien von Aufhebungsvereinbarungen in Arbeitsgerichtsverfahren regelmäßig Vertraulichkeit vereinbaren, wie dies die Beklagte – erstmals im Berufungsrechtszug – vorträgt (Schriftsatz vom 1.9.2011, S. 15 /Bl. 1209 d.A.) bedarf daher keiner Entscheidung.
128

Auch ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes ist nicht gegeben, wobei dahinstehen kann, ob dieses in der vorliegenden Konstellation überhaupt anwendbar ist.
129

Denn selbst wenn man dies – entgegen der Auffassung des Landgerichts – annehmen wollte, griffe jedenfalls der der Erlaubnistatbestand aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2a BDSG ein. Nach dieser Vorschrift ist die Nutzung personenbezogener Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke zulässig, soweit es zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt.
130

So liegt der Fall hier. Die gesetzlich dem Vorstand der Antragsgegnerin obliegende Verpflichtung, ihre Aktionäre im Rahmen der Hauptversammlung zu informieren, gehört zu deren eigenem Geschäftszweck. Hierfür ist die Beantwortung der an den Vorstand gerichteten Fragen geeignet und zugleich das mildeste Mittel. Darüber hinaus überwiegt vorliegend das Interesse der verantwortlichen Stelle. Zu diesem gehört auch das Auskunftsinteresse der Mitglieder ihrer Organe. Dabei hat das über Art. 14 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Auskunftsinteresse der Aktionäre mit Blick auf die Beantwortung jedenfalls der Teilfragen 1 und 3 Vorrang gegenüber dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung der betroffenen Mitarbeiter. Denn erfragt wurde nur eine ohnehin in der Presse kolportierte Zahl sowie mit der dritten Teilfrage eine abstrakte Größenordnung. Gleichzeitig wäre – eine Richtigkeit der vermuteten Höhe unterstellt – ein unredlicher Zweck der Zahlung nicht fernliegend. Unter Abwägung der Gesamtumstände (vgl. zu weiteren Abwägungsgesichtspunkten etwa BVerfG, NJW 2008, 1435, 1436 f. [BVerfG 25.02.2008 – 1 BvR 3255/07]) hat daher das allgemeine Persönlichkeitsrecht der ehemaligen Mitarbeiter hinter dem Auskunftsinteresse der Aktionäre zurückzustehen.
131

Da durch die Beantwortung der Frage ein Verstoß gegen die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes nicht begründet worden wäre, kommt zugleich kein überwiegender Nachteil der Gesellschaft hieraus im Sinne von § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG in Betracht.
132

Da somit jedenfalls hinsichtlich der fehlenden Beantwortung der ersten und dritten Teilfrage eine zur Anfechtung berechtigende Informationspflichtverletzung vorliegt, kann es für die Entscheidung dahinstehen, ob die zweite Teilfrage aus der Sicht eines objektiv urteilenden Aktionärs erforderlich war und ob die vierte Teilfrage durch die gegebene Stellungnahme in ausreichender Weise beantwortet wurde.
133

Auch die Beschlussfassung zu TOP 4 (Entlastung des Aufsichtsrats) ist über das bereits Ausgeführte hinaus wegen einer Informationspflichtverletzung gemäß §§ 243 Abs. 4, 131 Abs. 1 Satz 1 AktG anfechtbar.
134

Auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung stellte der Kläger zu 4) u. a. folgende Frage:
135

„Im Bericht des Aufsichtsrats führen Sie aus – Zitat –„Herr D nahm an den Beratungen und Beschlussfassungen des Aufsichtsrats, des Prüfungsausschusses und des Präsidialausschusses hinsichtlich der Untersuchung über Vorgänge im Bereich Corporate Security sowie damit zusammenhängender Mandatierungen von externen Beratern nicht teil, soweit diese Untersuchungen seine Person betrafen“. Herr D hat sich bis heute weder im Namen der Bank für diese Affäre entschuldigt, noch hat er uns gesagt, dass er mit den Vorgängen im Corporate Security nichts zu tun gehabt hat. Und diese Vorgänge fielen alle in die Zeit, in der D diesen Bereich als Vorstandsmitglied verantwortete oder jedenfalls als Vorsitzender des Aufsichtsrates zu überwachen hatte.
136

Bitte erläutern Sie daher, wieso ein Teil dieser Untersuchungen seine Person nicht betrifft, welcher dies ist und um welche zugrunde liegenden Vorgänge es sich handelt.“
137

Der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten führte in diesem Zusammenhang Folgendes aus:
138

