OLG Frankfurt am Main, 15.09.2015 – 6 U 136/14

OLG Frankfurt am Main, 15.09.2015 – 6 U 136/14
Tenor:

Das Versäumnisurteil vom 19. Mai 2015 wird aufrechterhalten. Die Berufung des Klägers wird auch hinsichtlich der Klageerweiterung vom 14. September 2015 zurückgewiesen.

Der Kläger hat die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil, das Versäumnisurteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Gründe

I.

Der Kläger war bis 1. Dezember 2012 Inhaber der Gaststättenkonzession für ein in der …straße in Stadt1 gelegenes Gastronomieobjekt, das unter der Geschäftsbezeichnung A (American Bar & Restaurant) geführt wurde. Für den Betrieb dieser Gaststätte hatte der Kläger eine Gesellschaft unter der Fa. B GmbH (im Folgenden: B) gegründet, deren geschäftsführender Alleingesellschafter er war. Die Fa. B hatte mit der Hauptmieterin des Objekts, der Fa. C GmbH, Stadt2, einen Untermietvertrag und einen Franchise-Vertrag abgeschlossen, um das Restaurant unter dieser Geschäftsbezeichnung führen zu können.

Der Kläger übergab diesen Gastronomiebetrieb mit dem Inventar an die Beklagten, die die Gaststätte durch die Fa. D GmbH & Co KG weiter führten und ab 1.1.2013 einen entsprechenden Untermietvertrag mit der Franchisegeberin abschlossen.

Der Kläger hat vor dem Landgericht im Urkundenprozess geklagt und sich auf eine Vereinbarung vom 19. November 2012 bezogen, die in Kopie vorgelegt worden ist (Anlage K 1, Bl. 5 f. d. A.). Die Vereinbarung ist überschrieben mit dem Satz “Ziel ist die Weiterführung des Gastronomieobjekts A – Stadt1, …straße im Franchise System der C GmbH”. In der Vereinbarung wird die Übergabe des Geschäftsbetriebs auf den 1.12.2012 festgelegt und dafür ein Betrag von 500.000,– € vereinbart. Ferner ist dort festgehalten, dass die erste Teil-Zahlung des Übergabebetrags in der 1. Kalenderwoche des Jahres 2013 in Höhe von 150.000 € und dass jeweils im Januar des Folgejahres weitere Teilzahlungen in Höhe von 100.000 € sowie dass 2017 die Restzahlung in Höhe von 50.000 € erfolgen solle.

Der Kläger hat ferner einen auf den 1. Oktober 2012 datierten Kaufvertrag vorgelegt, wonach er den Beklagten zu einem Kaufpreis von 150.000 € alle ihm gehörenden Maschinen, Betriebsvorrichtungen und sonstigen Wirtschaftsgüter seines o. g. Gastronomiebetriebs verkauft (Anlage K 2).

Die Beklagten zahlten im Januar 2013 an den Kläger einen Betrag in Höhe von 150.000,– €.

Am 19. März 2013 unterzeichneten die Parteien die im Original vorgelegte Vereinbarung, in der es auszugsweise heißt:

1. Auf die Forderung des Herrn E in Höhe von 500.000,– € wurden bereits 150.000,– € gezahlt, so dass eine Restverbindlichkeit von zunächst 350.000,– € verbleibt.

2. Von dieser Restverbindlichkeit sind weiterhin folgende Positionen abzuziehen:

A. 50.000,– € (Fünfzigtausendeuro) für das Inventar vor dem Zeitraum 2015 ab Übernahme.

B. Weitere 50.000,– € für das Inventar, sofern E keine Einigung mit der C GmbH (A) über die Aufhebung der Inventarmiete ab 2015 (Optionsrecht) trifft. Das Inventar wird mit der Abzahlung durch F1 und F2 zu deren Volleigentum. Der Untermietvertrag vom 6.12.2012 zwischen der C GmbH und der D GmbH & Co KG ist Bestandteil der vorliegenden Vereinbarung.

C. Nach Auswertung der BWA 12/2012 ist der Gewinn abzuziehen und der ausgezahlte Lohn (Brutto) sowie die sonstigen Ausgaben, die E getroffen hat.

D. Dieser Betrag ist Ratenweise abzuzahlen und zwar in 4 gleich großen Jahresraten. Die erste Rate ist fällig am 31.12.2013. Die weiteren Raten jeweils zu den zukünftigen Jahresenden.

4. Weitere Vereinbarungen, die vor der Unterzeichnung des vorliegenden Vertrages liegen, sind unwirksam.”

(Anlage B 1, Bl. 39a d. A., auf den weiteren Inhalt wird verwiesen).

