OLG Frankfurt am Main, 18.01.2012 – 17 U 120/11

OLG Frankfurt am Main, 18.01.2012 – 17 U 120/11
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 27. April 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – Aktenzeichen: 2/10 O 484/10 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Die Klägerin hat die Beklagte, bei der sie seit längerer Zeit Wertpapieranlagen zeichnete und von dieser in ihrem Depot verwahren ließ, auf Schadensersatz in Höhe von insgesamt 523.245,50 € im Zusammenhang mit verschiedenen Anlagegeschäften in Anspruch genommen, bei denen sie durch den Zeugen Z1 als dem für sie seit 2004 zuständigen Kundenberater der Beklagten betreut wurde.
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Im Einzelnen erwarb die Klägerin von der Beklagten am 13.02.2007 1.500 Stück UBS DUO Express Zertifikate (WKN UBODEX) zu einem Kaufpreis 151.285 €, am 07.12.2007 75 Stück Lehman Brothers Treasury COBV Express Zertifikate (WKN AOSUA9) zu einem Kaufpreis von 76.038 €, Ende September/Anfang Oktober 2007 und Mitte/Ende Dezember 2007 1000 Stück RABO Bank Express Zertifikate (WKN RABOAD) zu einem Preis 100.460 € sowie am 23.02.2006 und 22.09.2008 insgesamt 1250 Stück HVB Flex Bonus Zertifikate (WKN HV1A46) zu einem Gesamtkaufpreis von 120.462,50 €.
3

Die Klägerin hat geltend gemacht, entgegen dem in dem von ihr blanko unterzeichneten WPHG-Bogen dokumentierten Risikoprofil mit „risikobewusst“ habe sie ein sicherheitsorientiertes und auf garantierte Erträge ausgerichtetes Anlageziel mit der Vorgabe, dass das Vermögen möglichst erhalten bleiben sollte, verfolgt. Ohne auf die konkret mit den jeweiligen Anlagen verbundenen Risiken hingewiesen worden zu sein oder schriftliche Unterlagen zu den Anlagen erhalten zu haben, sei die Klägerin auch nicht auf die der Beklagten von dritter Seite gezahlten Vertriebsaufwandsvergütungen hingewiesen worden.
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Nach der Veräußerung sämtlicher streitgegenständlicher Anlagen am 27.07.2010 zu einem erzielten Gesamtbetrag von 305.357,01 € hat die Klägerin die Klage in Höhe eines Betrages von 264.904,34 € einseitig für erledigt erklärt.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klage auf der Grundlage der Vernehmung des Zeugen Z1 sowie der informatorischen Anhörung der Klägerin in vollem Umfang mit der Begründung abgewiesen, der Beklagten stehe kein Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt fehlerhafter Anlageberatung zu. Auch wenn zwischen den Parteien bezüglich der jeweiligen Anlagen ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, könne nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden, dass die Beklagte die ihr aufgrund der jeweiligen Beratungsverträge obliegenden Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt habe. Auf der Grundlage des vom Zeugen Z1 am 07.07.2004 unterzeichneten WPHG-Bogens, mit dem die Klägerin ihre Anlagestrategie als risikobewusst angegeben habe, habe die Anlage in die jeweiligen strukturierten Produkte dem Anlageziel der Altersabsicherung mit Blick auf die einerseits erzielenden Erträge und andererseits vorfindlichen Gewinnabsicherungen bzw. Schutzpuffer nicht widersprochen. Insoweit müsse sich die Klägerin an den von ihr mit ihrer Unterschrift bestätigten Angaben in dem WPHG-Bogen festhalten lassen, ohne sich darauf berufen zu können, die Anlagestrategie „risikobewusst“ sei es erst nachträglich durch den Zeugen Z1 eingetragen worden. Die Beratungen der Klägerin durch den Zeugen Z1 sei auch objektgerecht gewesen, da nicht festgestellt werden könne, dass die Klägerin als Anlegerin über die für die Anlageentscheidung bedeutenden Umstände nicht wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufgeklärt worden sei. Aufgrund der Beweisaufnahme sei das Gericht davon überzeugt, dass mit der Klägerin das Emittentenrisiko ausreichend besprochen worden sei. Während hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Provisionen aus ihrem Vortrag nicht zu entnehmen sei, ob es sich dabei um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handele, stehe im Übrigen nach der Beweisaufnahme fest, dass zumindest beim Erwerb der Lehman Zertifikate sowie der RABO-Bank Zertifikate über die jeweiligen Provisionen aufgeklärt worden sei. Die Ansprüche aus dem Kauf der UBS DUO Express Zertifikate und der HVB Flex Bonus Zertifikate aus dem Erwerb vom 23.02.2006 seien nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist gemäß § 37 a WPHG verjährt. Auf ein Widerrufsrecht im Hinblick auf das Vorliegen eines Fernabsatzvertrages im Sinne von § 312 b Abs. 1 BGB könne sich die Klägerin schließlich bereits deshalb nicht berufen, weil diese gemäß § 312 d Abs. 4 Nr. 6 BGB ausgeschlossen sei, da bereits bei Erwerb bzw. innerhalb der Widerrufsfrist der Preis der Anlage Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterlegen sei.