„Soweit Herr V mir eine Verstrickung in oder sogar eine Verantwortung für die von ihm so genannte Daten- oder Spionageaffäre vorwirft, weise ich seine ehrenrührigen Behauptungen auf das Schärfste zurück. In insgesamt drei Untersuchungen durch eine unabhängige Wirtschaftskanzlei, durch Wirtschaftsprüfer im Auftrag der BaFin und durch die Staatsanwaltschaft ist festgestellt worden, dass ich keinen Auftrag zu irgendwelchen von Herrn V behauptete Ausforschungen gegeben habe. Die Untersuchung der BaFin kommt ausdrücklich zu dem Ergebnis, dass mir in diesem Zusammenhang keinerlei Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Dementsprechend hat es die Staatsanwaltschaft schon abgelehnt, überhaupt nur ein Ermittlungsverfahren gegen mich einzuleiten.“
139

Dies stellt keine ausreichende Beantwortung der gestellten Frage dar. Die unvollständige Informationserteilung stellt auch einen gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG„relevanten“ Verfahrensmangel dar. Denn es ist davon auszugehen, dass ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als eine wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Entscheidung über die Entlastung des Aufsichtsrates angesehen hätte. In der Beschwerdeentscheidung im Auskunftserzwingungsverfahren gemäß § 132 AktG hat der 21. Senat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in seinem Beschluss vom 9.11.2011 (21 W 32/11, S. 9 ff.) insoweit Folgendes ausgeführt:
140

„Diesen Ausführungen zu der fehlenden Verstrickung oder Verantwortung des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der Antragsgegnerin, D, in die Datenaffäre sind ebenso wie den weiteren, von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang erwähnten Angaben im Aufsichtsratsbericht und der Auskünfte auf eine anders lautende Frage eines anderen Aktionärs (vgl. dazu Bl. 41 f. d. A.) keine Antwort auf die gestellte Frage. Weder geht daraus hervor, welcher Teil der Untersuchungen nach Auffassung der Antragsgegnerin Herrn D betraf und welcher nicht, noch lässt sich den Ausführungen eine Begründung für die vorgenannte Differenzierung entnehmen.
141

Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, dass sich allein aus der Angabe, alle externen Untersuchungen hätten zu dem Ergebnis geführt, dass Herrn D kein Vorwurf im Rahmen der Affäre zu machen sei, das Fehlen eines Interessenkonfliktes ergebe, zieht sie nicht hinreichend in Betracht, dass ein möglicher Konflikt auch dann gegeben ist, wenn – wie den Angaben der Antragsgegnerin zufolge geschehen – die Aufklärungsbemühungen zugunsten des Aufsichtsratsvorsitzenden ausgehen. Allein die Tatsache der Untersuchung begründet das Interesse an deren Ausgang und damit die potentielle Gefahr mangelnder Objektivität des von der Untersuchung betroffenen Aufsichtsratsmitgliedes. Entsprechend ist zumindest ein möglicher Interessenkonflikt aufgetreten. Im Übrigen dürfte dies aber ohnehin ebenfalls der Auffassung der Antragsgegnerin entsprechen, da dem Aufsichtsratsbericht zufolge D aufgrund des bestehenden Interessenkonfliktes nicht an den Beratungen betreffend die Untersuchungen teilnahm, die ihn betrafen und zwar dies unabhängig von der Tatsache, dass diese Ermittlungen zu einem dem Aufsichtsratsvorsitzenden positiven Ergebnis gekommen sein dürften.
142

Die insoweit unbeantwortet gebliebene Frage war zudem erforderlich, um ein Auskunftsbegehren im Sinne von § 132 AktG begründen zu können.
143

Die Auskunftspflicht ist ihrem Zweck entsprechend auf solche Auskünfte beschränkt, die zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich sind (vgl. BGH, NZG 2005, 77, 78 [BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02]; BayObLG, ZIP 1996, 1743, 1744). Maßstab für die Erforderlichkeit eines Auskunftsverlangens ist der Standpunkt eines objektiv urteilenden Aktionärs, der die Gesellschaftsverhältnisse nur auf Grund allgemein bekannter Tatsachen kennt und daher die begehrte Auskunft als nicht nur unwesentliches Beurteilungselement benötigt (vgl. BGH, NZG 2005, 77, 78 [BGH 18.10.2004 – II ZR 250/02]; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 131 Rdn. 12). Für ihn muss die begehrte Auskunft ein zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung wesentliches Element bilden, wobei in diesem Rahmen ebenfalls ergänzende Auskünfte verlangt werden können (vgl. KG, AG 1994, 469; BayObLG, ZIP 1996, 1743, 1744; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 131 Rdn. 12). Daher kann die Erforderlichkeit immer nur in Zusammenhang mit einem konkreten Tagesordnungspunkt der Hauptversammlung beurteilt und beantwortet werden (vgl. BayObLG, NJW-RR 1996, 679, 680).
144

