OLG Frankfurt am Main, 19.03.2012 – 23 U 167/10

OLG Frankfurt am Main, 19.03.2012 – 23 U 167/10
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und auf die Anschlussberufung des Klägers wird das am 22.11.2010 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts in Frankfurt am Main teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 15.727,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.2.2010 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsanteile mit einem Nominalwert in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) an dem geschlossenen Immobilienfonds Nr. 34 … mbH & Co KG.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten hinsichtlich der Übertragung der Anteile aus der Beteiligung im Verzug der Annahme befinden.

3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 899,40 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kläger von etwaigen Forderungen des Finanzamts wegen nachträglicher Aberkennung von Verlustzuweisungen und darauf basierender Rückforderungen von Steuergutschriften bzw. Forderung von Steuernachzahlungen auf Grund der Rückabwicklung der Beteiligung des Klägers an der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 34 … mbH & Co KG freizustellen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung und die weitergehende Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger zu 65 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 35 % zu tragen.

Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben der Kläger zu 60 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 40 % zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet oder hinterlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Der Tatbestand des angefochtenen Urteils enthält eine zutreffende Darstellung, auf die Bezug genommen wird, § 540 I 1 ZPO.
2

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben, sie im Übrigen abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:
3

Die Beklagten seien dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der sogenannten Prospekthaftung im weiteren Sinne zum Schadensersatz verpflichtet.
4

Der Prospekt sei zumindest in einem Punkt fehlerhaft. Die Kammer schließe sich der Auffassung des 23. Zivilsenats an, wonach eine unzureichende Darstellung der weichen Kosten im Prospekt vorhanden sei, für die die beiden Beklagten als Gründungskommanditisten – und die Beklagte zu 2) zudem als Treuhandkommanditistin – haften würden.
5

Die Kausalität des Prospektfehlers sei anzunehmen. Die Beklagten hätten keinen Umstände dargelegt, die die Kausalitätsvermutung erschüttern würden.
6

Verjährung sei nicht eingetreten. Eine Kenntnis von der Unrichtigkeit des Prospekts in verjährter Zeit hätten die Beklagten nicht dargetan.
7

Als Schaden sei zu ersetzen das Beteiligungskapital nebst Agio abzüglich der Steuervorteile, die gemäß der Schätzung der Beklagten auf 12.000,– € anzusetzen seien. Der pauschale Vortrag des Klägers, der keine Steuerbescheide vorgelegt habe, er habe damals kurz vor dem Rentenalter gestanden, genüge der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast nicht.
8

Auch zu ersetzen sei der entgangene Gewinn. Eine Verzinsung von 4 % erscheine realistisch. Fiktive Steuern seien nicht zu ersetzen, da die Ersatzleistung zu versteuern sei.
9

Ein Anspruch auf Auskunft über Vertriebsvergütungen bestehe gegenüber den Beklagten nicht. Der Kläger müsse sich ggf. an die ihn beratende Bank wenden. Da der Kläger seinen Schaden ersetzt erhalte, bestehe auch kein Interesse an einer solchen Auskunft.
10

Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten seien in diesem Fall nicht erstattungsfähig, da nicht dargelegt worden sei, wodurch sie entstanden seien und inwieweit sie erforderlich gewesen wären.
11

Die Beklagten wenden sich mit ihrer form= und fristgerechten Berufung gegen dieses Urteil. Sie sind der Auffassung, es würdige ihren Sachvortrag unter Verletzung des Artikel 103 Abs. 1 des Grundgesetzes nicht und beruhe auf einer Reihe von Fehlern bei der Anwendung des materiellen und des Prozessrechts.
12

Es sei offensichtlich ausgeschlossen, den Investitions- und Finanzplan als intransparent anzusehen. Wie bereits erstinstanzlich dargelegt, werde im Prospekt ausführlich geschildert, was, wie von wem vermittelt und garantiert werde. Der Anleger könne den Prospektangaben auf den Seiten 4, 10, 18, 24, 25 und 38 entnehmen, wie die auf S. 19 im Rahmen des Investitions- und Finanzierungsplan verwendeten Begriffe zu verstehen seien und welche Leistungen sich dahinter “verbergen” (Bl. 337). Bei einer Gesamtschau des Prospekts habe eine Unklarheit oder Verwirrung des Anlegers nicht entstehen können. Allenfalls liege ein reiner Gestaltungsmangel vor, der keinen Prospektfehler darstelle und auch nicht geeignet sei, die Kausalität zu begründen. Dies folge auch aus der fehlenden Werthaltigkeit einer intransparenten Darstellung. Auch die hervorstechende Absicht des Klägers, Steuern zu sparen, lasse es als unglaubhaft erscheinen, dass er im Falle einer anderen Darstellung von der Beteiligung Abstand genommen und auf die Steuervorteile verzichtet hätte (Bl. 344 f). Eine andere Betrachtung sei lebensfremd.
13