Die Beklagten haben die Echtheit der Urkunde vom 19. November 2012 bestritten. Sie haben ferner behauptet, der Kläger habe die weiteren, in der Urkunde vom 19.03.2013 festgehaltenen Bedingungen für die Zahlung des restlichen Kaufpreises nicht erfüllt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es könne dahinstehen, ob die Urkunde vom 19. November 2012 echt sei, denn sie sei jedenfalls durch die schriftlich festgehaltene Vereinbarung vom 19. März 2013 aufgehoben worden. Hierauf habe der Kläger seinen Anspruch allerdings nicht gestützt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

Im Berufungsverfahren nimmt der Kläger Abstand vom Urkundenverfahren. Er behauptet, die ursprüngliche Vereinbarung vom 19. November 2012 sei in Anwesenheit von zwei Zeugen von allen Beteiligten unterzeichnet worden.

Die Absprache vom 19. März 2013 sei lediglich eine Modifikation des ursprünglichen Vertrages. Dabei lässt er sich den dort unter Ziffer 2. A. aufgeführten Betrag von 50.000,– € auf die restliche Forderung anrechnen und außerdem den an ihn selbst ausgezahlten Lohn vom Dezember 2012 in Höhe von 6.591,66 €. Im Übrigen seien Abzüge nach Ziffer 2. B. und Ziffer 2. C. der Absprache vom 19.03.2013 nicht gerechtfertigt. Die Franchisegeberin, die Firma A GmbH (vormals C GmbH) habe in einem Schreiben vom 18. 6. 2013 gegenüber dem Kläger auf ihre Eigentumsrechte an dem Inventar verzichtet (Anlage K 3). Aus der betriebswirtschaftlichen Auswertung (BWA) 12/2012 ergebe sich, dass die Fa. B im Dezember 2012 keinen Gewinn erwirtschaftet habe (Anlage K 4) und dass an den Kläger lediglich ein Gehalt in Höhe von brutto 6.591,66 € ausgezahlt worden sei (Anlage K 5).

Der Kläger errechnet die noch offene Gesamtforderung mit 293.408,83 €. Sie sei ausweislich der Absprache vom 19.3.2013 jeweils zum 31. Dezember 2013 – 2016 in Raten von 73.352,06 € fällig.

Der Kläger hat ursprünglich in der Berufungsbegründung beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 100.000,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunktenn p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 zu zahlen, hilfsweise die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1.

an den Kläger 73.352,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 zu zahlen,
2.

an den Kläger am 31.12.2014 einen weiteren Betrag von 26.657,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz ab dem 01.01.2015 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagten haben eingewandt, die Forderung sei nicht berechtigt, weil der Kläger erhebliche Verpflichtungen aus der Vereinbarung vom 19. März 2013 nicht erfüllt habe. Es sei Geschäftsgrundlage der Vereinbarungen gewesen, dass die Franchisegeberin und Hauptmieterin, die Firma A GmbH, ihr Mietoptionsrecht ausübt und den Franchise- und Mietvertrag im Jahr 2015 bis zum Jahr 2018 verlängert. Tatsächlich sei dies aber nicht eingetreten, die Firma A GmbH habe – was unstreitig ist – gegenüber den Beklagten den Untermietvertrag für den Gewerberaum und den Franchisevertrag vom 06.12.2012 jeweils fristgerecht zum 31.05.2015 gekündigt (Anlage B 5). Die vom Kläger für den Monat Dezember 2012 vorgelegte betriebswirtschaftliche Auswertung (BWA) sei fehlerhaft und daher nicht aussagekräftig. Da der Jahresabschluss 2012 einen Gesamtgewinn von rund 96.000,– € aufweise und der Monat Dezember erfahrungsgemäß der umsatz- und gewinnstärkste Monat des Jahres sei, könne es denknotwendig ausgeschlossen werden, dass die Fa. B im Dezember 2012 einen Verlust erwirtschaftet habe.

Der Senat hat die Parteien am 13. Januar 2015 mit der Ladung zum Termin vom 10. März 2015 auf mehrere relevante Gesichtspunkte hingewiesen. Hierauf wird Bezug genommen (Bl. 176 d. A.). Mit Schriftsatz vom 20. Februar 2015 haben die Beklagten dazu Stellung bezogen und ihren Sachvortrag vertieft. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung, der Berufungserwiderung und auf den Inhalt dieses Schriftsatzes Bezug genommen.

Auf Bitte des Klägervertreters ist ihm eine mehrfach bis zuletzt zum 27. April 2015 verlängerte Stellungnahmefrist auf den Schriftsatz der Gegenseite eingeräumt und der Verhandlungstermin auf den 19. Mai 2015 verlegt worden. Eine Stellungnahme ist vor dem Termin nicht eingegangen. Der ordnungsgemäß geladene Klägervertreter ist zum Verhandlungstermin nicht erschienen, worauf der Senat antragsgemäß die Berufung des Klägers durch das im Tenor aufgeführte Versäumnisurteil kostenpflichtig zurückgewiesen hat (Bl. 268 d. A.). Auf das Protokoll der Senatssitzung und namentlich auf die dort vom Senat erteilten Hinweise wird Bezug genommen (Bl. 266 f. d. A.)

