OLG Frankfurt am Main, 17.12.2015 – 20 W 249/14

OLG Frankfurt am Main, 17.12.2015 – 20 W 249/14
Leitsatz:

Im Aufgebotsverfahren zur Kraftloserklärung eines auf den Inhaber lautenden Wertpapiers (vorliegend eines Anteilsscheins nach § 95 Abs. 1 KAGB) richtet sich die Antragsbefugnis allein nach § 467 Abs. 1 FamFG; antragsbefugt ist nur der bisherige Inhaber des Papiers, nicht (auch) der Inhaber der verbrieften Forderung.
Tenor:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdewert beträgt 23.000,00 EUR.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe

I.

Der Antragsteller hat mit Schreiben vom 01.05.2013 (Bl. 1 ff. d .A.) bei dem Amtsgericht Frankfurt am Main die Kraftloserklärung von Anteilsscheinen des Fonds1, die er durch Angabe von Nummern und Stückelung im Einzelnen bezeichnet hat, ausgegeben von der Z … GmbH – vormals firmierend als Z … Gesellschaft – mit Sitz in Stadt1 (im Folgenden: Z) beantragt.

Er hat in dem vorgenannten Schreiben ausgeführt, dass er die Wertpapiere in den Jahren 1990 bis 1993 bei der Bank B in Stadt2 erworben habe. Er hat in Kopie drei Wertpapierkaufabrechungen (Bl. 3 – 5 d. A.) der vorgenannten Bank datierend zwischen 1990 und 1993 vorgelegt, in denen der Käufer namentlich nicht bezeichnet ist und aus denen sich ergibt, dass die genannten Wertpapiere dort am Schalter gekauft wurden. Er hat weiter ausgeführt, dass ihm (ausschließlich) die Mantelbögen im Rahmen eines Umzuges im Jahre 2007 in Verlust geraten seien.

Unter dem 14.06.2013 hat die Rechtspflegerin beim Amtsgericht das Aufgebot über die Urkunden erlassen (Bl. 17 d. A.), in welchem der Inhaber der Urkunden aufgefordert worden ist, diese bis spätestens 10.10.2013 vorzulegen. Das Aufgebot ist an der Gerichtstafel ausgehängt und im elektronischen Bundesanzeiger veröffentlicht worden.

Daraufhin hat sich die Z mit Schreiben vom 26.06.2013 (Bl. 24 f. d. A.) bei dem Amtsgericht gemeldet. Diese hat mitgeteilt, der Antragsteller habe sie im Jahre 2011 kontaktiert und ihr mitgeteilt, dass er im Nachlass seines verstorbenen Onkels Hinweise auf Anteilscheine des Fonds1 vorgefunden habe. Nach den Angaben, die der Antragsteller der Z gegenüber gemacht habe, habe dieser die Wertpapiere geerbt. Davon sei in seinem Antrag gegenüber dem Gericht jedoch keine Rede mehr. Die Anteile könnten von dem Verstorbenen, dessen Erben oder jeder anderen Person veräußert worden sein. Sie widerspreche daher einer Kraftloserklärung der Urkunden.