Es fehle auch an einem Verschulden. Im Jahre 1994 seien von der Rechtsprechung nicht solche Ansprüche an die Gestaltung eines Prospekts gestellt worden wie heute.
14

Verjährung sei eingetreten. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie darauf hingewiesen hätten, dass dem Kläger der angebliche Prospektfehler auf Grund des ihm vorliegenden Prospekts bekannt gewesen sei. Zumindest liege bei ihm eine grobe Fahrlässigkeit vor. Auch sei die Verjährungsregelung im Treuhandvertrag heranzuziehen.
15

Eine Haftung aus anderen Gründen komme nicht in Betracht.
16

Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns bestehe nicht. Es fehle an konkreten Angaben des Klägers dazu, wie er das Geld angelegt hätte. Deswegen sei es nicht möglich, ihm Ansprüche auf festverzinslicher Basis zuzusprechen. Im Übrigen sei die fiktive Versteuerung fiktiver Zinseinnahmen zu berücksichtigen mit dem Spitzensatz von ca. 50 % (Bl. 354 f). Der Kläger müsse sich auf jeden Fall die erhaltenen Ausschüttungen und die Steuervorteile anrechnen lassen, die nach Vorlage der Steuerbescheide des Klägers für den Zeitraum von 1994 bis 2008 mit 10.093 € zu beziffern seien (Bl. 654).
17

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. November 2010 (Az. 2-19 O 60/10) abzuändern und die Klage abzuweisen.

18

Der Kläger beantragt,

a) die Berufung zurückzuweisen,
b) das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 12.000,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.2.2010 sowie weitere 2.341,92 € zu zahlen,
hilfsweise,
festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Kläger von etwaigen Forderungen des Finanzamts wegen nachträglicher Aberkennung von Verlustzuweisungen und darauf basierender Rückforderungen von Steuergutschriften bzw. Forderung von Steuernachzahlungen auf Grund der DG Immobilien-Anlagegesellschaft Nr. 34 …mbH & Co KG ebenfalls freizustellen.

19

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit mit ihm der Klage stattgegeben wurde. Weitere Prospektfehler würden darin liegen, dass nicht darüber aufgeklärt worden sei, wer Vertragspartner und Zahlungsempfänger hinsichtlich der Finanzierungsvermittlung und =beratung sei, und dass die Erstvermietungsgarantie in unüblicher Weise nur die Erstvermietung, aber nicht einmal die Zahlungen durch den Erstmieter garantiere.
20

Hinsichtlich der Kausalität seien die Beklagten der ihnen obliegenden Beweislast in keiner Weise nachgekommen.
21

Verjährung sei der Rechtsprechung nach nicht eingetreten.
22

Dem Kläger stehe ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu, den das Landgericht zu Recht mit 4 % bemessen habe.
23

Im Übrigen leide das Urteil jedoch an Rechtsfehlern. Es bestünden auch Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen. Auch seiner Hinweispflicht sei das Landgericht nicht nachgekommen.
24

Eine Anrechnung der Steuervorteile sei zu Unrecht erfolgt. Nur außergewöhnliche Steuervorteile seien zu berücksichtigen, die aber beim Kläger nicht vorliegen würden. Die bloße Mitteilung von Verlustzuweisungen seitens der Beklagten reiche im Übrigen nicht zur Ermittlung der tatsächlichen Steuervorteile aus.
25

Die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten habe der Kläger belegt und auch zu deren Höhe vorgetragen.
26

Die Beklagten beantragen,

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

27

Sie replizieren wie folgt:
28

Zu Recht habe das Landgericht die Klage teilweise abgewiesen. Steuervorteile seien bei eigenfinanzierten Beteiligungen zu berücksichtigen. Einen Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten habe der Kläger nicht ausreichend substantiiert dargelegt (Bl. 585).
29

Ein weiterer Prospektfehler liege nicht vor. Bei der “Erstvermietungsgarantie” handele es sich um einen Fachausdruck, dem zu entnehmen sei, dass nur die Erstvermietung, aber nicht die Zahlung der Miete garantiert werde.
30

Der Kläger nimmt auch die beratende Bank im Hinblick auf die Investition in diesen Fonds in Anspruch. Seine Klage hatte beim OLG Stuttgart Erfolg. Das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist beim BGH unter dem Az. XI ZR 284/11 anhängig.
31

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze und Erklärungen zu Protokoll zweiter Instanz Bezug genommen.
32

Der Senat hat den Kläger als Partei angehört. Auf das Protokoll vom 30.1.2012 (Bl. 619ff) wird Bezug genommen.
33

Der Senat hat auf Grund einer Vereinbarung der Parteien des Rechtsstreits 23 U 42/09 (mit identischen Beklagten) zur Durchführung eines Pilotverfahrens betreffend den Fonds Nr. 34 am 10.2.2010 entschieden und die Revision zugelassen (Urteil bei Juris). Die von den Beklagten des Pilotverfahrens eingelegte Revision wurde zurückgenommen (II ZR 25/10).
34

II.