Maßgeblicher Tagesordnungspunkt ist vorliegend die Entlastung des Aufsichtsrates. Hierzu hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zufolge ein wesentlicher Aspekt für die Entscheidung über die Entlastung des Aufsichtsrates die Frage ist, wie bestehende oder potentielle Interessenkonflikte in der vergangenen Amtsperiode vom Aufsichtsrat behandelt worden sind (vgl. BGH, NZG 2009. 342, 345 f.). Entsprechend ist in Nr. 5.5.3. des DCGK festgehalten, dass der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung nicht nur über aufgetretene Interessenkonflikte, sondern auch über deren Behandlung informieren soll.
145

Vorliegend war den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Antragstellers der Aufsichtsratsvorsitzende während der in Rede stehenden Vorfälle entweder das für den Bereich verantwortliche Vorstandsmitglied oder aber er war Vorsitzender des Aufsichtsrates gewesen. Entsprechend musste zunächst aus der Sicht eines durchschnittlichen Aktionärs davon ausgegangen werden, dass alle Untersuchungen zu dem Thema D in der einen oder anderen Form betreffen konnten. Da – wie dargelegt – ein positiver Ausgang der Untersuchungen den zuvor bestehenden Interessenkonflikt nicht beseitigte, war ein wesentlicher Aspekt der Behandlung des potentiellen Interessenkonfliktes aus der Sicht des außenstehenden Aktionärs die Einteilung der Untersuchungen in solche, die den Aufsichtsratsvorsitzenden (direkt) betrafen mit der Folge eines Ausschlusses von den diesbezüglichen Beratungen und solchen, bei denen eine solche unmittelbare Betroffenheit nach Auffassung der Aufsichtsratsmitglieder nicht bestand mit der daraus gezogenen Konsequenz, dass D an jenen Sitzungen teilnehmen durfte.
146

Gerade diesen Aspekt der Behandlung des Interessenkonfliktes zu erfahren war erkennbares Ziel der Fragen nach dem Gegenstand der Untersuchungen, die D nicht betrafen, und nach den Gründen dafür, dass aus Sicht des Aufsichtsrates eine Betroffenheit nicht vorlag. Wenn aber die Behandlung der Interessenkonflikte im Aufsichtsrat derart im Zentrum des Interesses der Aktionäre liegt, dass sie dem DCGK zufolge in den Aufsichtsratsbericht aufgenommen werden sollen, kann Fragen hierzu, die sich nach den Gesamtumständen und den im Bericht gemachten Angaben als notwendige Ergänzung und Vertiefung gerade zu aufdrängen, die Erforderlichkeit für die Entlastungsentscheidung des Aufsichtsrates nicht abgesprochen werden. Insoweit kommt dem Auskunftsanspruch nach § 131 AktG eine ergänzende Funktion neben den Informations- und Berichtspflichten zu, die sich vorliegend aus dem Bericht des Aufsichtsrates nach § 171 Abs. 2 Satz 1 AktG und der Pflicht zur Erläuterung des Berichtes nach § 176 Abs. 1 Satz 2 AktG ergeben (vgl. KKAktG/Kersting, 3. Aufl., § 131 Rdn. 29; Decher, in: Großkomm z AktG, 4. Aufl., § 131 Rdn. 38).
147

Dem kann die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, es gehe nur um die Beurteilung der Richtigkeit der erteilten Auskünfte, die wiederum im Rahmen eines Auskunftsverfahrens nicht zu klären sei. Denn die Frage zielt nicht auf einer Überprüfung der Richtigkeit der gemachten Angaben ab, sondern verfolgt den Zweck, die zutreffend geschilderte Behandlung des denkbaren Interessenkonfliktes mit Blick auf deren Angemessenheit und Zweckmäßigkeit einschätzen zu können. In Rede steht nicht, ob – entgegen der Angabe der Antragsgegnerin – D an einer Aufsichtsratssitzung teilnahm, bei denen aus Sicht der Antragsgegnerin die Untersuchung das Aufsichtsratsmitglied nicht (unmittelbar) betraf und ein Interessenkonflikt mithin nicht vorlag, sondern ob diese Sichtweise im konkreten Fall sachgerecht war. Dies unterfällt dem Interesse eines durchschnittlichen Aktionärs und bildet den Kernpunkt der von ihm insoweit erwarteten Beurteilung des Umgangs des Aufsichtsrats mit denkbaren und insbesondere aufgrund der bekannten Umstände nicht fernliegenden Interessenkonflikten.
148