Unter dem Datum 15.07.2013 (vgl. Bl. 54 d. A.) hat die Z dem Amtsgericht ergänzend mitgeteilt, dass die aufgebotenen Anteilsscheine im Jahre 2010 auf die Oppositionsliste der in Verlust geratenen Wertpapiere gesetzt worden seien. Sie habe aus Anlass des nun eingeleiteten Aufgebotsverfahrens die Bank C – die von der Bank D als Verwahrstelle beauftragte Abwicklungsbank – mit einer Recherche nach den Anteilsscheinen beauftragt. Die Bank C habe mit zur Akte gereichtem Schreiben vom 12.07.2013 (Bl. 36 d. A.) mitgeteilt, dass die Anteilsscheine vorgelegt und am 12.01.2010 bzw. 17.05.2013 vernichtet worden seien. Der Antragsteller hat dazu mit Anwaltsschriftsatz vom 21.10.2013 (Bl. 62 ff. d. A.) Stellung genommen. Er hat nunmehr ergänzend vorgetragen, dass er … Staatsbürger sei, seinen Wohnsitz in Argentinien habe und kaum deutsch spreche. Die aufgebotenen Wertpapiere seinen von einem Onkel des Antragstellers, dem am …2006 verstorbenen Herrn A, über dessen Hausbank erworben worden. Die Wertpapiere bzw. die zugrundeliegenden Forderungen seien im November 2005 von Herrn A auf den Antragsteller übertragen worden. Herr A habe seine Angelegenheiten regeln wollen und die Wertpapiere an den Antragsteller verschenkt. Der Antragsteller habe nach dem Tod seines Onkels Zinscoupons zu den Wertpapieren mehrfach problemlos eingelöst. Als er Ende 2010 erneut Kupons habe einreichen wollen, sei ihm aufgefallen, dass er die Mantelbögen nicht habe sondern nur Erneuerungsscheine, woraufhin er die Mantelbögen als Verlust gemeldet habe. Der Antragsteller hat die Meinung vertreten, sein Antrag auf Kraftloserklärung der Urkunden sei zulässig und begründet. Bei den Wertpapieren handele es sich um Schuldverschreibungen auf den Inhaber, die ihm abhandengekommen seien. Die Vorlage eines Testamentes oder Erbscheins nach Herrn A sei nicht erforderlich. Der Erwerb der Wertpapiere habe nicht, wie die Ausstellerin der Wertpapiere meine, von Todes wegen stattgefunden. Der Antragsteller habe die Wertpapiere, bei denen es sich um Inhaberpapiere handele, vielmehr geschenkt bekommen. Soweit die Z die Vernichtung der Anteilsscheine geltend mache, seien diese nur deshalb vernichtet worden, weil diese von ihm als Verlust gemeldet worden seien.

Mit Schreiben vom 25.11.2013 (Bl. 85 d. A.) hat die Z ein weiteres Schreiben der Bank C vom 20.11.2013 (Bl. 86 d. A.) vorgelegt, in welchem diese bestätigt, dass die Original-Mantelurkunden mit Haftungserklärungen für die fehlenden effektiven Kupons sowie mit Widersprucherklärung für die fehlenden effektiven Talons dort eingereicht worden seien.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 21.02.2014 hat der Antragsteller u. a. ausgeführt, es sei nicht erkennbar, wer die Papiere bei der Bank C vorgelegt habe. Der Antragsteller habe diese jedenfalls nicht eingereicht. Es sei ebenfalls nicht dargestellt, ob die vorgelegte Haupturkunde vernichtet worden sei. Der Inhaber der Haupturkunde sei der Antragsteller. Er könne diese jedoch nicht vorlegen, weil sie ihm abhandengekommen sei. Offensichtlich habe ein Dritter die Urkunde seit 2006 bis längstens 2010 in seinem Besitz gehabt.

Mit Schreiben vom 02.05.2014 (Bl. 109 f. d. A.) hat die Z eine weitere schriftliche Erklärung der Bank C vom 28.04.2014 (Bl. 111 d. A.) vorgelegt. Diese gibt nun, mehr weiterhin an, im Zuge eines Umtauschs im Jahre 2009 seien für die Urkunden neue ausgegeben und die neuen Urkunden in Sammelverwahrung genommen worden. Durch den Umtausch seien die ursprünglichen Urkunden kraftlos geworden und deshalb von der Bank E vernichtet worden.

Die Z hat dazu ergänzend ausgeführt, dass ihr der Einreicher nicht bekannt sei. Dieser könne möglicherweise über die Bank C oder die Hausbank des verstorbenen A in Erfahrung gebracht werden.

Der Antragsteller hat daraufhin mit Anwaltsschriftsatz vom 12.06.2014 (Bl. 126 f d. A.) erklärt, es sei nunmehr geklärt, dass für die verfahrensgegenständlichen Anteilsscheine noch die umgetauschten Urkunden existierten, auf die der Antragsteller keinen Zugriff habe. Diese seien nunmehr für unwirksam zu erklären.

Mit Beschluss vom 01.07.2014 (Bl. 123 f. d. A.) hat die Rechtspflegerin beim Amtsgericht den Antrag auf Erlass eines Ausschließungsbeschlusses kostenpflichtig zurückgewiesen. Sie hat dies im Wesentlichen damit begründet, dass die Urkunden nicht verloren gegangen seien. Die alten Urkunden seien vernichtet worden, weil diese vorgelegt worden seien und das Verfahren von einzelnen Urkunden auf eine Sammelurkunde umgestellt worden sei. Es sei nicht Sache des Gerichts in einem Aufgebotsverfahren zu klären, wer diese vorgelegt habe und ob dies zu Recht oder zu Unrecht erfolgt sei.