Gegenstand der Berufung sind die auch erstinstanzlich gestellten Anträge mit Ausnahme eines Antrages, über den das Landgericht rechtskräftig entschieden hat. Die Anschlussberufung wendet sich nicht dagegen, dass der Antrag des Klägers auf Mitteilung, welche Zuwendungen an den Vertrieb geflossen seien, vom Landgericht abgewiesen worden ist. In zweiter Instanz hat der Kläger neu einen Hilfsantrag gestellt, über den auch zu entscheiden war, weil dessen Bedingung (Abzug von Steuervorteilen) eingetreten ist.
35

Es liegt ein Fall der Prospekthaftung im weiteren Sinne vor. Unter Berücksichtigung des Vorbringens zweiter Instanz ergibt sich eine Klageforderung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.
36

1. Zu den Zahlungsanträgen
37

Die Passivlegitimation der Beklagten ist gegeben. Sie resultiert aus der Gründungskommanditisteneigenschaft beider Beklagten. Überdies ist die Beklagte zu 1. Herausgeberin des Prospekts und die Beklagte zu 2. Treuhandkommanditistin. Wie der Senat bereits in dem den Parteien bekannten Urteil vom 10.2.2010 (23 U 42/09) auf Seite 14 ff näher dargestellt hat, sind Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne berechtigt, wenn jemand in Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen, ohne Vertragspartner des Anlegers zu sein, in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und der Anleger ihm das auch entgegengebracht hat. Dogmatisch wird diese Fallgruppe als eine Spielart des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen eingeordnet, die selbst dann eingreift, wenn der persönliches Vertrauen in Anspruch Nehmende nicht persönlich die Vertragsverhandlungen geführt hat (Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 100 f).
38

Eine Gründungskommanditistin ist in das vorvertragliche Schuldverhältnis zu den zu werbenden Anlegern einbezogen. Der Grund dafür liegt darin, dass bei einer Publikums-KG zwar nicht jeder Gesellschafter Vertrauen in Anspruch nimmt, wohl aber derjenige, der für die Beitrittsentscheidung weiterer Anleger von Bedeutung ist. Das gilt grundsätzlich für alle Gründungskommanditisten, wobei es unerheblich ist, ob sie mitverantwortlich für die Herausgabe des Prospektes waren. Eine Beschränkung der Haftung auf Prospektherausgeber wäre nicht sachgerecht, da der Haftungsgrund der Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht die unmittelbare Verantwortlichkeit für den Prospekt, sondern die persönliche Inanspruchnahme von Vertrauen ist, die zur Folge hat, dass Gründungskommanditisten auf Grund ihres Informationsvorsprungs die Eintretenden zu informieren haben, falls der dem Eintretenden zu überreichende Prospekt nicht zutreffend und vollständig ist und kein umfassendes Bild über die Risiken der Kapitalanlagen gewährt (BGH WM 2003, 1818ff., [BGH 14.07.2003 – II ZR 202/02]OLG Hamm, Urteil vom 28.08.2006, 8 U 55/05, Rechtsprechungsdatenbank Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 9.5.2007, 8 U 61/05, bei Juris, Urteil vom 8.9.2008, 8 U 161/07, bei Juris). Insoweit liegt ein grundlegender Unterschied vor im Vergleich zu den Gesellschaftern, die erst nach der Gründung beitreten und von jedem Einfluss auf künftige Beitrittsverhandlungen ausgeschlossen sind (BGH WM 2006, 860 [BGH 20.03.2006 – II ZR 326/04]f).
39

Nicht ausschlaggebend ist, dass der Kläger auf Grund des gewählten Treuhandmodells nicht unmittelbar Gesellschafter geworden sind. Es geht insoweit nicht um das Außenverhältnis (dazu: BGH WM 2008, 2359, [BGH 11.11.2008 – XI ZR 468/07] WM 2009, 593ff [BGH 12.02.2009 – III ZR 90/08]), sondern um das Innenverhältnis. Diesbezüglich ist aber in § 4 IV des Gesellschaftsvertrages bestimmt, dass die Treugeber als unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt gelten und sie die Rechte und Pflichten eines Kommanditisten treffen. Es spricht nichts dafür, in einem solchen Fall den Gründungsgesellschafter von seinen Pflichten zu entbinden (vgl. BGH WM 2003, 1818ff [BGH 14.07.2003 – II ZR 202/02]).
40