Das Versäumnisurteil ist dem Kläger am 22. Mai 2015 zugestellt worden. Er hat mit dem am 5. Juni 2015 eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt und seine ursprünglichen Berufungsanträge wiederholt (Bl. 275 d. A.). Antragsgemäß ist die Frist zur Begründung des Einspruchs bis zum 15. Juni 2015 verlängert worden. Eine Einspruchsbegründung ist bis zum 18. Juni 2015 nicht eingegangen, worauf der Senat Verhandlungstermin auf den 18. August 2015 bestimmt und dem Kläger einen Hinweis gem. § 340 Abs. 3 S. 3 ZPO erteilt hat (Bl. 286 d. A.). Auf Antrag des Klägers ist der Termin aufgehoben und auf den 15. September 2015 verschoben worden.

Mit Schriftsatz vom 14. September 2015 hat der Kläger eine Einspruchsbegründung und Klageerweiterung vorgelegt, in der er auf die im Senatstermin erteilten Hinweise und auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 20. Februar 2015 eingeht. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes nebst dem beigefügten Anlagenkonvolut verwiesen (Bl. 312 ff. d. A.).

Der Kläger beantragt nun,

das Versäumnisurteil vom 19.5.2015 aufzuheben, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1.

an den Kläger 100.000,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunktenn p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 zu zahlen,
2.

an den Kläger am 31.12.2015 einen weiteren Betrag in Höhe von 73.352,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1.1.2016 zu zahlen, hilfsweise

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1.

an den Kläger 73.352,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2014 zu zahlen,
2.

an den Kläger einen weiteren Betrag von 26.657,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz ab dem 01.01.2015 zu zahlen,
3.

an den Kläger am 31.12.2015 einen weiteren Betrag von 73.352,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über dem Basiszinssatz ab dem 1.1.2016 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers, auch in dem erweiterten Umfang, zurückzuweisen.

II.

Der Einspruch des Klägers ist zulässig, aber unbegründet, weil die Berufung des Klägers einschließlich der zuletzt erweiterten Klage keinen Erfolg hat. Weder die in der Hauptsache noch die hilfsweise geltend gemachten Zahlungsanträge sind begründet:

1. Der Hauptantrag zu 1) wiederholt den bereits erstinstanzlich gestellten Antrag auf Zahlung von 100.000 € nebst Zinsen seit dem 1. Februar 2014. Diese Zahlungsforderung kann sich nach eigenem Vortrag des Klägers nur aus der Absprache vom 19. November 2012 ergeben. Dort sind Einzelraten in dieser Höhe mit Fälligkeiten zum Januar eines Kalenderjahres, beginnend mit dem Januar 2014 festgelegt, während sich aus der erstinstanzlich noch nicht zum Streitgegenstand gemachten Vereinbarung vom 19. März 2013 nach den Berechnungen des Klägers andere Jahresraten und Fälligkeiten ergeben.

Der Senat hat deshalb bereits in dem Hinweis zur Ladung vom 13. Januar 2015 klargestellt, dass er die Anspruchsgrundlage für den Hauptantrag aus der Absprache vom 19. November 2012 ableitet. Der Kläger ist dem nicht entgegengetreten.

Das um den Hauptantrag zu 2) erweiterte Begehren kann keinen Erfolg haben, weil der Kläger aus der vermeintlichen Absprache vom 19. November 2012 keine Ansprüche herleiten kann. Das Landgericht hat bereits zutreffend dargelegt, dass die Parteien am 19. März 2013 eine neue Vereinbarung über ihre gegenseitigen Pflichten in Bezug auf die Übergabe des Gastronomiebetriebs der Fa. B getroffen und unter Ziffer 4.) sämtliche früheren Absprachen für unwirksam erklärt haben. Es ist unerheblich, dass der Kläger die nachfolgende Vereinbarung lediglich als Modifikation der ursprünglichen Abreden verstanden wissen will, denn das ändert angesichts des ausdrücklichen Wortlauts der nachfolgenden Vereinbarung nichts daran, dass die Abrede vom November 2012 keinen Klagegrund hergeben kann.

2. Der Kläger stützt die mit den Hilfsanträgen geltend gemachten Zahlungsansprüche auf die Absprache vom 19. März 2013 und erweitert somit die Klage in der Berufung um einen neuen Rechtsgrund, wobei er zugleich vom Urkundenprozess Abstand nimmt. Beides ist in der Berufungsinstanz möglich und muss wie eine Klageänderung behandelt werden, die dann zuzulassen ist, wenn entweder der Beklagte einwilligt oder das Gericht es für sachdienlich erachtet (BGH MDR 2012, 986 [BGH 04.07.2012 – VIII ZR 109/11]).

Die Klageerweiterung und -änderung ist sachdienlich. Hierfür ist entscheidend, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den Streit im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt, so dass sich ein weiterer Prozess vermeiden lässt (BGH a.a.O., Rdn. 20 bei Juris).

Mit dem zulässigen Rechtsmittel gelangt außer den vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen auch der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff in die Berufungsinstanz. Kommt es aufgrund einer Klageänderung für die Entscheidung des Berufungsgerichts auf Tatsachen an, die trotz entsprechendem Parteivortrags vom Ausgangsgericht nicht festgestellt worden sind, so entstehen bei zulässiger Abstandnahme vom Urkundenprozess erhebliche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen (BGH aaO. Rn 16 bei Juris).