Gegen den seinen Verfahrensbevollmächtigten am 11.07.2014 (vgl. Bl. 125 d. A.) zugestellten Beschluss hat der Antragsteller mit bei der gemeinsamen Poststelle der Justizbehörden Frankfurt am Main am 11.08.2014 eingegangenem Anwaltsschriftsatz vom selben Tage Beschwerde eingelegt und diese sogleich begründet. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er führt u. a. aus, dass er nach § 799, § 800 BGB in Verbindung mit § 467 FamFG als letzter Inhaber vor dem Abhandenkommen der Wertpapiere berechtigt sei, deren Kraftloserklärung zu beantragen. Dass eine andere Person die abhanden gekommenen Urkunden besitze, stehe der Kraftloserklärung nicht entgegen. Denn als abhandengekommen gelte eine Urkunde auch dann, wenn deren Verbleib bekannt sei, der bisherige Inhaber sie aber nicht zurückverlangen könne. Für die in Verlust geratenen Wertpapiere sei auch keine Verlustmeldung erforderlich, da diese nicht zu den in § 804 BGB genannten Urkunden gehörten. Eine Urkunde sei abhandengekommen, wenn der unmittelbare Besitz der Urkunde unfreiwillig in Verlust geraten sei oder der Inhaber den Besitz verloren habe, so dass er aus tatsächlichen Gründen nicht darauf zugreifen könne. Der Antragsteller habe offensichtlich keinen Zugriff auf die Wertpapiere.

Mit Beschluss vom 20.08.2014 (Bl. 140 d. A.) hat die Rechtspflegerin beim Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Berichterstatter hat den Antragsteller mit Schreiben vom 29.08.2014 (Bl. 144 f. d. A.) u. a. darauf hingewiesen, dass nach § 467 Abs. 1 FamFG der letzte Inhaber eines auf den Inhaber lautenden Wertpapiers antragsbefugt sei. Die Inhaberschaft des Antragstellers an den Wertpapieren sei aber bislang nicht dargelegt. So sei eine Erlangung des unmittelbaren Besitzes an den Papieren nicht dargetan. Er habe bislang lediglich vorgetragen, dass diese bei einem Umzug im Jahre 2007 verloren gegangen seien. Wem sie abhandengekommen seien, werde nicht erkennbar. Zu den tatsächlichen Umständen seines Erwerbs habe er in der Antragsschrift nur vorgetragen und versichert, dass sein Onkel ihm diese geschenkt habe. Dies dürfte angesichts des Vorbringens der Z nicht genügen, seine ursprüngliche Inhaberschaft darzulegen.

Der Antragsteller trägt zu dem Erwerb der Wertpapiere nunmehr ergänzend vor, er sei im November 2005 in Deutschland gewesen. Er habe mit seinem Onkel, dem verstorbenen A dessen Vermögensangelegenheiten geregelt. Dieser habe ihm infolge dieser Regelung die Papiere geschenkt. Der Antragsteller und dessen Onkel seien sich einig gewesen, dass der neue Eigentümer der Papiere nunmehr der Antragsteller sei. Die Papiere habe der Onkel des Antragstellers zunächst einbehalten. Herr A habe sich dann von November 2005 bis Februar 2006 in Argentinien aufgehalten und dem Antragsteller eine Mappe mit vermögensrelevanten Unterlagen überlassen, darunter die Zinsscheine und die Kaufbelege der Wertpapiere. Der Onkel des Antragstellers sei dann nach Deutschland zurückgekehrt, um seinen Umzug nach Argentinien vorzubereiten. Die Mantelbögen habe er dem Antragsteller übergeben wollen, sobald er wieder in Argentinien wäre. Dazu sei es nicht mehr gekommen, weil der Onkel des Antragstellers vorher verstorben sei. Der Antragsteller könne nur vermuten, dass die Mantelbögen beim Umzug – d. h. bei dem Transport des Hausrats seines Onkels nach Argentinien – verlorengegangen seien.