Ähnliches gilt für den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG. Auch dieser nimmt persönliches Vertrauen in Anspruch. Da sich der Beitritt des Klägers in der Weise vollzog, dass er einen Treuhandvertrag abgeschlossen hat und die Treuhänderin bevollmächtigt wurde, den Beitritt der Kläger als Treugeber zu bewirken, besteht nach der Rechtsprechung eine eigene Pflicht der Treuhandkommanditistin, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen, zumal ohne Mitwirkung der Treuhänderin die Beteiligung gar nicht hätte vollzogen werden können (BGH WM 2009, 593ff [BGH 12.02.2009 – III ZR 90/08]). Die Aufklärungspflicht bezieht sich auf die Punkte, die für die Anlageentscheidung der künftigen Treugeber von Bedeutung sind (BGH WM 2008, 1205ff [BGH 29.05.2008 – III ZR 59/07]). Ein zusätzliches Argument stellt (wie bereits ausgeführt) der Umstand dar, dass die Treugeber im Innenverhältnis wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollen. Auch dies begründet eine Pflicht der Treuhandkommanditistin, unabhängig von dem Verhalten der im Vertrieb eingeschalteten Personen, die Beitrittsinteressenten zutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangaben richtigzustellen (vgl. BGH WM 2006, 1621 ff, [BGH 13.07.2006 – III ZR 361/04] und Teilurteil vom 12.2.2009, III ZR 119/08, bei Juris). Diese Haftung des Treuhandkommanditisten setzt keinen persönlichen Kontakt zum Anleger voraus (BGH WM 2009, 593ff [BGH 12.02.2009 – III ZR 90/08]).
41

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats weist der Prospekt für den DG-Fonds Nr. 34 zumindest zwei Fehler auf. Im vorliegenden Fall kommt dabei der Gesichtspunkt der Unklarheit des Investitions- und Finanzierungsplanes nicht zum Tragen, weil der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in keiner Weise geltend gemacht, dass er sich durch die Gestaltung dieses Plans (insbesondere in Form mehrfacher Verwendung von Begriffen) irritiert oder unzureichend informiert fühle. Es fehlt insoweit zumindest an der Kausalität.
42

Es liegt jedoch ein Prospektfehler vor in Form der fehlenden Erwähnung des Umstands, dass die die Millionenzahlung für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ an die Beklagte zu 1) zu zahlen war. Es handelt sich um eine Frage der Transparenz im weiteren Sinne. Ein Verkaufsprospekt muss, da er häufig die einzige Informationsquelle eines Anlegers darstellt, über sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind, sachlich und vollständig informieren (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 311 Rn. 70). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können. Maßgeblich sind nicht allein die wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern auch das Gesamtbild, das der Prospekt vermittelt (BGH WM 2007, 1503ff [BGH 14.06.2007 – III ZR 125/06]). Nach ständiger Recht-sprechung (vgl. BGH WM 1994, 2192ff, [BGH 10.10.1994 – II ZR 95/93] WM 2003, 1086ff, [BGH 07.04.2003 – II ZR 160/02]OLG Hamm, Urteil vom 25.2.2009, 8 U 51/07, bei Juris) gehören zu den offenbarungspflichtigen Tat-sachen in einem Emissionsprospekt (um die Möglichkeit der Interessenkollisionen aufzuzeigen) wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen den Gesellschaftern und den Unternehmen, in deren Hand die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben wesentlich liegen.
43

Dementsprechend liegt ein aufklärungsbedürftiger Umstand darin, dass an die Beklagte zu 1. ein Betrag in Höhe von 4,58 Millionen DM für „Finanzierungsvermittlung und –beratung“ geleistet wurde. Aus dem Prospekt ergibt sich lediglich, dass eine solche Leistung stattgefunden haben und vergütet worden sein soll. Wer der Vertragspartner und Zahlungsempfänger ist, ergibt sich aus dem Prospekt nicht. Ein Anleger braucht aber nicht damit zu rechnen, dass die Beklagte zu 1. einen so hohen Betrag – trotz ihrer Eigenschaft als Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2. – für die Vermittlung eines von einer dem Verbund angehörenden Bank zu gewährenden Endfinanzierungsdarlehens an eine zum Verbund gehörende Anlagegesellschaft, zu deren Gesellschaftern die beiden Beklagten gehören, erhält. Eine solche bedeutende Vermögensverschiebung ist in hohem Maße aufklärungsbedürftig, der Prospekt mithin insoweit fehlerhaft. Fraglich erscheint auch, über was denn beraten wurde.
44