So liegt der Fall hier. Die Beklagten haben sich nicht darauf beschränkt, die Statthaftigkeit des Urkundenverfahrens zu bestreiten sondern darüber hinaus die Vereinbarung vom 19. 3. 2013 vorgelegt und vorgetragen, dass der Kläger seine Verpflichtungen aus dieser Urkunde, nämlich u. a. eine Auswertung der betriebswirtschaftlichen Auswertung für Dezember 2012 sowie eine Anrechnung der klägerischen Ausgaben noch nicht erfüllt habe. Dass das Landgericht – aus seiner Sicht konsequent – zu den Anspruchsvoraussetzungen aus der Urkunde Anlage B 1 keinen Beweis erhoben hat, hindert nicht, dass dieser Prozessstoff in die Berufungsinstanz gelangt ist. § 533 Nr. 2 ZPO steht einer Aufklärung dieses Sachverhaltskomplexes nicht entgegen.

3. Die Vereinbarung vom 19. März 2013 kann zwar grundsätzlich als Anspruchsgrundlage dienen, weil dort ein neues Schuldverhältnis begründet worden ist, während die vorangegangenen Absprachen und Schuldverhältnisse hiermit zugleich aufgehoben wurden (sogenannte Novation: vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 72. Auflage Rdn. 8 zu § 311 m. w. N.). Dem Kläger stehen aus dieser Absprache keine Zahlungsansprüche gegen die Beklagten zu, die über den bereits im Januar 2013 gezahlten Betrag hinausgehen.

a) Die Beklagten können sich zwar nicht damit verteidigen, dass sie ihre Willenserklärungen angefochten haben. Die Anfechtung ist nicht wirksam, weil die Beklagten nicht hinreichend dargelegt haben, dass sie vom Kläger vor Unterzeichnung der Absprache vom 19. März 2013 arglistig über die Vertragslaufzeit und den von ihm 2011 und 2012 erzielten Gewinn getäuscht worden sind. Die Beklagten wussten durch den im Dezember 2012 abgeschlossenen Untermietvertrag (Anlage B 12), dass der Franchisegeberin und Hauptmieterin ein Kündigungs- und Optionsrecht zustand, sie sind also vom Kläger nicht über die Risiken dieses Vertrags in die Irre geführt worden. Es kann offen bleiben, ob die in den als Anlage B 6 – 8 vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertungen 12/2010, 12/2011 und 12/2012 aufgeführten Ertragszahlen überhöht waren. Allein daraus lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger die Beklagten über die tatsächliche Ertragslage bewusst getäuscht hätte.

b) Die Beklagten konnten aber beweisen, dass der Fortbestand des Untermiet- und des Franchisevertrags mit der Lizenzgeberin bis mindestens Juni 2018 Geschäftsgrundlage der Vereinbarungen vom 19. November 2012 und vom 19. März 2013 gewesen ist.

Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (vgl. BGH NJW 2010, 1663 [BGH 24.03.2010 – VIII ZR 160/09]; BGH NJW 2002, 2312, [BGH 28.02.2002 – I ZR 318/99] jeweils m. w. N.).

Der Wegfall der Geschäftsgrundlage kann vom Verpflichteten auch einredeweise geltend gemacht werden (BGH NJW 2010, 1663, [BGH 24.03.2010 – VIII ZR 160/09] Rn. 16 bei juris). Wer sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage beruft, hat zu beweisen, dass dem Vertragsschluss die Vorstellungen zugrunde gelegen haben, deren Wegfall er geltend macht (BGH NJW 1995, 1082, [BGH 30.11.1994 – IV ZR 290/93] Tz 38 bei juris).

Diese Feststellung kann nur nach einer Gesamtschau des Vertragstextes und der dem Vertragsschluss vorangegangenen Verhandlungen sowie der für beide Seiten ersichtlichen Intention und Zielrichtung des Vertragsschlusses getroffen werden. Es spielt dementsprechend keine ausschlaggebende Rolle, ob die gemeinsame Vorstellung bzw. Erwartung der Parteien von diesen Umständen oder Entwicklungen ausdrücklich in den Vertragstext aufgenommen worden ist oder nicht und ob sie unmittelbar bei Vertragsunterzeichnung ausdrücklich zur Sprache gekommen ist oder nicht. Die in das Wissen der Zeugen Z1 und Z2 gestellte Behauptung des Klägers, bei den am 19. November 2012 bzw. am 19. März 2013 geführten Vertragsverhandlungen sei nie davon die Rede gewesen, dass die Ausübung des Mietoptionsrechts durch die Fa. C Geschäftsgrundlage der Absprachen gewesen sei, ist deshalb unerheblich.