Auch wenn die Mäntel dem Antragsteller nicht übergeben worden seien, sei er Inhaber der verbrieften Forderung geworden, da diese nach § 398 BGB abgetreten werden könne. Es sei nicht zu verlangen, dass der Antragsteller unmittelbaren Besitz an der Urkunde erlangt habe. Mittelbarer Besitz genüge, wenn die Ausübung des Rechts durch Dritte ausgeschlossen sei. Durch Abtretung des Rechts werde auch das Eigentum an der Urkunde gemäß § 952 Abs. 2 BGB erworben. Er sei gemäß § 793 Abs. 1 S. 2 BGB auch verfügungsbefugt, so dass es eines rein physischen Besitzes an der Urkunde nicht bedurft hätte.

Weiterhin trägt der Antragsteller vor, dass in den Ausführungen der Z Widersprüche bestünden, die er im Einzelnen darlegt.

Wegen der Einzelheiten der vorgenannten Schriftstücke wird auf die jeweils in Klammern angegebenen Blätter der Akte (Bl. d. A.) Bezug genommen. Darüber hinaus wird wegen des weiteren Vorbringens des Antragstellers auch Bezug genommen auf seine Schriftsätze bzw. die Schriftsätze seiner Verfahrensbevollmächtigten.

II.

Die Beschwerde gegen den Beschluss der Rechtspflegerin beim Amtsgericht vom 01.07.2014 ist nach § 58 Abs. 1 FamFG, § 11 Abs. 1 RPflG statthaft. Auf die Erreichung eines Beschwerdewert kommt es nicht an, weil § 61 Abs. 1 FamFG bei einer Beschwerde, die sich gegen die Endentscheidung im Aufgebotsverfahren richtet, nicht anwendbar ist, § 439 Abs. 3 FamFG.

Der Antragsteller ist beschwerdebefugt. Er ist nach § 59 Abs. 1 FamFG materiell beschwerdeberechtigt, weil er geltend macht, der bisherige Inhaber der Wertpapiere zu sein, die abhandengekommen seien. Es besteht daher – was insoweit ausreichend ist – die Möglichkeit, dass er durch den abgelehnten Erlass eines Ausschließungsbeschlusses in seinen Rechten beeinträchtigt ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 05.01.2012, Az. 34 Wx 369/11, zitiert nach juris Rn.10). Er ist weiterhin formell beschwerdeberechtigt nach § 59 Abs. 2 FamFG, weil er den vom Amtsgericht zurückgewiesenen Antrag auf Kraftloserklärung der Wertpapiere gestellt hat. Seine Beschwerde ist auch ansonsten zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, § 63, § 64 FamFG.

Die Z als Ausstellerin der Wertpapiere, die sich nach Veröffentlichung des Aufgebots zu dem Antrag erstinstanzlich geäußert hat, war an dem Verfahren nicht zu beteiligen. Sie ist als Ausstellerin der Wertpapiere weder nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG durch eine mögliche Kraftloserklärung unmittelbar in ihren Rechten betroffen noch war sie nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 FamFG aufgrund gesetzlicher Vorschriften am Verfahren zu beteiligen.

Die Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht den Antrag auf Kraftloserklärung der von dem Antragsteller bezeichneten Urkunden zurückgewiesen.

Dem Antragsteller fehlt bereits die Antragsberechtigung im Aufgebotsverfahren nach § 467 FamFG.

Eine Antragsberechtigung des Antragstellers besteht nicht aus § 467 Abs. 1 FamFG. Nach der genannten Vorschrift ist bei Papieren, die auf den Inhaber lauten oder die durch Indossament übertragen werden können und mit einem Blankoindossament versehen sind, der bisherige Inhaber eines abhanden gekommenen oder vernichteten Papiers berechtigt, das Aufgebotsverfahren zu beantragen. Bei den Wertpapieren, deren Kraftloserklärung der Antragsteller begehrt, handelt es sich um Inhaberpapiere gemäß der ersten Alternative der vorgenannten Vorschrift. Die nach dem Vortrag des Antragstellers in Verlust geratenen Mantelbögen, von denen er ein Muster (Bl. 10 d. A.) in Kopie vorgelegt hat, verbriefen als Anteilscheine im Sinne von § 95 Abs. 1 S. 1 KAGB Anteile an dem Sondervermögen des Investmentfonds1. Derartige Anteilsscheine können nach § 97 Abs. 2 S. 1 KAGB Gegenstand eines auf Kraftloserklärung gerichteten Aufgebotsverfahrens sein; sie lauten nach § 95 Abs. 1 S. 2 KAGB auf den Inhaber oder auf Namen. Wie sich aus dem von dem Antragsteller in Kopie vorgelegten Muster ergibt, bezeichnen die Papiere den Berechtigten nicht namentlich sondern lauten ausdrücklich ausschließlich auf den Inhaber.