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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie hält die rechtliche Würdigung des Landgerichts hinsichtlich der von diesem nicht bejahten Aufklärungsbedürftigkeit über die von dritter Seite erhaltenen Vertriebsaufwendungen für fehlerhaft, wobei die Vernehmung des Zeugen Z1 zu Rückvergütungen in Höhe von 4 % bereits deshalb nicht hätte erfolgen dürfen, weil der dazu seitens der Klägerin erhobene Sachvortrag unstreitig gewesen sei. Soweit bei sämtlichen Zertifikaten der Erwerb unstreitig als Kommissionsgeschäft erfolgt sei, sei die Beklagte aufgrund des bestehenden Dreipersonenverhältnisses zur Aufklärung über die erlangte Provision verpflichtet gewesen. Während hinsichtlich der ebenfalls erworbenen Zertifikate der Emittentin RABO-Bank der Sachvortrag der Beklagten zur Höhe der konkret erhaltenen Vergütung angesichts der sekundären Darlegungslast nicht ausreichend gewesen sei, habe sich das Landgericht nicht in dem gebotenen Umfang mit dem Vorbringen der Klägerin zur eingeschränkten Verkehrsfähigkeit und der Preisfindung der streitgegenständlichen Zertifikate, der bestehenden Interessenkonflikte der Emittentin, der Konsequenzen des Berührens der Schwelle, der erhöhten Spanne zwischen Kauf- und Verkaufskursen und der vorzeitigen Kündigung auseinandergesetzt. Nicht ausreichend sei auch berücksichtigt worden, dass die Beklagte im Rahmen der am 08.08.2008 durchgeführten Depotbesprechung verpflichtet gewesen wäre, auf explizite Nachfrage nach der Emittentin Lehman Brothers auf das Fallen der Rating hinzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27.04.2011 – 2/10 O 484/10 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,
an die Klägerin 258.341,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 563.721,47 € vom 26.06.2010 bis zum 26.07.2010 und aus 258.341,62 € seit dem 27.06.2010 zu zahlen,
hinsichtlich der Zahlung in Höhe von 80.704,43 € Zug um Zug gegen Übertragung von 75 Zertifikaten der Lehman Brothers Treasury Co. BV mit der WKN A0SUA9 einschließlich der aus diesen Zertifikaten herrührenden Insolvenzforderungen gegen die Emittentin Lehman Brothers Treasury B.V. und die Garantin Lehman Brothers. Inc.,
festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der unter 1. Genannten Zertifikate im Verzug befinde,
an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.044,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen,
festzustellen, dass sich der ursprüngliche Rechtsstreit in Höhe von 264.904,34 € erledigt habe.

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Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

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Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt sie die angefochtene Entscheidung als frei von rechtlichen Fehlern. Während es an dem für aufklärungspflichtige Rückvergütungen notwendigen Drei-Personen-Verhältnis zwischen dem Anleger, der beratenden Bank und dem Emittenten fehle, sei die von der Beklagten erzielte Aufwandsvergütung als Rabatt auf den Ausgabepreis in Form einer Gewinnmarge erlangt worden sei. Da die streitgegenständlichen Anlagen für die Beklagte im Übrigen auch nicht besonders gewinnträchtig gewesen seien, habe für diese auch schon deshalb kein Interessenkonflikt bestanden. Indem die Klägerin im Übrigen in allgemeiner Form durch die Basisinformationen und das jeweilige Basisprospekt über potenzielle Interessenkonflikte bei der Beklagten aufgeklärt worden sei, habe die Herabstufung der Bonitätsklassifizierung im Juni 2008 gerade im Hinblick auf die primär chancenorientierte Anlegerin keinen für diesen entscheidungserheblichen und damit aufklärungsbedürftigen Umstand dargestellt. Im Übrigen werde eine nachsorgende Vermögensbetreuungspflicht im Rahmen der bloßen Anlageberatung nicht geschuldet, zumal in dem fraglichen Zeitraum von Anfang bis Ende August 2008 eine Vielzahl positiver Meldungen zu Lehman Brothers in den einschlägigen Medien festzustellen gewesen sei.
11

II.

Die Berufung der Klägerin ist insgesamt nicht begründet.
12

Das Landgericht hat die Klage zu Recht und dem in jeder Hinsicht zutreffende Begründung abgewiesen. Insoweit steht der Klägerin der in der Hauptsache geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus dem zwischen den Parteien konkludent geschlossenen Anlageberatungsvertrag nicht zu. Daraus folgt zugleich, dass das Landgericht auch den Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache im Umfang des erlösten Betrages von 264.904,34 € zu Recht abgewiesen hat, da auch die darauf gerichtete Klage von Anfang an unbegründet war.