Schließlich steht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin dem Auskunftsbegehren nicht entgegen, dass es sich hierbei um eine Angelegenheit der Gesellschaft handeln muss (vgl. etwa Decher, in: Großkomm z AktG, 4. Aufl., § 131 Rdn. 130). Zwar ergibt sich aus §§ 109, 116 S. 2 AktG, dass hinsichtlich der konkreten Vorgänge in Aufsichtsratssitzungen kein Auskunftsrecht besteht (vgl. BVerfG NJW 2000, 349, 351 [BVerfG 20.09.1999 – 1 BvR 636/95], OLG Stuttgart, WM 1995, 617, 620, Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 131 Rdn. 11; Mutter, Auskunftsansprüche des Aktionärs in der Hauptversammlung, 2002, S. 19). Bei der Frage nach der Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen handelt es sich jedoch um eine Angelegenheit der Gesellschaft, wie sich nicht zuletzt aus der entsprechenden Regelung in § 109 AktG ergibt. Insoweit werden zu Recht Fragen zur Teilnahme der Aufsichtsratsmitglieder an den Sitzungen für zulässig erachtet (vgl. Decher, in: Großkomm z Akt, 4. Aufl., § 131 Rdn. 131). Gerade die Teilnahme von D an den unterschiedlichen Aufsichtsratssitzungen steht aber als Teil der Behandlung des Interessenkonfliktes in Rede.
149

Im Übrigen ist zugleich dem Landgericht darin zuzustimmen, dass die Auskünfte, die für die Beurteilung der Behandlung des Interessenkonflikts unerlässlich sind, auch dann dem Auskunftsanspruch unterliegen, wenn sie die Aufsichtsratssitzung betreffen und insoweit Informationen über ein während der Aufsichtsratssitzung behandeltes Thema beinhalten. Andernfalls liefe der Anspruch leer. Unterbliebe nämlich sogar eine Benennung der im Aufsichtsrat behandelten Thematik aus Gründen der Vertraulichkeit, ließe sich das Bestehen eines Interessenkonfliktes und die damit verbundene Angemessenheit seiner Behandlung durch die Anteilseigner grundsätzlich nicht beurteilen. Die Angaben im DCGK blieben ebenso inhaltsleer wie ein diese Angaben ergänzender Auskunftsanspruch. Zugleich ist, da konkrete Stellungnahmen während der Aufsichtsratssitzung nicht Gegenstand der erbetenen Auskunft sind und auch keine detaillierte Darstellung und seiner Behandlung im Aufsichtsrat gefordert ist, ohnehin keine Gefahr für die vornehmlich geschützte Vertraulichkeit der Beratung im Aufsichtsrat und das damit verbundene Beratungsgeheimnis ersichtlich (vgl. dazu Mutter, Auskunftsansprüche des Aktionärs in der Hauptversammlung, 2002, S. 19; Vetter, NZG 2009, 561, 565; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 171 Rdn. 15). Erforderlich zur Beantwortung der Frage ist nicht die Schilderung der betreffenden Beratung im Aufsichtsrat, sondern nur die Benennung der unterschiedlichen Untersuchungen betreffend die Vorgänge im Bereich Corporate Security und die Angabe der Gründe dafür, dass ein Teil dieser Untersuchungen D trotz dessen Stellung als für den Bereich verantwortliches Vorstandsmitglied oder als Aufsichtsratsvorsitzender nicht betrafen. Ohne diese Ergänzung blieben die Angaben im Aufsichtsratsbericht für den außenstehenden Aktionär nicht nachvollziehbar.“
150

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat in vollem Umfang an.
151

Da die Beschlussfassung zu TOP 3 und TOP 4 aufgrund der aufgezeigten Gesetzesverletzungen für nichtig zu erklären sind, kommt es für die Entscheidung nicht darauf an, ob möglicherweise – wie dies die Kläger geltend machen – noch weitere Informationspflichtverletzungen oder andere Gründe für eine Anfechtbarkeit der Entlastungsentscheidungen vorliegen.
152

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO.
153

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
154

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
155

Soweit die Schriftsätze des Klägers zu 1) vom 17.04.2012 (Bl. 1702 ff. d.A.) und 03.05.2012 (Bl. 1762 ff. d.A.) sowie der Schriftsatz der Kläger zu 2) und 3) vom 17.04.2012 (Bl. 1736 ff. d.A.) neuen Vortrag enthalten und nicht nachgelassen waren, war das neue Vorbringen nicht mehr zu berücksichtigen, § 296a Satz 1 ZPO. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der –verfahrensfehlerfrei- geschlossenen mündlichen Verhandlung besteht nicht.