Inhaber eines Wertpapiers ist, wer zeitweilig oder dauernd die rein tatsächliche Gewalt über das Papier besitzt, und zwar so, dass er es vorlegen kann (vgl. Wilhelmi in Erman, BGB, 14. Aufl., § 793 BGB, Rn. 6). Anders als der Antragsteller offenbar zuletzt meint, handelt es sich bei der Inhaberschaft an der Urkunde und der Trägerschaft des darin verbrieften Rechts – der materiellen Berechtigung – um zwei voneinander unabhängige Voraussetzungen (vgl. Habersack, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 793 BGB, Rn. 25). Bei der Inhaberschaft der Urkunde handelt es sich um ein rein tatsächliches Merkmal, das nicht an die materielle Trägerschaft des verbrieften Rechts geknüpft sondern von dieser unabhängig ist. Inhaber und Berechtigter können unterschiedliche Personen sein. Dies ergibt sich u. a. aus § 793 Abs. 1 BGB, der zwar unmittelbar Schuldverschreibungen auf den Inhaber betrifft, wie die §§ 793 ff BGB insgesamt aber auch für Inhaberpapiere, die andere Rechte als schuldrechtliche Ansprüche auf Leistung verbriefen, entsprechend anwendbar ist (vgl. Stadler in Jauernig, BGB, 16. Aufl., § 793 BGB, Rn. 10). Nach Satz 1 der genannten Norm kann der Inhaber der Urkunde von dem Aussteller Leistung auf die verbriefte schuldrechtliche Verpflichtung verlangen – also das verbriefte Recht gegenüber dem Aussteller geltend machen -, es sei denn, dass er zur Verfügung über die Urkunde nicht berechtigt ist. Der Inhaber einer solchen Urkunde ist durch deren Vorlage gegenüber dem Aussteller demnach legitimiert, unabhängig davon, ob ihm das verbriefte Recht tatsächlich zusteht oder nicht. Nach Satz 2 wird der Aussteller von der Leistungspflicht befreit, auch wenn er an einen nicht zur Verfügung berechtigten Inhaber der Urkunde leistet. Durch Vorlage der Urkunde wird demnach die widerlegliche Vermutung begründet, dass deren Inhaber auch materiell Berechtigter ist (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 74. Aufl., § 793 BGB, Rn. 10), wobei das Recht tatsächlich einer anderen Person zustehen kann.

§ 467 Abs. 1 FamFG knüpft die Berechtigung zur Antragstellung im Aufgebotsverfahren betreffend die Kraftloserklärung von Inhaberpapieren allein an das tatsächliche Merkmal der bisherigen Inhaberschaft an der Urkunde. Vorliegend kann dahinstehen, ob sich die Inhaberstellung mit dem unmittelbaren Besitz an der Urkunde deckt oder – worauf der Antragsteller abstellt – auch in anderen Fällen die tatsächliche Gewalt über ein Wertpapier so ausgeübt werden kann, dass eine Vorlage bei dessen Aussteller möglich ist. Denn der Antragsteller hatte zu keinem Zeitpunkt die tatsächliche Gewalt über die Anteilsscheine in einer Weise erlangt, die ihm eine Vorlage ermöglicht hätte. Er ist demnach nicht deren Inhaber geworden. Da es für die Frage, wer Inhaber der Urkunde ist, – wie ausgeführt – allein auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt (vgl. auch Habersack, a. a. O.), ist es dabei ohne Belang, ob der Antragsteller – wie er meint – durch Abtretung nach § 398, § 413 BGB die verbrieften Rechte von seinem Onkel und auch das Eigentum an den Urkunden nach § 952 Abs. 2 BGB erworben hat (vgl. zur Übertragung von Inhaberpapieren auch: Marburger in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2015, § 793 Rn. 19 f.).