Auch in Anbetracht der Gegenargumentation der Beklagten bleibt der Senat bei der Auffassung, dass in dem Prospekt hätte erwähnt werden müssen, dass das Honorar in Höhe von 4,58 Millionen DM der Beklagten zu 1. zu Gute kam, die in dem Prospekt ausdrücklich als „Gründungskommanditist, Konzeptionär, Vertriebskoordinator und Prospektherausgeber“, aber nicht als „Finanzvermittler und -berater“ bezeichnet wird. Es ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, ob tatsächlich eine gesonderte Leistung erbracht und marktüblich vergütet wurde (BGH WM 2010, 1017ff [BGH 22.04.2010 – III ZR 318/08]). Der Wert einer solchen, durchaus wesentlichen Information geht über die Kenntnis des bloßen Betrages hinaus. Ein Anleger, der erfährt, dass eine weitere Vergütung im Millionenbereich einer Tochtergesellschaft zugedacht ist, hat an einer solchen Information ein durchaus „vernünftiges“ Interesse, da sie Veranlassung gibt, darüber nachzudenken, ob ein Fonds, der seine verschiedenen Aufträge – mit Ausnahme der zur Herstellung der Gebäude – fast alle verbundintern vergibt, sein Vertrauen verdient, und die Beklagte zu 1. ja schon eine gesonderte Vergütung für die Konzeption des Fonds erhalten hat, zu der bei einer solchen Struktur zwangsläufig die Finanzierung gehört. Solche Informationsrechte zu schützen, ist gerade Ziel der Prospekthaftung.
45

Für die Kausalität der Prospektfehler spricht eine Vermutung. Nach der Rechtsprechung entspricht es bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH WM 2003, 1818 ff, [BGH 14.07.2003 – II ZR 202/02] WM 2006, 668 ff, [BGH 09.02.2006 – III ZR 20/05]OLG Hamm, Urteil vom 8.9.2008, 8 U 161/07, bei Juris), ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der gerügte Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat. Es besteht eine (widerlegbare) Vermutung der Ursächlichkeit mit dem Charakter der Beweislastumkehr (Siol in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 45 Rn. 63). Es wird vermutet, dass der Anleger sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung an dem Immobilienfonds nicht beteiligt hätte. Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften (BGH, Urteil vom 17.5.2011, II ZR 123/09, Umdruck S. 7).
46

Die persönliche Anhörung des Klägers hat für den vorliegenden Fall die Richtigkeit dieser Vermutung hinsichtlich des einen dargestellten Mangels bestätigt. Er hat angegeben, dass ihn außer der Innenprovision störe, „dass andere auch noch die Hände aufgehalten haben und Geld bekommen haben.“ Er denke jetzt, „alles Nebenkosten, die irgendwo hin fließen und nichts in die Substanz. Viele Gelder“ seien „da weggegangen“. Diese Aussage, an der zu zweifeln keine Veranlassung besteht, macht es sehr wahrscheinlich, dass dem Kläger im Falle einer Aufklärung über die Person des Empfängers der genannten Leistung die kostenintensive und verflochtene Struktur des Fonds bewusst geworden wäre und er von einer Zeichnung Abstand genommen hätte. Die Aussage erscheint auch deswegen überzeugend, weil sie (wie im Einzelnen noch darzulegen sein wird) nicht geeignet ist, den Anspruch des Klägers im gesamten dargelegten Umfang zu stützen.
47

Das Verschulden wird indiziert (KG KGR Berlin 2007, 185 ff), höhere Sorgfaltsanforderungen sind angemessen (Keunecke, Prospekte im Kapitalmarkt, 2. Aufl. 2009, Rn. 798). Eine nähere Prüfung des Verschuldens ist nur dann geboten, wenn Umstände vorgetragen werden, die das Verschulden ausschließen können (BGH BB 2008, 575ff [BGH 03.12.2007 – II ZR 21/06]). Aus der Verwendung eines Prospektes mit unrichtigen Angaben ergibt sich im Regelfall das Verschulden. Dem Haftenden muss allerdings erkennbar gewesen sein, dass die unvollständig wiedergegebenen Tatsachen für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung waren. Letzteres kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der wirtschaftlichen Dimensionen ohne Weiteres bejaht werden.
48

Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Recht-sprechung habe zum Zeitpunkt der Erstellung des Prospektes noch nicht solche Anforderungen an die Darstellung weicher Kosten gestellt. Die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen im weiteren Sinne zu einer richtigen und vollständigen Darstellung aller wirtschaftlichen Umstände, die für die angestrebte Prosperität des Fonds von Bedeutung sind, ist seit langem juristisches Allgemeingut und findet sich z.B. bereits in einem Urteil des BGH vom 14.1.1985 (WM 1985, 533f). Dass die Anforderungen dann im Einzelnen im Lauf der Jahre abhängig von den durchaus unterschiedlichen Darstellungsformen in der Praxis detaillierter werden, liegt in der Natur der Rechtsprechungstätigkeit. Prinzipiell neue Anforderungen sind damit nicht verbunden.
49