13

Allerdings kann die Beklagte sich nicht mit Erfolg darauf berufen, auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin fehle es bereits an einer konkreten Rechtsverhältnis, aus dem vermeintliche Beratungspflichten hergeleitet werden könnten. Insoweit sind an das Zustandekommen eines Beratungsvertrages keine hohen Anforderungen zu stellen. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlagenberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des jeweiligen Beratungsgesprächs angenommen (BGH Z 123, 126 ff). Dem Zustandekommen eines Beratungsvertrages gegenüber kann sich die Beklagte insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin habe auf eine Beratung durch die Beklagte verzichtet. Allein der Umstand, dass die Klägerin auf die Seriosität des Zeugen Z1 und die Richtigkeit der von ihm unterbreiteten erteilten Anlageempfehlungen vertraut hat, kann kein Verzicht auf die ordnungsgemäße Beratung hergeleitet werden. Gerade ein in besonderer Weise durch den Anleger entgegengebrachtes Vertrauen lässt für diesen die Bedeutung der notwendigen Hinweise des Anlageberaters für die zu treffende Anlageentscheidung ohne weiteres erkennen.
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Aufgrund des Anlageberatungsvertrages war die Beklagte auch zu richtiger und vollständiger Information über alle diejenigen tatsächlichen Umstände des Anlageobjektes verpflichtet, die für den Anlageentschluss der Klägerin von besonderer Bedeutung waren, weil diese ohne diese Angaben nicht zuverlässig beurteilen konnte, ob sie sich engagieren sollte oder nicht (OLG Frankfurt, Urteil vom 17.02.2010 – 17 U 207/09, zitiert nach Juris). Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalles ab, indem maßgeblich einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel der Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Anlageobjekten ergeben, die Anlageentscheidung beeinflussen (BGH, Urteil vom 27.09.2011, XI ZR 182/10, zitiert nach Juris, Rdn. 22 mit weiteren Nachweisen).
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Um “anlegergerecht” zu sein, hat sich die Kundenberatung daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft eher der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses im Rahmen der Beratung zu ermittelnden Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein. Zu den dabei zu berücksichtigenden Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen oder einen eher mit den Chancen und Risiken der erwogenen Anlage nicht vertrauten Interessenten handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 1.7.2011, 17 U 182/10).
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In Bezug auf das jeweilige Anlageobjekt hatte sich deshalb die Beratung durch die Beklagte bzw. den für diese tätigen Zeugen Z1 auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung besaßen oder hätten besitzen sollen. Während die Bank über diese Umstände richtig, sorgfältig, zeitnah, vollständig und für den Kunden verständlich zu unterrichten hat, kann nicht erwartet werden, dass im Ergebnis immer die sich für den Anleger am günstigsten entwickelnden Anlageprodukte ausgewählt werden. Auf der Basis der gewissenhaft ermittelten Risikobereitschaft einschließlich der damit einhergehenden Anlageziele muss die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten lediglich im Nachhinein betrachtet vertretbar sein (BGH, a. a. O., Rdn. 22 mit weiteren Nachweisen).
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Auf der Grundlage der vorstehenden Grundsätze kann die Klägerin sich zur Begründung der mit der Berufung weiterverfolgten Ansprüche nicht mit Erfolg darauf berufen, das Landgericht sei allein aufgrund einer fehlerhaften Beweiswürdigung zu der Feststellung gelangt, die Beklagte sei über den Zeugen Z1 als ihren Kundenberater ihrer Verpflichtung aus dem Beratungsvertrag zur Aufklärung umfassend nachgekommen.
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Die mit der Berufung allgemein erhobenen Angriffe gegen die Beweiswürdigung durch das Landgericht sind insgesamt nicht geeignet, die Richtigkeit der getroffenen Feststellungen zur Bewertung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen Z1 ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung grundsätzlich die von dem Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen. Im Hinblick hierauf ist die Berufungsinstanz nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ausschließlich auf die Prüfung beschränkt, ob ernstliche Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen, welche sich aus Verfahrensfehlern ergeben können, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn erstinstanzlich Beweise fehlerhaft erhoben oder gewürdigt wurden oder wenn das Landgericht einen Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (BGH, Urteil vom 19.03.2004, V ZR 104/03, zitiert nach Juris, Rn. 16 mit weiteren Nachweisen). Sämtliche in diesem Zusammenhang in Betracht zu ziehende Möglichkeiten für eine fehlerhafte Beweiserhebung und –würdigung sind dagegen bei der angefochtenen Entscheidung nicht ersichtlich.
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Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang den Angaben des Zeugen Z1 gefolgt ist, indem es auf der Grundlage dieser Aussage die Erfüllung der geschuldeten Aufklärungspflicht festgestellt hat, hat die Klägerin keine durchgreifenden Gesichtspunkte vorzubringen vermocht, welche begründete Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen hätten rechtfertigen können. Ungeachtet des in Einklang mit der Argumentation der Beklagten zutreffenden Ansatzes, wonach die Klägerin für die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Aufklärungspflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtig war, bietet die Beweiswürdigung auch inhaltlich keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Erfassung und Beurteilung des Beweisergebnisses.