Weil demnach der Antragsteller nicht bisheriger Inhaber der Wertpapiere ist, fehlt ihm die Antragsberechtigung nach § 467 Abs. 1 FamFG.

Auch aus § 467 Abs. 2 FamFG folgt keine Antragsberechtigung des Antragstellers im vorliegenden Aufgebotsverfahren. Nach dieser Vorschrift ist bei “anderen Urkunden”, derjenige antragsberechtigt, der das Recht aus der Urkunde geltend machen kann. Diese Norm knüpft demnach anders als § 467 Abs. 1 FamFG nicht an den rein tatsächlichen Umstand an, wer bisheriger Inhaber der Urkunde ist, sondern vielmehr an das rechtliche Merkmal, wem die verbrieften Rechte zustehen. Im Aufgebotsverfahren, das auf Kraftloserklärung von Urkunden gerichtet ist, welche auf den Inhaber lauten, findet § 467 Abs. 2 FamFG allerdings nach Auffassung des Senats keine Anwendung. Die Absätze 1 und 2 des § 467 BGB stehen nämlich in einem Ausschließlichkeitsverhältnis.

Zunächst enthält Absatz 2 der genannten Vorschrift, die in ihrem Wortlaut dem bis 31.08.2009 geltenden § 1004 ZPO a. F. entspricht, die grundsätzliche Regelung zur Antragsberechtigung im Verfahren betreffend das Aufgebot zur Kraftloserklärung von Urkunden (vgl. zu § 1004 ZPO a. F.: Eickmann in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 1004 ZPO, Rn. 17). Absatz 1 stellt demgegenüber die nur für die dort bezeichneten Wertpapiere geltende speziellere Regelung dar (vgl. Giers in Keidel, FamFG, § 467 FamFG, Rn. 1).

In der Kommentarliteratur vertritt Waldner (in Bahrenfuss, FamFG, 2. Aufl., § 467 FamFG, Rn. 2) ohne weitere Begründung die Auffassung, dass die speziellere Vorschrift des § 467 Abs. 1 FamFG das Antragsrecht für die dort bezeichneten Papiere gegenüber dem Grundsatz des § 467 Abs. 2 FamFG erweitere. Daraus dürfte zu schließen sein, dass er die Grundnorm des § 467 Abs. 2 FamFG für das Aufgebot aller Arten von Wertpapieren einschließlich der in Absatz 1 bezeichneten Urkunden als einschlägig ansieht, sofern das materielle Recht ein Aufgebotsverfahren eröffnet. Demnach wären für das Aufgebotsverfahren betreffend die in § 467 Abs. 1 FamFG bezeichneten Wertpapiere sowohl der aus der Urkunde Berechtigte (nach Absatz 2) als auch der bisherige Inhaber des Papiers (nach Absatz 1) nebeneinander antragsberechtigt.

Gegen diese Annahme spricht allerdings bereits der Wortlaut der Vorschrift. Denn § 467 Abs. 2 FamFG gilt “bei anderen Urkunden”, also nur für Aufgebotsverfahren betreffend andere Papiere als die in Absatz 1 genannten und damit gerade nicht für die dort aufgeführten Inhaberpapiere (so auch: Bumiller / Haders / Schwamb, FamFG, § 467 FamFG, Rn. 3 sowie im Ergebnis wohl auch: Sprau in Palandt, BGB, 74. Aufl. § 799 BGB, Rn. 4; Marburger in Staudinger, Neubearbeitung 2015, § 799 BGB, Rn. 6; Rafsendjani / Eulenburg in: Herberger / Martinek / Rüßmann u. a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 799 BGB, Rn. 20, die hinsichtlich der Antragsberechtigung jeweils ausschließlich auf § 467 Abs. 1 FamFG Bezug nehmen).