Die in § 12 des Treuhandvertrags (der im Emissionsprospekt abgedruckt ist) geregelte Begrenzung der Haftung der Treuhänderin ist schon deswegen letztlich nicht entscheidungserheblich, weil die Haftung der Beklagten zu 2. auch aus ihrer Stellung als Gründungskommanditistin resultiert. Die Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist aber ohnehin wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Da der Prospekt die einzige Grundlage für den späteren Vertragsschluss ist, sind die Aufklärungspflicht der Prospektverantwortlichen und die sich daraus ergebende Prospekthaftung für den Schutz des Investors von grundlegender Bedeutung. Auch ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit widerspricht der Aufgabe von Prospekten, die potentiellen Anleger verlässlich, umfassend und wahrheitsgemäß zu informieren (vgl. BGH BB 2002, 854ff [BGH 14.01.2002 – II ZR 40/0]). Die Inanspruchnahme von qualifiziertem Vertrauen lässt einen Haftungsausschluss nicht zu (KG NZG 2001, 1098ff [KG Berlin 27.04.2001 – 15 U 2630/00]).
50

Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der ein Verschulden eines Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat, kann auf den Bereich der Prospekthaftung nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen mögen oder eine Anwendungspraxis sich noch nicht herausgebildet haben mag, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung, für die die Beklagten Verantwortung zu übernehmen haben. Dies schließt die Pflicht ein, sich selbst darüber klar zu werden, ob eine als werbewirksam betrachtende Darstellung, die manche Informationen eher verbirgt als erteilt, die Gefahr mit sich bringt, später von Gerichten als unzureichend und fehlerhaft angesehen zu werden. Dass die Frage der Fehlerhaftigkeit Jahre später von Gerichten zunächst unterschiedlich beurteilt wird, bis sich eine einheitliche Linie bildet, ist im Übrigen von der Definition her kein Fall der Kollegialgerichtsrichtlinie (vgl. BGH, Beschluss vom 19.2.2009, III ZR 154/08, bei Juris, OLG Celle, Urteil vom 17.11.2010, 3 U 55/10, bei Juris).
51

Die Verpflichtungen treffen die Beklagten als Gesamtschuldner (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO, § 421 Rn. 11). Der Umstand, dass möglicher Weise auch die gesondert in Anspruch genommene beratende Bank Gesamtschuldnerin ist, hat nicht zur Folge, dass dieser Umstand in der Urteilsformel zum Ausdruck gebracht werden müsste (Palandt/Grüneberg, aaO, § 421 Rn. 13).
52

Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt.
53

Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne ursprünglich 30 Jahre betrug (Ellenberger, aaO, S. 101). Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 23.01.2007 (XI ZR 44/06, WM 2007, 639 ff = BGHZ 171, 1 ff) ist die Verjährung in Überleitungsfällen nach Art. 229, § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB nF zu berechnen.
54

Es verbleibt die Frage, wann der Kläger von den den Anspruch begründeten Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen können. Die bloße objektive Erkennbarkeit führt noch nicht zum Beginn des Laufs der Verjährungsfrist (vgl. BGH WM 2008, 89ff, [BGH 09.11.2007 – V ZR 25/07] Schwintowski BKR 2009, 89, 95 [BGH 27.05.2008 – XI ZR 132/07]). Es kommt prinzipiell auf die Tatsachen- und nicht auf die Rechtskenntnis an. Dementsprechend hat beispielsweise das LG Dortmund (Urteil vom 7.9.2007, 3 U 510/06, bei Juris) Verjährung angenommen, weil den Klägern die von den Prospektangaben abweichenden Ausschüttungen bzw. Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft bereits längere Zeit bekannt waren. Dies berücksichtigt jedoch nicht, dass bei einem Schadensersatzanspruch die Pflichtverletzung zu den anspruchsbegründenden Umständen gehört (Palandt/Heinrichs, aaO, § 199 Rn. 27 f). Der Umstand, dass einzelne Prospektankündigungen nicht Realität wurden, belegt allein noch nicht das Vorhandensein eines zurechenbaren Prospektfehlers. Dies mag einen Verdacht begründen, der aber in rechtlicher Hinsicht nicht ausreicht. Vielmehr muss der Geschädigte über einen Erkenntnisstand verfügen, der ihn in die Lage versetzt, eine Schadensersatzklage schlüssig zu begründen (BGH MDR 2008, 208f) und damit durchsetzbar zu machen (KG ZGS 2007, 230ff.). Dementsprechend ist eine Unterrichtung über die Aussetzung der Ausschüttungen in einem Newsletter als nicht ausreichend anzusehen (BGH, II ZR 21/06, Urteil vom 3.12.2007, bei Juris). Im Übrigen müssen die durch Rundschreiben oder Rechenschaftsberichte verbreiteten Kenntnisse negativer Entwicklungen und der gerügte Prospektmangel in einer logisch nachvollziehbaren Relation stehen, um von Bedeutung zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 3.12.2007, II ZR 21/06, bei Juris). Das ist hier nicht der Fall. Es kommt hinzu, dass ein Verlangen auf Rückgängigmachung eines Immobilienfondsanteilserwerbs in einem solchen Fall auf einer im Detail noch nicht durch die Rechtsprechung definierten Rechtslage beruht, so dass der Verjährungsbeginn hinausgeschoben worden sein dürfte (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rn. 26).
55