Die Geschäftsgrundlage muss vom Geschäftsinhalt abgegrenzt werden, zu dem das aus dem Vertrag hervorgehende typische Geschäftsrisiko eines Vertragspartners gehört. Wenn bereits der Vertrag selbst die Risiken verteilt, dann bleibt kein Raum für eine Anwendung des § 313 BGB (vgl. BGH NJW 1985, 2693, 2694 [BGH 27.02.1985 – VIII ZR 85/84]).

Hier hing der Fortbestand des Geschäftsbetriebs vom Bestand des Untermiet- und des Franchisevertrags zwischen der Fa. C GmbH und der von den Beklagten geführten D GmbH & Co KG ab. Dieser Vertrag war zunächst bis zum 31. Mai 2015 befristet, konnte sich aber automatisch jahresweise bzw. dadurch verlängern, dass die Untervermieterin gegenüber der Vermieterin von ihrem dortigen Optionsrecht für eine dreijährige Verlängerung des Mietvertrags Gebrauch macht, was dann zu einem entsprechenden Optionsrecht der Untermieterin gegenüber der Untervermieterin bis 31. Mai 2018 führen sollte. Den Parteien war das bekannt. Dennoch kann dieser Umstand nicht dem typischen Geschäftsrisiko der Beklagten zugeordnet werden, sondern er bildete hier eine für beide Seiten maßgebliche Grundlage der Bemessung des Kaufpreises für die Übernahme des Geschäftsbetriebs und der Modalitäten seiner Berechnung. Dafür sprechen folgende Umstände:

Bereits in der Präambel der Vereinbarung vom 19. November 2012 haben die Parteien festgehalten, dass ihr Ziel die Weiterführung des Geschäftsbetriebs im Franchise System der C GmbH war.

Den Parteien war klar, dass die Beklagten den Kaufpreis für die Übernahme des Geschäftsbetriebs aus deren laufenden Einkünften finanzieren mussten. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers hatte die Fa. B in den Jahren 2011 und 2012 insgesamt einen Gewinn von 150.000 € vor Steuern erwirtschaftet. Selbst wenn die Parteien die Ertragslage angesichts der betriebswirtschaftlichen Auswertungen gem. Anlage B 6 und 7 optimistischer bewertet haben und von einem Jahresgewinn von ca. 200.000 € vor Steuern ausgegangen sein sollten, so konnten sie aber von vorn herein ausschließen, dass es den Beklagten möglich war, aus den von Dezember 2012 bis Juni 2015 voraussichtlich zu erwirtschafteten Netto-Erträgen insgesamt noch 500.000 € als Übergabepreis an den Kläger zu zahlen.

Dieser Umstand und die in beiden Verträgen vorgesehene Verteilung der Raten bis in das Jahr 2016 bzw. 2017 ist ein deutlicher Beleg, dass die Parteien einen Fortbestand der Untermiet- und Franchiseverträge bis Juni 2018 zur Grundlage ihrer Vereinbarungen gemacht haben und dementsprechend dieses Risiko auf beide Seiten verteilen wollten. Als weiteres Indiz dafür kann herangezogen werden, dass der Untermietvertrag vom 6.12.2012 zwischen der Fa. C und der Fa. D zum Bestandteil der Vereinbarung vom 19. März 2013 gemacht worden ist. Diese Geschäftsgrundlage war außerdem bereits in die der Vertragsurkunde vorangehenden Verhandlungsdokumente aufgenommen worden:

Die vom Kläger geführte Fa. B war bereits im Sommer 2012 in die Vertragsverhandlungen der Fa. D mit der Fa. C zur Übernahme des Geschäftsbetriebs einbezogen worden. In einem per Email festgehaltenen Protokoll einer gemeinsamen Besprechung vom 21. August 2012 hat der damalige Prokurist der Fa. B, Herr Z1, festgehalten, dass der Untermietvertrag C – D eine Laufzeit von 68 Monaten ab 1. 10. 2012, d. h. bis zum 30.6.2018 haben sollte und dass die an die Fa. C zu entrichtende Inventarmiete nur bis 2015, d. h. bis zum Ablauf der ursprünglichen Mietvertragszeit gezahlt werden sollte (Anlage B 2).

Der zuletzt genannte Gesichtspunkt wird in Ziffer II B der Vereinbarung vom 19. März 2013 wieder aufgegriffen. Nach dieser Regelung soll der Kläger einen Abzug in Höhe von 50.000 € für das Inventar (der Fa. C) hinnehmen, wenn es ihm nicht gelingt, eine Einigung mit der Fa. C über die Aufhebung der Inventarmiete ab 2015 (Optionsrecht) zu erzielen. Diese Bestimmung macht wirtschaftlich nur dann Sinn, wenn der Untermietvertrag C – D bis Juni 2018 läuft. Die von der Fa. D an die Fa. C zu zahlende Inventarmiete beträgt nämlich nach § 3 Abs. 3 des Untermietvertrags 1.500 € / Monat. Wenn es dem Kläger gelungen wäre, C zu überreden, von Juni 2015 – Juni 2018 auf diese Miete zu verzichten und das Inventar in das Eigentum der Beklagten zu überführen, dann hätten die Beklagten Inventarmiete in Höhe von 54.000 € (1.500 x 36 Monate) gespart und dann wäre es nachvollziehbar, dass sie dem Kläger eine entsprechend hohe Gegenleistung zuerkennen.