Auch sprechen die Ergebnisse, die sich im Falle einer Anwendung von § 467 Abs. 2 FamFG neben Absatz 1 in Aufgebotsverfahren betreffend Inhaberpapieren ergeben würden, gegen eine Antragsbefugnis des Berechtigten neben einer solchen des bisherigen Inhabers. Denn bei erfolgreicher Durchführung eines Aufgebotsverfahrens sind die aufgebotenen Wertpapiere nach § 478 Abs. 1 FamFG durch Ausschließungsbeschluss für kraftlos zu erklären. Der Beschluss ersetzt im Falle eines auf den Inhaber lautenden Papiers nach § 479 Abs. 1 FamFG gegenüber dem Aussteller die für kraftlos erklärte Urkunde, so dass der den Beschluss Erwirkende von dem Aussteller u. a. die Erteilung einer neuen Urkunde verlangen kann, § 97 Abs. 2 S. 2 KAGB, § 800 S. 1 BGB. Wenn der bisherige Inhaber und der Träger des verbrieften Rechts nicht personenidentisch sind, wären beide befugt, nach § 467 Abs. 1 bzw. Abs. 2 FamFG das Aufgebotsverfahren zu betreiben, und könnten – falls die aufgebotene Urkunde nicht vorgelegt wird – jeweils für sich entsprechende Ausschließungsbeschlüsse erwirken. Beide Ausschließungsbeschlüsse hätten gegenüber dem Aussteller die Wirkung der verloren gegangenen Urkunde, was mit der Ersatzwirkung für dieses nur einmal existierende Papier und die an ihre Inhaberschaft geknüpften vorgenannten Rechtsfolgen nicht zu vereinbaren wäre.

Zudem ist ein Zweck des Aufgebotsverfahrens, dem bisherigen Inhaber über den Verlust der Urkunde hinwegzuhelfen, indem er so gestellt wird, als habe er die Urkunde wieder in den Händen (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 74. Aufl., § 799 BGB, Rn. 5); es soll also der vor dem Verlust der Urkunde bestehende Zustand wiederhergestellt werden.

Der Erwerber eines in einem Inhaberpapier verbrieften Rechts, der – aus welchen Gründen auch immer – die Urkunde von dem Veräußerer nie erhalten hat, könnte sich hingegen im Wege des erfolgreichen Aufgebotsverfahrens erstmals eine der Inhaberschaft an der Urkunde gleichstehende Position verschaffen, die er zuvor nicht innehatte und die ihm der Veräußerer möglicherweise auch (noch) nicht einräumen wollte.

Eine Antragsberechtigung des Antragstellers nach § 467 Abs. 2 FamFG scheidet demnach bereits mangels Anwendbarkeit dieser Vorschrift ebenfalls aus.

Schließlich ist der Antragsteller auch nicht befugt, das Aufgebot für den bisherigen Inhaber der Wertpapiere bzw. dessen Rechtsnachfolger in eigenem Namen durchzuführen. Für das Aufgebot eines Grundschuldbriefs ist anerkannt, dass der Eigentümer, dem der Gläubiger eine Löschungsbewilligung oder eine löschungsfähige Quittung erteilt hat, als berechtigt anzusehen ist, das Aufgebotsverfahren in gewillkürter Verfahrensstandschaft für den Gläubiger durchzuführen und damit – in derartigen Fällen nach § 467 Abs. 2 FamFG – selbst antragsberechtigt ist (vgl. u. a. KG Berlin, Beschluss vom 15.12.2014, Az. 12 W 65/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.05.2013, Az. 25 Wx 21/13, beide zitiert nach juris). Hintergrund ist, dass der an sich antragsbefugte Gläubiger in solchen Fällen kein Interesse mehr an dem Fortbestand des Grundpfandrechts hat, so dass in der Erteilung einer Löschungsbewilligung gegenüber dem Eigentümer zugleich auch die Ermächtigung zur Durchführung des Aufgebotsverfahrens zu sehen sein wird. Die Ausgangslage ist vorliegend damit nicht vergleichbar. Eine jedenfalls schlüssige Ermächtigung des Antragstellers durch dessen Onkel zur Beantragung des Aufgebots der Wertpapiere ist nicht erkennbar. Denn der Onkel des Antragstellers hat die Mantelbögen der Wertpapiere nach dem Vortrag des Antragstellers einbehalten und deren Übergabe gegenüber dem Antragsteller ausdrücklich erst für einen späteren Zeitpunkt angekündigt. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass er die Anteilsscheine im Jahre 2005, als er mit dem Antragsteller die nach dessen Vortrag erfolgten Abreden über die Wertpapiere traf, bereits verloren hatte und deshalb nicht übergeben hat. Denn der Antragsteller hat vorgetragen, dass der Verlust wahrscheinlich erst bei dem Transport der Gegenstände des Onkels nach Argentinien im Jahre 2006 bzw. 2007 eingetreten sei. Auch aus der bereits erfolgten Übergabe der Ertragsscheine und der Erneuerungscheine lässt sich nicht anderes ableiten. Dabei kann dahinstehen, ob diese unabhängig von der Haupturkunde ihrerseits eigene Forderungen verbriefen und selbst umlauffähig sind. Denn jedenfalls ist es möglich, dass der Onkel des Antragstellers jenem nur die Nebenpapiere ausgehändigt hat, damit er – was ihm auch erfolgreich gelungen ist – die Gewinnansprüche geltend macht, die Mantelurkunden aber bewusst (noch) nicht ausgehändigt hat, weil er gerade nicht wollte, dass sich der Antragsteller mit diesen legitimieren kann. Für diese Annahme spricht, dass der Onkel des Antragstellers nach der vorgelegten Stellungnahme des F, des Bruders des Antragstellers, (vgl. Bl. 178 d. A.) gerade davon ausgehen musste, dass es zur Übertragung der Wertpapiere deren Übergabe bedurfte. In dem Verhalten des Onkels des Antragstellers kann unter den genannten Umständen daher keine schlüssig erteilte Ermächtigung zur Durchführung eines Aufgebotsverfahrens gesehen werden.