Es ist Sache der Beklagten, zum Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen auf Basis der dargestellten Rechtslage vorzutragen (BGH, Urteil vom 3.6.2008, XI ZR 319/06, Umdruck S. 18). Ihre Ausführungen sind nicht geeignet, den Vortrag des Klägers zu widerlegen, er habe von den anspruchsbegründenden Umständen erst kurz vor Einreichung der Klage durch eine anwaltliche Beratung Kenntnis erlangt.
56

Die in § 12 des Treuhandvertrags geregelte Verjährungsverkürzung bezüglich der Treuhänderin ist schon deswegen letztlich nicht entscheidungserheblich, weil die Haftung der Beklagten zu 2. auch aus ihrer Stellung als Gründungskommanditistin resultiert. Im Übrigen ist diese Haftungseinschränkung durch Verjährungsverkürzung auch gemäß § 9 AGBG unwirksam. Im Bereich des Gesellschaftsrechts (einschließlich der Publikumsgesellschaften) hält eine Verkürzung der Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche auf weniger als fünf Jahre der Inhaltskontrolle nicht stand (BGH WM 2008, 1205ff [BGH 29.05.2008 – III ZR 59/07]). Dies gilt unabhängig von etwaigen späteren gesetzlichen Änderungen (BGH BKR 2008, 163ff [BGH 03.12.2007 – II ZR 21/06]). Es kann deshalb die Frage dahingestellt bleiben, ob die Unwirksamkeit des § 12 des Treuhandvertrages im Hinblick auf die Begrenzung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit und das Verbot der gestaltungserhaltenden Reduktion auch zur Unwirksamkeit der Verjährungsverkürzung führt.
57

Zum Umfang der Ansprüche:
58

Im Rahmen der geschuldeten Naturalrestitution ist an den Kläger der für den Erwerb der Beteiligung gezahlte Betrag und das Agio Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu zahlen (umgerechnet 26.842,82 €).
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Dem Kläger steht dagegen im vorliegenden Fall kein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu.
60

Er hat dazu zunächst in sehr allgemeiner Form vorgetragen, er hätte (wenn er sich nicht zu einer Investition in den Fonds Nr. 34 entschieden hätte) angesichts seiner Anlagemotive, seines persönlichen und vor allem zeitlichen Anlagehorizonts und nicht zuletzt seiner Anlagekenntnisse eine festverzinsliche Wertpapier- bzw. Investmentfondsanlage erworben (Bl. 25) und legt seiner Berechnung einen Zinssatz von 4 % zu Grunde. Die persönliche Anhörung des Klägers hat ergeben, dass er sich nie in einer vergleichbaren Situation (aus der Rückschlüsse hätten gezogen werden können) befand. Nur dieses eine Mal stand ihm auf Grund einer Erbschaft ein größerer Betrag zum Anlegen zu Verfügung. Seine Aussage, er hätte „vielleicht“– nicht „sicherlich“– Bundesschatzbriefe gekauft, ist nicht konkret genug (vgl. BGH BKR 2004, 152ff, [BGH 13.01.2004 – XI ZR 355/02] WM 2006, 905ff, [BGH 06.02.2006 – II ZR 329/04] NJW 2006, 2042ff, [BGH 06.02.2006 – II ZR 329/04]OLG Hamm, Urteil vom 28.8.2006, 8 U 55/05, bei Juris, OLG Brandenburg WM 2010, 2075ff [OLG Brandenburg 14.07.2010 – 4 U 152/09]) und lässt keine verlässliche Einschätzung der hypothetischen Vermögensentwicklung zu. Eine exakte Renditeberechnung, die zur Substantiierung der Höhe des Anspruchs gemäß § 252 BGB erforderlich wäre, ist unmöglich. Ein Anspruch auf eine Mindestverzinsung besteht nicht.
61

Abzuziehen sind die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von umgerechnet insgesamt 1.022,58 € (Bl. 641).
62

Abzuziehen sind weiterhin die vom Kläger erzielten Steuervorteile.
63

Die Anrechnung steuerlicher Vorteile bei Schadensersatzansprüchen ist systemimmanent (Fall der Vorteilsausgleichung). Eine Berücksichtigung von Steuervorteilen setzt jedoch voraus, dass der Geschädigte nicht aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruches steuerliche Nachteile hat, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts oder durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (BGH WM 2006, 174 ff, [BGH 17.11.2005 – III ZR 350/04] NJW-RR 2011, 986ff [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]). Ausschlaggebend ist insoweit im vorliegenden Fall die 10-Jahres-Frist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG (Weber-Grellet, DB 2007, 2740, 2743, OLG Stuttgart, Urteil vom 15.7.2009, 9 U 164/07, bei Juris, Rn. 47). Die Rückabwicklung eines Immobiliengeschäftes stellt kein steuerpflichtiges privates Veräußerungsgeschäft dar (BFHE 214, 267 = NJW 2006, 3743 [BFH 27.06.2006 – IX R 47/04] f). Es entspricht nicht dem Sinn des § 23 EStG, nach Ablauf der Frist den Erhalt des Rückabwicklungsbetrages der Versteuerung zu unterwerfen. Da der Erwerb der Fondsanteile im Jahre 1994 erfolgte, hat der Kläger nicht mit einer Steuernachforderung zu rechnen. Dann ist aber die Berücksichtigung von Steuervorteilen nicht unbillig.
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Der Höhe nach handelt es sich um einen Betrag von 10.093 € (für den Zeitraum bis 2008). Nachdem in zweiter Instanz die Steuerbescheide vorgelegt wurden, war eine exakte Berechnung möglich. Die Beklagten haben eine solche vorgelegt. Zweifel an ihrer Richtigkeit sind weder vorgetragen, noch ersichtlich.
65