Die Beklagten haben substantiiert vorgetragen, dass der Kläger ihnen in mehreren Vorgesprächen im Beisein ihres Steuerberaters S1 zugesichert hatte, dass die ungehinderte Weiterführung des Geschäftsbetriebs bis 2018 Geschäftsgrundlage des Übergabevertrags sein sollte, weil die Ausübung der Option durch die Fa. C sicher bzw. reine Formsache sei und dass auch er nach Juni 2015 im Wege des Schuldbeitritts persönlich haften werde, wobei sie sich auf das Zeugnis des Steuerberaters S1 bezogen haben. Es ist vor diesem Hintergrund verständlich, dass sich die Beklagten auf diese Zusage des Klägers verlassen und deshalb davon abgesehen haben, den Fortbestand des Untermiet- und des Franchisevertrags ausdrücklich zur Bedingung für die Kaufpreiszahlung zu machen.

Der Kläger ist diesem Vortrag erstmals im Schriftsatz vom 14. September 2015 entgegengetreten und hat den von den Beklagten geschilderten Inhalt der im Beisein des Steuerberaters S1 geführten Gespräche bestritten. Sein Vorbringen ist jedoch verspätet und deshalb prozessual unbeachtlich (§§ 296 Abs. 2, 282, 340 Abs. 3 S. 3 ZPO).

Der Kläger wusste bereits seit dem 22. Mai 2015 durch das mit dem Versäumnisurteil zugestellte Protokoll der mündlichen Verhandlung, dass der Senat den Vortrag der Beklagten zur Geschäftsgrundlage des streitbefangenen Vertrags für ausreichend hielt und dass es nun an ihm war, dazu substantiiert Stellung zu nehmen. Er hat jedoch zunächst seinen Einspruch nicht begründet und auch auf den gem. § 340 Abs. 3 S. 3 ZPO erteilten Hinweis des Senats vom 18. Juni 2015 nicht reagiert. Dieser Hinweis war ihm am 30. Juni 2015 zugestellt worden.

Jede Partei hat ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht (§ 282 Abs. 1 ZPO). Dass der Kläger erst einen Tag vor der mündlichen Verhandlung den Sachvortrag der Beklagten abgestritten hat, stellt eine grob nachlässige Verletzung seiner Prozessförderungspflicht dar. Dies ist weder schriftsätzlich noch im Verhandlungstermin auf entsprechenden Vorhalt des Gerichts entschuldigt worden.

Der Verstoß des Klägers gegen seine Prozessförderungspflicht ist relevant, weil die Zulassung seines Vorbringens den Rechtsstreit verzögern würde. Hätte der Kläger unverzüglich nach dem o. g. Hinweis des Senats vom 18. Juni 2015 den Vortrag der Beklagten bestritten, dann wäre es möglich gewesen, den Steuerberater S1 als Zeuge zum Senatstermin vom 15. September 2015 zu laden und ihn zu den Behauptungen der Beklagten zu vernehmen. Dies war durch den verspäteten Vortrag des Klägers ausgeschlossen, so dass dessen Zulassung einen neuen Termin mit Beweisaufnahme erforderlich gemacht hätte.

Der Zurückweisung des verspäteten Vorbringens steht nicht entgegen, dass der Kläger seinen Klageantrag im Schriftsatz vom 14. September 2015 erweitert hat (§ 264 Nr. 2 ZPO). Zwar erfasst § 282 Abs. 1 ZPO nur Angriffs- und Verteidigungsmittel, wozu weder die Klageänderung oder die Klageerweiterung gehören, die den Angriff selbst darstellen (BGH NJW 1986, 2257, Tz. 23 bei juris). Das hat grundsätzlich zur Folge, dass auch die zur Klageerweiterung vorgetragenen Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden dürfen und zwar unabhängig davon, ob sie auch für den ursprünglichen Antrag bedeutsam sind oder nicht. Eine andere Beurteilung ist aber dann geboten, wenn die Klageerweiterung rechtsmissbräuchlich ist, weil sie erkennbar nur den Sinn hat, den Verspätungsfolgen zu entgehen (BGH aaO., Tz. 25 bei juris; Münchener Kommentar zur ZPO (MK)-Prütting, 4. Aufl., Rn 111 zu § 296 ZPO). So liegt der Fall hier:

Nach dem Hinweis des Senats vom 18. Juni 2015 musste der Kläger damit rechnen, dass sein Vortrag als präkludiert zurückgewiesen würde. Dies galt umso mehr, als der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 2015 angegeben hatte, der Klägervertreter habe ihm tags zuvor telefonisch mitgeteilt hatte, ihm läge bereits umfangreicher Sachvortrag als Replik auf den o. g. Schriftsatz vor, er liebäugele mit einer Frist in die Säumnis (vgl. Protokoll – Bl. 267 d. A.). Dieser Vortrag ist unstreitig geblieben. Da bereits ein Versäumnisurteil gegen ihn ergangen war, blieb dem Kläger auch nicht die Möglichkeit einer erneuten “Flucht in die Säumnis” (vgl. dazu Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl., Rn 40 zu § 296 ZPO). Die Erweiterung der Klageanträge bezieht sich auf Zahlungsraten, die derzeit noch gar nicht fällig sind. Das ist zwar grundsätzlich zulässig (§ 257 ZPO), wäre aber wirtschaftlich nicht nötig und ist zugleich mit einem weiteren Kostenrisiko des Klägers verbunden.