Der Antragsteller ist insoweit auch nicht rechtlos gestellt. Für den Fall, dass die Übergabe der Wertpapiere durch den Veräußerer unterbleibt, ohne dass diese abhandenkommen, muss der Erwerber gegen den Veräußerer auf deren Herausgabe im Klagewege vorgehen. Letztlich nicht anders stellt sich die Situation dar, wenn der Veräußerer die Wertpapiere nicht herausgeben kann, weil diese ihm abhandengekommen sind. In einem solchen Falle kann der Erwerber von dem Veräußerer die Ermächtigung zur Durchführung des Aufgebotsverfahrens verlangen. Die Klärung möglicherweise von dem Veräußerer einem Herausgabeanspruch entgegen gehaltener Rechte kann nicht im Aufgebotsverfahren erfolgen. Der Umstand, dass vorliegend der Veräußerer verstorben ist, kann zu keiner abweichenden Beurteilung führen, weil der Antragsteller auch gegen dessen Erben vorgehen kann.

Da sich die Verpflichtung des Beteiligten zu 2) zur Tragung der Gerichtskosten bereits aus dem Gesetz ergibt (§ 22 Abs. 1, § 25 Abs. 1 GNotKG), bedurfte es dazu keines Ausspruchs.

Die Festsetzung des Geschäftswertes für die Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 61 Abs. 1 S. 1, § 36 Abs. 1 GNotKG. Die Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss des Amtsgerichts, mit dem dieses den auf Kraftloserklärung der Wertpapiere gerichteten Antrag des Antragstellers zurückgewiesen hat. Da der Ausschließungsbeschluss im Falle eines Legitimationspapiers nicht unmittelbar den Bestand des verbrieften Rechts sondern lediglich dessen Geltendmachung betrifft, entspricht es billigem Ermessen, den Beschwerdewert auf einen Bruchteil von 20% des Wertes der Fondanteile, und damit also 23.000,00 EUR (20 % von etwa 115.000,00 EUR) festzusetzen (vgl. für § 131 Abs. 4, § 30 KostO auch: Thiel in Schneider / Herget, Steitwert Kommentar, 13. Aufl., Rn. 6903).

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. Die Frage, ob § 467 Abs. 2 FamFG bei dem auf Kraftloserklärung eines auf den Inhaber lautenden Papiers gerichteten Aufgebotsverfahren anwendbar ist, ist bislang höchstrichterlich noch nicht geklärt. An der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage ändert nach Auffassung des Senats auch der Umstand nichts, dass die praktische Bedeutung von Inhaberpapieren durch Sammelverwahrung und Ausgabe von Sammelurkunden rückläufig ist (vgl. dazu Wilhelmi in Erman BGB, 14. Aufl., Vorbemerkung zu § 793 BGB, Rn. 16). Denn die Ausgabe effektiver Stücke ist nach wie vor gesetzlich vorgesehen (vgl. z. B. § 95 Abs. 1 KAGB).