Es ergibt sich somit folgende Abrechnung:

Beteiligung und Agio

26.842,82 €

Ausschüttungen

– 1.022,58 €

Steuervorteile bis 2008

– 10.093 €

15.727,24 €.
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Ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten steht dem Kläger als adäquat kausaler Schaden zu. Es hat offenbar eine vorgerichtliche Tätigkeit der nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Klägers gegeben, die die Ansetzung einer Geschäftsgebühr rechtfertigt. Der eingeklagte Betrag erschließt sich allerdings bereits im Vergleich mit der deutlich niedrigeren Kostennote (Anlage K 5) nicht.
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Zutreffender Weise ist der Gegenstandswert zu Grunde zu legen, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht (BGH MDR 2008, 351 [BGH 07.11.2007 – VIII ZR 341/06]f) – im vorliegenden Fall also 15.727,24 €. Der ständigen Rechtsprechung des Senats nach (vgl. Urteil vom 5.10.2011, 23 U 42/10, Rn. 102, bei Juris) müssen weiterhin Anhaltspunkte für eine besondere Schwierigkeit der Fallgestaltung vorliegen, um einen höheren Satz als 1,3 zu rechtfertigen. Diese sind nicht ersichtlich, zumal die Kanzlei auf Klägerseite eine Reihe von Mandanten vertritt, die Prospekthaftungsansprüche gegen die Beklagten im Hinblick auf ihre Beteiligung an dem DG-Fonds Nr. 34 geltend machen. Dem Kläger ist deshalb nur ein Betrag von 899,40 € zuzusprechen. Soweit die Beklagten bestreiten, dass der Kläger die Gebührenforderung ausgeglichen habe, steht dies der Berechtigung eines entsprechenden Schadensersatzanspruches nicht entgegen.
68

2. Der Antrag auf Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Annahme der Beteiligungsübertragung ist begründet, da die Beklagten die spätestens in der Klageschrift angebotene Anteilsübertragung zurückgewiesen haben.
69

3. Dem hilfsweise gestellten Freistellungsantrag ist zu entsprechen. Der Senat geht, wie dargelegt, davon aus, dass der Kläger im Hinblick auf die Rückabwicklung seiner Beteiligung keine Steuern wird zu bezahlen haben. Die Auffassung des über den Ersatzanspruch entscheidenden Gerichts ist auch maßgeblich. Der Senat kann aber nicht ausschließen, dass die Praxis des zuständigen Finanzamtes aus welchen Gründen auch immer eine andere sein wird. Der Kläger hat ein legitimes Interesse daran, in diesem Eventualfall vor Vermögensverlusten geschützt zu sein. Da es sich um potentielle, in der Zukunft liegende Ereignisse handelt, ist eine Berücksichtigung im Rahmen eines Feststellungsantrages ohne Weiteres möglich.
70

3. 4. Die Frage, ob die weiteren aus Sicht des Klägers vorliegenden Prospektfehler gegeben sind, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
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Ein Hinweis auf die Möglichkeit des Totalverlustes ist allerdings nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung bei Immobilienfonds im Regelfall nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08, Umdruck S. 10ff).
72

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 und 100 IV ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 und 709 S. 2 ZPO.
74

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor. Dieses Urteil beruht auf den speziellen Gegebenheiten des Einzelfalls, insbesondere den Angaben des Klägers im Rahmen seiner persönlichen Anhörung, und der kontinuierlichen übereinstimmenden Rechtsprechung des OLG Stuttgart und des Senats zur Prospektgestaltung dieses Fonds, weswegen ihm keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Abweichende Urteile des BGH oder auf Ebene der Oberlandesgerichte zum DG-Fonds Nr. 34 sind nicht bekannt. Das Urteil des Senats im Pilotverfahren, dessen rechtliche Beurteilungen von der im vorliegenden Urteil nicht abweichen, ist rechtskräftig geworden. Es ist auch nicht ersichtlich, dass Urteile zu anderen Fonds auf vergleichbaren Sachverhalten beruhen. So beziehen sich viele Fonds z.B. auf nur ein Bauprojekt.