Eine Gesamtschau dieses Vorgehens des Klägers und seines zurückliegenden Prozessverhaltens belegt, dass die Erweiterung der Klageanträge einzig das Ziel hatte, die Präklusion seines Vortrags zu verhindern. Das muss nach dem auch im Prozessrecht geltenden Missbrauchsverbot nicht hingenommen werden (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., Einleitung, Rn 57).

c) Die Geschäftsgrundlage der Absprache vom 19. März 2013 ist entfallen, weil die Fa. C ihr Mietoptionsrecht nicht ausgeübt, sondern stattdessen den Untermietvertrag und den Franchisevertrag zum 31. Mai 2015 gekündigt hat. Soweit der Kläger nun vorträgt, die Beendigung des Untermietvertrags habe sich daraus ergeben, dass die Fa. G zwischenzeitlich aus dem Vertragsverhältnis “ausgeschieden” sei und dass die Franchisegeberin dann einen neuen Mietvertrag mit der Hauseigentümerin und einen neuen Untermietvertrag mit einem dritten Gastronomiebetreiber abgeschlossen habe, ist nicht ersichtlich, welche Konsequenz dies für den Wegfall der Geschäftsgrundlage des streitgegenständlichen Vertrags haben sollte. Selbst wenn man das anders sehen wollte, so würden die vorgenannten Präklusionsvorschriften auch bei diesem Vortrag eingreifen.

d) Der Wegfall der Geschäftsgrundlage führt nicht nur dazu, dass der Kläger sich gem. Ziffer II. B. des Vertrags vom 19. März 2013 einen weiteren Abzug in Höhe von 50.000 € anrechnen lassen muss, denn seine Vereinbarung mit der Franchisegeberin gem. Anlage K 3 ist aus den dargestellten Gründen irrelevant. Er führt hier zu einer derartigen Störung des Äquivalenzverhältnisses der gegenseitigen Vertragspflichten, dass der Vertrag daran angepasst werden muss.

Wenn nach Begründung des Schuldverhältnisses Leistungserschwerungen auftreten, so geht das nach der vertraglichen Risikoverteilung grundsätzlich zu Lasten des Schuldners (Palandt-Grüneberg, BGB, 74. Aufl., Rn 30 zu § 313 BGB). Etwas anderes gilt aber dann, wenn das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung so stark gestört ist, dass die Grenze des übernommenen Risikos überschritten wird und das Interesse der benachteiligten Partei nicht mehr ansatzweise gewahrt ist (Palandt, aaO., Rn 27 zu § 313 m. w. N.). Wenn eine Gesamtbetrachtung der Vertragspflichten ergibt, dass die Vertragserfüllung einer Partei nicht mehr zumutbar ist, dann kann das Gericht die Zahlungsverpflichtung auf den Betrag herabsetzen ist, den der Schuldner zu zahlen bereit gewesen wäre, wenn er den Wegfall der Geschäftsgrundlage in seine Preiskalkulation einbezogen hätte (BGH NJW-RR 2006, 1037, [BGH 08.02.2006 – VIII ZR 304/04] Tz. 11 bei juris).

Die Beklagten haben unbestritten vorgetragen, dass es ihnen bis 31. 5. 2015 noch nicht einmal möglich war, den bereits im Januar gezahlten Kaufpreisanteil von 150.000 € sowie die getätigten Investitionen zu amortisieren. Das ist ohne weiteres nachvollziehbar, wenn man berücksichtigt, dass die Fa. B in den Jahren 2011 und 2012 lediglich einen Gewinn vor Steuern von knapp 48.000 € bzw. rund 96.000 € erwirtschaftet hatte.

Vor diesem Hintergrund sind die Interessen der Beklagten an der Durchführung des Kaufvertrags noch nicht einmal ansatzweise gewahrt und es kann bei verständiger Betrachtung ausgeschlossen werden, dass sie im November 2012 bereit gewesen wären, für die Übernahme des Gastronomiebetriebes einen Betrag zu zahlen, der über die bereits gezahlten 150.000 € hinausgeht.

4. Unabhängig von den bisherigen Ausführungen ist der Zahlungsanspruch des Klägers auch deshalb nicht begründet, weil er es bislang versäumt hat, seine aus dem Vertrag vom 19. März 2013 übernommenen Vorleistungsverpflichtungen zu erfüllen.