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Indem das Landgericht im Einzelnen die Umstände angesprochen hat, welche es als bewiesen angesehen hat, und diese einer nachvollziehbaren Wertung unterzogen hat, deckt sich diese Beurteilung einerseits mit dem Inhalt des Protokolls, ohne dass andererseits Widersprüche oder sonstige Zweifel begründende Umstände ersichtlich wären. Die Aussage des Zeugen erweist sich bei näherer Betrachtung als detailreich und differenziert, während er daneben auch Gedächtnislücken oder sonst nicht reproduzierbar Umstände unumwunden eingeräumt hat, ohne dass bloße Schlussfolgerungen oder einseitige Angaben zum Nachteil der Klägerin ersichtlich geworden wären. Dies zeigt sich beispielsweise in der nicht beschönigten Schilderung der bezüglich der von ihm ausdrücklich angesprochenen UBS- Zertifikate nicht erfolgten Aufklärung über die seitens der Beklagten erzielten Vertriebsprovisionen, wobei er durchaus einleuchtend erklärt hat, dass insoweit zu dieser Zeit für eine darauf bezogene Aufklärung noch keine Handlungsdirektive seitens der Beklagten bestanden habe. Der Zeuge hat auf Befragen nach entsprechenden Vorerfahrungen der Klägerin auch nicht pauschal das Beklagtenvorbringen bestätigt sondern statt dessen glaubhaft bekundet, jene habe bei der Eingangsberatung mitgeteilt, keine Erfahrungen mit Aktien zu besitzen. Während der Zeuge auch nachvollziehbar bekundet hat, dass die einzelne Anlagen betreffenden Gespräche teilweise in der Bank und zum Teil lediglich per Telefon erfolgten, hat er bezüglich des von der Klägerin im Rechtsstreit in den Vordergrund gestellten Anlageziels der Alterssicherung einleuchtend erklärt, jene habe dies zwar nicht ausdrücklich erklärt, er habe dieses Ziel jedoch aus dem ihm erkennbaren Zielkonflikt zwischen Entnahmewunsch und erzielbarem Zinsertrag entnommen. Der Zeuge ließ bei seinen Angaben ein präzises Detailwissen erkennen, welches im Übrigen auch durch die vorgelegte Dokumentation der damit in Einklang stehenden Kundengespräche bestätigt wurde.
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Soweit die Klägerin demgegenüber ihre eigenen Angaben im Rahmen ihrer Parteianhörung nicht genügend gewürdigt sieht, sind diese in Einklang mit den Feststellungen des Landgerichts nicht geeignet, begründete Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Zeugen Z1 zu rechtfertigen.
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Besonders auffällig sind in diesem Zusammenhang die bereits bei isolierter Bertachtung als fragwürdig erscheinenden Angaben zu dem als Anlage B 1 vorgelegten Wertpapiererhebungsbogen gem. § 31 Abs.2 WpHG. Soweit darin die Angaben zu den Vermögens- und Einkommensverhältnissen durchgestrichen und mit dem von der Klägerin abgezeichneten Vermerk versehen sind „Kundin möchte keine weitergehenden Angaben tätigen“, vermag die dazu mitgeteilte Erklärung, das habe ihr der Zeuge Z1 geraten, nicht zu überzeugen. Dies gilt in Einklang mit der Wertung des Landgerichts insbesondere für die Schilderung, wonach als Anlageziel die Rubrik „risikobewusst“ erst nachträglich nach der von ihr geleisteten Unterschrift unter den Bogen angekreuzt worden sei. Es erscheint bei verständiger Würdigung nicht ersichtlich, welches Ziel der Zeuge Z1 gerade zu Beginn der von ihm angestrebten und in besonderer Weise auf Vertrauen basierenden Kundenbeziehung damit verfolgt haben sollte.
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Ausgehend von der danach nachvollziehbar und überzeugend begründeten Beweiswürdigung kann deshalb auf der Grundlage der Aussage des Zeugen Z1 im Rahmen der notwendigen anlegergerechten Beratung zunächst nicht angenommen werden, die Anlageberatung im Zusammenhang mit den jeweils bei der Beklagten gezeichneten Anlagen habe nicht der Risikobereitschaft und den Anlagenzielen der Klägerin entsprochen. Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, bestehen aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme keinerlei Anhaltspunkte dahingehend, dass die Angaben zur Risikobereitschaft der Klägerin erst nachträglich in den von ihr unterzeichneten WPHG-Bogen aufgenommen worden sein könnte. Vielmehr wird die Erteilung gebotener Risikohinweise nicht zuletzt auch durch die als Anlage B 16 vorgelegte Dokumentation des Kundengesprächs vom 3.6.2005 bestätigt. Dies gilt für die Behandlung des Emittentenrisikos im Rahmen der als Anlage B 17 dokumentierten Beratung unter dem Gesichtspunkt „Einer haftet für alles“, welche gerade in dem dokumentierten Zusammenhang mit den unstreitig erlittenen Verlusten der Klägerin im Zusammenhang mit den sog. Argentinienanleihen einleuchtet. Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang auch nachvollziehbar begründet, aus welchen Gründen im Einzelnen der unstreitig mit der Unterschrift der Klägerin versehene WPHG-Bogen eine zutreffende Dokumentation der damals verfolgten risikobewussten Anlagestrategie darstellte. Anhaltspunkte dafür, dass diese den Verlauf der einzelnen Kundengespräche dokumentierenden Aufzeichnungen nachträglich erstellt oder verfälscht worden sein könnten, sind nicht ersichtlich und in dieser Form von der Klägerin auch nicht behauptet.
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Soweit die Klägerin mit der Berufung in erster Linie ihren geltend gemachten Schadensersatzanspruch darauf zu stützen sucht, das Landgericht habe rechtlich unzutreffend die von der Beklagten im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Anlagen in Form von Provisionen erzielte Vergütung nicht für aufklärungspflichtig gehalten, rechtfertigt auch ihr diesbezügliches Vorbringen keinen Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten gem. § 280 I BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht.
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Insoweit steht einem entsprechenden Anspruch hinsichtlich der auf entsprechende Beratung des Zeugen Z1 erworbenen 75 Lehmann Express Zertifikate, der1000 Stück Rabobank Express Zertifikate und der am 22.9.2008 gezeichneten HVB Flex Bonus Zertifikate schon der Umstand entgegen, dass die Klägerin diesbezüglich seitens des Zeugen Z1 über die im Zusammenhang mit der jeweiligen Anlage seitens der Beklagten vereinnahmten Provision zutreffend aufgeklärt wurde. Während in dieser Hinsicht die Abweisung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs schon im Falle der Beweislosigkeit in dieser Hinsicht gerechtfertigt gewesen wäre, hat der Zeuge Z1 glaubhaft bekundet, noch bis zum Zeitpunkt der zunächst erworbenen 1000 UBS Zertifikate habe er mangels einer entsprechenden Handlungsanweisung der Beklagten noch nicht über entsprechende Vertriebsprovisionen aufgeklärt. Die im Übrigen geschilderte Mitteilung der erzielten Provisionen für die Folgezeit deckt sich wiederum mit dokumentierten Hinweisen über die Aufklärung betreffend die intern mit „Up- Fron“ bzw. UF“ bezeichnete Vertriebsaufwandsvergütung, welche sich in den dokumentierten Kundengesprächen vom 27.9.2007(Anlage B7), 7.12.2007 (Anlage B15) und vom 24.4.2008 (Anlage B3) bestätigt findet. Der Zeuge konnte sich auch in diesem Zusammenhang an Details erinnern, indem er beispielsweise bekundet hat, den bezüglich der DBM Flex Inhaberanteile als sog. Managementgebühr im Raum stehenden Ausgabeaufschlag von ursprünglich 4 % auf 1 % ermäßigt zu haben.
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Soweit nach den Angaben des Zeugen Z1 allein bei den am 13.2.2007 erworbenen 1.500 UBS Duo Express Zertifikaten und den zuvor am 23.2.2006 gezeichneten HVB Flex Bonus Zertifikaten ein ausdrücklicher Hinweis auf die auch dort durch die Beklagte erzielte Vertriebsprovision nicht erfolgt ist, rechtfertigt auch dieses Verhalten des für die Beklagte im Rahmen der Anlageberatung tätigen Zeugen Z1 noch keinen Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht gem. § 280 I BGB.
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Indem in diesen Fällen keine entsprechende Aufklärung über die erzielten Vertriebsprovisionen erfolgte, hat die Beklagte im Ansatz zunächst zu Recht darauf hingewiesen, dass es der Klägerin bereits nicht gelungen ist, die Voraussetzungen aufklärungspflichtiger Rückvergütungen im Zusammenhang mit den von der Beklagten erzielten Erträgen nachvollziehbar darzulegen. Es entspricht mittlerweile einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung, dass die sog. Rückvergütungs- oder “kick back”-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei sogenannten Innenprovisionen nicht anwendbar ist und eine Bank im Allgemeinen nicht verpflichtet ist, über die von ihr beim Verkauf von Zertifikaten erzielten Erträge (“Gewinnmarge”) aufzuklären (BGH, Urteil vom 9.3.2011, AZ: XI ZR 1912/10, zitiert nach juris, Rdn. 22; Urteil vom 27.9.2011, AZ: XI ZR 178/10, zitiert nach juris, Rdn. 13; OLG Brandenburg, U. vom 20.04.2011, 4 U 48/10; Rz. 78ff., zitiert nach juris; OLG Karlsruhe, U. vom 30.03.2011, 17 U 133/10, WM 2011, 883ff., Rz. 19ff.; OLG Frankfurt/M., 23. Zivilsenat, U. vom 16.03.2011, 23 U 55/10. Rz. 30; OLG Schleswig, U. vom 28.02.2011, 5 U 112/10, Rz. 14; OLG Frankfurt/M., 19. Zivilsenat, U. vom 29.12.2010, 19 U 94/109). Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind im Gegensatz dazu – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die anders als bei Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, so dass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann. Bei der für die Frage einer Aufklärungspflicht notwendigen rechtlichen Unterscheidung zwischen Innenprovisionen und Rückvergütungen ist spätestens mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 XI (ZR 191/10 = ZIP 2011, 855ff, Rdn 22 ff.) klargestellt, dass Rückvergütungen – im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht im Anlagebetrag enthalten sind, sodass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann und die Fehlvorstellung des Kunden über die Neutralität der Beratungsleistung der Bank, der mit der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen begegnet werden soll, allein darauf beruht, dass die beratende Bank als Empfängerin der Rückvergütung ungenannt bleibt (OLG Frankfurt, Urteil vom 29.06.2011, WM 2011, 1893 ff, 1895 mit weiteren Nachweisen). Anders als bei dem Vorliegen einer bloßen Handelsspanne liegen Rückvergütungen danach grundsätzlich nur dann vor, wenn nicht in die Anlage eingepreiste Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen (BGH, Urteil vom 15.04.2010, WM 2010, 885, [BGH 15.04.2010 – III ZR 196/09] Rn. 10, zitiert nach Juris).
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Vorliegend ist in der maßgeblichen Wertpapierabrechnung bezüglich der am 13.2.2007 gezeichneten UBS Zertifikate bzw. der bereits zuvor erworbenen Charge von HVB Flex Bonus Zertifikate lediglich der Emissionspreis der jeweiligen Papiere ausgewiesen ist, ohne dass zusätzlich ein Agio oder ähnliches gezahlt worden wäre. Zu Recht hat die Beklagte in diesem Zusammenhang ausgeführt, die Klägerin habe eine Wertpapierabrechnung oder einen Wertpapierprospekt aus dem sich ein gesondert ausgewiesener Ausgabeaufschlag oder eine sonstige besonders angegebenen Zusatzzahlung entnehmen ließe, nicht darzulegen vermocht.
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Soweit die Parteien im vorliegenden Fall jedoch in ihrer rechtlichen Bewertung übereinstimmend von einem von ihnen so bezeichneten Kommissionsgeschäft ausgehen, kann es letztlich im konkreten Fall dahingestellt bleiben, ob unter diesem Gesichtspunkt ein für eine Aufklärungspflicht hinsichtlich erzielter Vertriebsprovisionen notwendiges Drei-Personen-Verhältnis gegeben ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 19.07.2011, XI ZR 191/10, zitiert nach Juris, Rn. 4). Anders als bei nicht ausgewiesenen Vertriebsprovisionen, welche direkt aus dem Anlagevermögen gezahlt werden, werden aufklärungspflichtige Rückvergütungen aus ausgewiesenen Provisionen gezahlt, indem der Rückfluss an die beratende Bank hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt und diesem nicht offenbart wird (BGH, Urteil vom 09.03.2011, XI ZR 191/10, WM 2011, 925 ff ).
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Ob im Anschluss an die Entscheidungen des BGH vom 27.09.2011 (XI ZR 178/10 und XI ZR 182/10) vorliegend allein wegen der Bezeichnung in der Wertpapierabrechnung als „Kommissionsgeschäft: Kauf“ im Hinblick auf die übereinstimmende rechtliche Bewertung tatsächlich ein zur Aufklärungspflicht führendes Dreipersonenverhältnis zu bejahen ist, kann vorliegend dahingestellt werden. Immerhin tragen beide Parteien keine diese rechtliche Wertung nachvollziehbar machenden tatsächlichen Umstände vor. Während die Beklagte unter Hinweis auf die dazu einschlägige Rechtsprechung von sog. Festpreisgeschäften spricht, hat die Klägerin keine über die rechtliche Einordnung hinausgehenden Umstände vorgetragen, so dass auf der Basis des Sachvortrages der Parteien eine in tatsächlicher Hinsicht überzeugende Abgrenzung zwischen Kaufvertrag und Kommissionsgeschäft nicht möglich erscheint.
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Ohne dass es dazu letztlich einer Aufklärung in dieser Hinsicht bedurft hätte, wäre der geltend gemachte Schadensersatzanspruch im vorliegenden Fall auch dann nicht begründet, wenn die Abwicklung der jeweiligen Geschäfte als Kommission zu behandeln wäre. Auch wenn die seitens der Beklagten mit der Beschaffung der UBS Zertifikate erzielte Vergütung im konkreten Fall nicht nur als Rabatt auf dem Ausgabepreis bzw. als eine im Zusammenhang mit der Veräußerung von der Beklagten erzielte Gewinnmarge zu verstehen ist, führt auch eine zu Gunsten der Klägerin bei der Annahme eines Kommissionsgeschäfts zu unterstellende Verletzung der Aufklärungspflicht nicht zur Annahme eines zugunsten der Klägerin gerechtfertigten Schadensersatzanspruchs gem. § 280 I BGB . Indem die Bank bei der Erlangung der Zertifikate letztlich einen geringeren Preis zahlt, als sie ihrerseits bei der Weiterveräußerung dem jeweiligen Anleger in Rechnung stellt wäre ein Verstoß gegen eine daraus abzuleitende Aufklärungspflicht jedenfalls für den geltend gemachten Schaden nicht kausal.
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Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet zwar für den Anleger grundsätzlich die Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens. Dabei wird nicht verkannt, dass diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens dabei grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters gilt, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen ( BGH, Urteil vom 12.5.2009 – XI ZR 586/07– juris, Rn. 22). Vorliegend ist jedoch nach den Gesamtumständen zur Gewissheit des Senats davon auszugehen, dass die Klägerin den unterlassenen Hinweis auf die mit der Verschaffung der ersten Charge von HVB Flex Bonus Zertifikate sowie anschließend der UBS- Zertifikate erzielten Vertriebsprovision unbeachtet gelassen und bei der Anlageentscheidung nicht zum Anlass genommen hätte, von der Investition in diese Anlage abzusehen. Diese Schlussfolgerung auf das hypothetische Anlageverhalten der Klägerin ist vorliegend daraus gerechtfertigt, dass diese bereits mit der Aufnahme der geschäftlichen Beziehungen ausweislich des unter dem 7.7.2004 dokumentierten Wertpapierbogens ausdrücklich auf die von der Klägerin „in marktüblicher Höhe“ zu beziehenden Außenprovisionen hingewiesen wurde. Angesichts der gegenüber der Klägerin bei den späteren Zertifikatsgeschäften im Einzelnen jeweils zutreffend erfolgten Offenlegung der Platzierungsprovisionen in gleichgelagerten Fällen besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Klägerin sich an der eingepreisten und auf die Werthaltigkeit der Anlage ohne Einfluss bleibenden Vertriebsprovision nicht gestört und die Anlage wie in den zeitlich nachfolgenden Fällen auch gezeichnet hätte, wenn sie ausdrücklich auf die Höhe der Provision hingewiesen worden wäre. Dies wird in besonderer Weise bezüglich der HVB Flex Bonus Zertifikate deutlich, hinsichtlich derer ausweislich der glaubhaften Angaben des Zeugen Z1 die Klägerin beim so bezeichneten Erstkauf im Jahre 2006 die Investition im Anschluss an einen zuvor mit einem funktionsgleichen Flex Bonus Zertifikat erzielten 15 %-igen Gewinn vornahm und später in erwiesener Kenntnis der von der Beklagten erzielten Vertriebsprovision nochmals im Februar 2008 eine entsprechende Menge zeichnete. Diese Umstände lassen erkennen, dass die Klägerin den bei den jeweiligen Zertifikaten eingepreisten Vertriebsprovisionen keine für ihre Anlageentscheidung maßgebliche Bedeutung beimaß. Selbst wenn also von einer nicht gewahrten Aufklärungspflicht auszugehen wäre, wäre danach deren Verletzung im vorliegenden Fall nicht als ursächlich zu behandeln.
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Aus den vorstehenden Gründen kommt es nicht mehr darauf an, ob der geltend gemachte Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit den von der Beklagten erbrachten Wertpapierdienstleistungen entsprechend der Annahme des Landgerichts für die beiden zunächst gezeichneten Anklagen gemäß § 37 a WpHG verjährt sei. Abweichend davon greift die Verjährungsregelung gemäß § 37 a WpHG grundsätzlich nur bei dem Vorliegen fahrlässiger Pflichtverstöße ein, während es bei vorsätzlich falscher Anlagenberatung bei der deliktischen Regelverjährung zu bleiben hat (BGH, Urteil vom 08.03.2005, XI ZR 170/04; OLG Stuttgart, Urteil vom 16.03.2011, Aktenzeichen: 9 U 129/10, zitiert nach Juris, Rn. 15).
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Im Einklang mit dem insoweit zutreffenden Hinweis der Klägerin folgt grundsätzlich aus der mit § 282 BGB a. F. übereinstimmenden Regelung in § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass grundsätzlich bei der Annahme einer Pflichtverletzung im Rahmen des zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrags der Schuldner generell zu beweisen hat, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Da aber zum Vertretenmüssen gleicherweise Vorsatz und Fahrlässigkeit gehören (§ 276 BGB), ist eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach dem Verschuldensgrad nicht gerechtfertigt, sodass die beratende Bank als in Anspruch genommene Schuldnerin grundsätzlich auch zu beweisen hat, dass weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit vorliege (BGH, Urteil vom 12.05.2009, Aktenzeichen: 11 ZR 586/07, zitiert nach Juris, Rn. 18 mit weiteren Nachweisen). Auch wenn danach die geltend gemachten Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Verletzung von Beratungspflichten nach § 37a WpHG verjährt sein sollten, kommt diese Sonderverjährungsreglung des § 37a WpHG jedenfalls dann nicht zur Anwendung, wenn die Beklagte der sie treffenden Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen des Vorsatzes im Zusammenhang mit einer möglichen Beratungspflichtverletzung nicht nachkommt (BGH, a. a. O., Rn. 19 mit weiteren Nachweisen). Angesichts der bereits dem Grunde nach nicht bestehenden Haftung der Beklagten kann es deshalb letztlich offen bleiben, ob im konkreten Fall die Vermutungswirkung aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalles als erschüttert angesehen werden kann.
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Bezogen auf die weiteren Angriffe gegen das angefochtene Urteil hat das Landgericht im Übrigen auch zutreffend berücksichtigt, dass eine Bank bei einer Anlageberatung betreffend den Kauf von Zertifikaten neben der notwendigen Erklärung der Funktionsweise und Risiken der Zertifiate grundsätzlich auf das allgemeine Emittentenrisiko – also die Gefahr, dass der Emittent im Falle der Zahlungsunfähigkeit seinen Verpflichtungen aus dem Zertifikat nicht mehr nachkommen kann – hinweisen muss ( OLG Frankfurt, Urt. v. 21.09.2010, 9 U 151/09, Rn. 55, 57; Urt. v. 17.02.2010, 17 U 207/09, Rn. 70 ff.; OLG Dresden, Urt. v. 11.09.2010, 5 U 1178/09, Rn. 32, juris).
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Soweit die Erteilung eines solchen Hinweises bereits aufgrund der Aussage des Zeugen Z1 trotz der widersprechenden Angaben der Klägerin positiv festgestellt werden kann, stünde einer darauf gestützten Haftung der Beklagten auch entgegen, dass in Einklang mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung die Erteilung der dazu notwendigen Aufklärung seitens der Klägerin jedenfalls nicht widerlegt werden kann. Unter diesen Umständen kann es dahingestellt bleiben, ob diese Aufklärung vorliegend nach den besonderen Umständen bereits deshalb entbehrlich gewesen wäre, weil die Klägerin die mit dem allgemeinen Emittentenrisiko verbundenen Gefahren bereits kannte. Denn der Kläger wusste ausweislich der eigenen Angaben nicht zuletzt im Anschluss an den zuvor erlittenen Verlust im Zusammenhang mit den Argentinienanleihen um die drohende Gefahr des Verlustes der Einlagen. Ein diese Umstände betreffendes Gespräch ist im Übrigen bereits unter dem 10.6.2005 (Anlage B 17) dokumentiert. Danach liegt auf der Hand, dass es der Klägerin angesichts der dabei erlittenen Verluste auch bekannt war, dass die Rückzahlung des Anlagebetrages bei Fälligkeit von der Zahlungsfähigkeit des Emittenten abhängt. Eines ausdrücklichen Hinweises auf diesen Umstand hätte es somit noch nicht einmal bedurft.
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Während die Klägerin ihre Berufung im Wesentlichen auf die Verletzung einer vermeintlichen Aufklärungspflicht hinsichtlich der von der Emittentin gezahlten Provisionen stützen will, kann sie im Übrigen den von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch auch nicht mit Erfolg damit begründen, die Beklagte habe anlässlich der am 08.08.2008 stattgefundenen Depotbesprechung trotz zu diesem Zeitpunkt bereits herabgestuften Ratings von Lehman Brothers nicht über die drohende Insolvenz und dem Zusammenhang damit sich ergebenden Probleme aufgeklärt. Während zwischen den Parteien kein auf die Vermögensverwaltung gerichtete Vertrag mit entsprechend gesteigerten Betreuungspflichten bestand, ergab sich weder aus der ständigen Depotverwaltung noch aus den in Frage stehenden Depotbesprechung eine weitergehende Verpflichtung der Beklagten zur Überwachung und Beratung über die drohende Insolvenz. Die Herabstufung des Rating von der Bonitätsklasse A+ zu A- bedeutet die Einschätzung einer weiterhin guten bis befriedigenden Bonität mit einer angemessenen Deckung von Zins und Tilgung. Auch wenn diese Herabstufung der Bonität bei einer Betrachtung im Nachhinein keine zutreffende Beachtung geschenkt worden sein mag, hat im Zweifel die Klägerin das Risiko einer sich im Nachhinein als falsch erweisenden Anlageentscheidung zu tragen, soweit die Prognose des Anlageberaters sich nicht als unvertretbar erwies (OLG Frankfurt, Urteil vom 15.06.2010, 23 U 389/09). Insoweit durfte der Zeuge Z1 zum damaligen Zeitpunkt von der Erwartung ausgehen, eine Großbank wie Lehman Brothers werde bei entsprechenden Liquiditätsproblemen jedenfalls gestützt werden.
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Während die Klägerin im Übrigen die tatsächlichen Voraussetzungen einer Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich der Chancen und Risiken der einzelnen Anlageprodukte nicht nachzuweisen vermocht hat, kann sie zuletzt auch nicht mit der Begründung durchdringen, die Klägerin sei nicht ausreichend zur eingeschränktem Verkehrsfähigkeit und Preisfindung der streitgegenständlichen Zertifikate einschließlich der erhöhten Spanne zwischen den Einkaufs- und Verkaufskursen aufgeklärt worden. Im Einklang mit der Darstellung der Beklagten setzt eine entsprechende Aufklärungspflicht immer voraus, dass Vertragspartner immer nach Treu und Glauben von den im Verkehr herrschenden Anschauungen redlicherweise eine Aufklärung erwarten darf (BGH NJW 1989, 763 [BGH 13.07.1988 – VIII ZR 224/87]). Da grundsätzlich nur über Umstände aufzuklären ist, die für die Willensbildung des anderen Vertragsteils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind (BGH NJW 1971, 1799), kann von einer Verpflichtung zu ungefragter Aufklärung in diesem Zusammenhang nicht ausgegangen werden, da es sich dabei bei verständiger Betrachtung nicht um wesentliche Umstände im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung handelt, welche den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden könnten. Da im Zusammenhang mit der Beratung hinsichtlich einer zutreffenden Anlageentscheidung die dafür wesentlichen Umstände, Risiken und Gefahren darzulegen sind, wäre mit einer Ausweitung der Aufklärung auf die angesprochenen Gesichtspunkte zu befürchten, dass der Anleger wesentliche und unwesentliche Umstände im Zusammenhang mit der von ihm zutreffenden Anlageentscheidung nicht mehr zutreffend auseinanderhalten kann.
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Soweit die Berufung aus den vorstehenden Gründen zurückzuweisen war, folgt die Kostenentscheidung aus § 97 Abs. 1 ZPO.
40

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
41

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert ( § 543 ZPO).