Die Parteien haben unter Ziffer 2. C. der Vereinbarung vom 19. März 2013 abgesprochen, dass der Zahlungsverpflichtung eine Auswertung der BWA der Fa. B für den Monat Dezember 2012 vorausgehen muss, weil sowohl der in diesem Monat anfallende Gewinn als auch der an den Kläger ausgezahlte Bruttolohn abzuziehen sind. Der Kläger hätte demnach eine nachvollziehbare betriebswirtschaftliche Auswertung für den Monat Dezember 2012 vorlegen müssen, anhand derer der in diesem Monat erwirtschaftete Gewinn ermittelt werden kann. Das ist nicht geschehen.

Der Kläger hat zwar behauptet, die Fa. B habe angesichts der gem. Anlage K 4) zur Berufungsbegründung vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertung im Dezember 2012 keinen Gewinn sondern einen Verlust in Höhe von 37.096,88 € erwirtschaftet.

Die Beklagten haben aber nachvollziehbar belegen können, dass diese Auswertung derartig viele erhebliche Ungereimtheiten und Widersprüche enthielt, dass sie keine Anhaltspunkte für die Bemessung des Gewinns des Unternehmens im Dezember 2012 liefert. Sie haben beispielsweise dargelegt, dass in dieser Auswertung die gesamten Jahresabschreibungen für das Geschäftsjahr 2012 im Monat Dezember erfasst worden sind und dass die steuerlichen Beiträge und Versicherungen des Jahres 2012 ebenfalls zu rund 2/3 in diesem Monat erfasst wurden.

Die Beklagten haben ihre Einwände in Bezug auf die Plausibilität der streitbefangenen BWA durch Vorlage einer weiteren, ihnen am 14.2.2013 übergebenen Ausfertigung der BWA für Dezember 2012 verdichtet (Anlage B 6). Es ergeben sich zwischen diesen beiden Dokumenten Differenzen bei den Kosten für den Wareneinsatz, den Personal- und Raumkosten, Steuern und Versicherungen, der Position “verschiedene Kosten”, den Abschreibungen, dem sonstigem neutralen Aufwand und anderer Kostenfaktoren, so dass durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit der BWA gem. Anlage K 4 entstanden sind. Diesen Zweifeln hätte der Kläger entgegentreten müssen, so dass allein das in der Berufungsbegründung vorgebrachte Beweisangebot auf Vernehmung des Steuerberaters S2 für eine weitere Sachaufklärung nicht ausreichend war.

Der Kläger hat erstmals im Schriftsatz vom 14. September 2015 zu den Einwänden der Beklagten und dem Hinweis des Senats vom 19. Mai 2015 Stellung genommen und eingeräumt, dass die von ihm vorgelegte BWA das Betriebsergebnis verfälscht wiedergibt, weil verschiedene Ausgaben dort nicht periodengerecht verteilt sondern sämtlich dem Dezember 2012 zugerechnet worden sind. Zu den weiteren oben aufgeführten Einwänden der Beklagten hat er nicht Stellung genommen. Die nun vorgelegten Kontenblätter und weiteren Unterlagen können zur Sachverhaltsermittlung nicht herangezogen werden, weil der Vortrag des Klägers aus den oben unter Ziffer 3 b) dargestellten Gründen präkludiert ist.

Der Kläger kann seinen Zahlungsanspruch auch nicht hilfsweise damit begründen, dass er den abzuziehenden Gewinn auf Grundlage der von den Beklagten vorgelegten BWA gem. Anlage B 6 errechnet. Das wäre im Sinne eines äquipollenten Parteivorbringens möglich, wenn die Beklagten vorgetragen hätten, dass der Fa. B im Dezember 2012 maximal ein Gewinn in der dort ausgewiesenen Größenordnung zugeflossen wäre. So lässt sich der Vortrag der Beklagten aber nicht verstehen. Sie haben vielmehr durch Vorlage der Anlage B 6 ausdrücklich belegen wollen, dass der Kläger ihnen keine korrekte Abrechnung vorgelegt hat und dass der Kläger die Kosten für diesen Monat durch Vorlage der betriebswirtschaftlichen Auswertung gem. Anlage K 4 “aufgebläht” hat. Ein Eingeständnis, dass die Fa. B keinen höheren Gewinn im Dezember 2012 erwirtschaftet hat, als in Anlage B 6 dokumentiert, lässt sich dem nicht entnehmen.

Es hätte daher dem Kläger oblegen, fristgerecht zu sämtlichen Einwänden der Beklagten Stellung zu nehmen, um damit die Grundlage für eine etwaige Sachverhaltsaufklärung des Gerichts schaffen zu können. Da er dem nicht nachgekommen ist, kann nicht festgestellt werden, dass er die Bedingungen für die Fälligkeit seines Zahlungsanspruchs erfüllt hat bzw. seiner Darlegungslast im Rechtsstreit nachgekommen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Die Schuldnerschutzanordnung folgt aus § 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht vielmehr auf einer einzelfallbezogenen Auswertung des Sach- und Streitstands. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu.