OLG Frankfurt am Main, 20.07.2012 – 23 U 166/11

OLG Frankfurt am Main, 20.07.2012 – 23 U 166/11
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.08.2011 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main – Az.: 2-25 O 655/10 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.002,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.02.2011 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche etwaigen steuerlichen Schäden in Form von Nachzahlungszinsen zu ersetzen, die der Kläger dadurch erleidet, dass er hinsichtlich der Beteiligung an der VIP2 nicht sogleich steuerlich richtig veranlagt wurde.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von einer etwaigen Inanspruchnahme durch Dritte gemäß § 171 HGB, von einer etwaigen Nachschusspflicht gegenüber der … VIP 2 … aus § 172 Abs.4 HGB und von etwaigen Freistellungsansprüchen der Gesellschaft und der Gesellschafter aus § 5 Nr.5 des Gesellschaftsvertrages freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits I. und II. Instanz haben der Kläger 14% und die Beklagte 86% zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für die zweite Instanz wird auf 25.000 € festgesetzt.
Gründe
1

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit seiner Zeichnung einer Kommanditbeteiligung an der „…“ (im Folgenden: VIP 2) am 29.11.2002 in Höhe von 25.000.- € (Nennwert) zuzüglich 3 % Agio gemäß § 280 Abs.1 BGB wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht aus einem Beratungsvertrag auf Zahlung von Schadensersatz und Feststellung in Anspruch. Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst gemäß § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, die nur folgender Ergänzung bedürfen:
2

Der Kläger ist ein in 19… geborener Kaufmann. Er hatte mit der Kapitalanlage in Fonds keine Erfahrung.
3

Der Kläger hat behauptet, bei dem Beratungsgespräch mit der Zeugin Z1 habe diese ein Papier „VIP 2 ….“ benutzt (vgl. Anlage K2; Bl.28 d.A.).
4

Das Landgericht hat der Klage – bis auf einen Teil der als Nebenforderung geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten – vollumfänglich stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Beklagten sei die Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten aus dem mit dem Kläger abgeschlossenen Beratungsvertrag vorzuwerfen, nachdem sie diesen nicht darüber informiert habe, dass und in welcher Höhe sie von der Vertriebsgesellschaft eine Rückvergütung für die Vermittlung der Beteiligung erhalten habe. Eine solche Aufklärung könne auch nicht durch den insoweit unzureichenden Verkaufsprospekt erfolgt sein, so dass offen bleiben könne, ob dieser rechtzeitig übergeben worden sei. Angesichts der für den Kläger streitenden Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens habe die Beklagte nicht ausreichend dargelegt, dass der Kläger die Anlage auch bei gehöriger Aufklärung gezeichnet hätte. Allgemeine Erwägungen zur vergleichbaren Höhe der Provisionen ähnlicher Produkte könnten keine Darlegung konkreter Einzelfallumstände ersetzen. Insbesondere auch die persönliche Anhörung des Klägers habe nichts anderes ergeben. Danach habe der Kläger zwar angenommen, dass das Agio der Beklagten zukomme; hätte er allerdings gewusst, dass sie Provisionen von ca. 8% erhalten habe, wäre er misstrauisch geworden. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum habe nicht vorgelegen, weil jedenfalls seit der Entscheidung des BGH vom 19.12.2000 (NJW 2001, 962 [BGH 19.12.2000 – XI ZR 349/99]) eine unsichere Rechtslage zur Aufklärungspflicht über Kick-Back-Zahlungen bestanden habe.
5

Der Höhe nach seien Steuervorteile nicht schadensmindernd zu berücksichtigen, weil die Schadensersatzleistung ihrerseits zu versteuern sei. Eine Anrechnung komme nur ausnahmsweise in dem hier nach dem Parteivortrag nicht vorliegenden Fall in Betracht, dass dem Geschädigten außergewöhnlich hohe Steuervorteile verblieben seien oder er seine Einlagesumme übersteigende Verlustzuweisungen erhalten habe. Dies sei hier nicht der Fall, weil mangels bestandskräftiger Bescheide noch keine endgültigen Steuervorteile erlangt seien und die Steuervorteile des Klägers selbst nach Vortrag der Beklagten die Bareinlage nicht überstiegen.
6

Der Anspruch sei auch nicht verjährt, nachdem die Regelung in der Beitrittserklärung nach § 307 BGB unwirksam sei und daher die gesetzliche Verjährungsfrist eingreife. Diese habe aber erst mit Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände zu laufen begonnen, die jedenfalls nicht schon mit dem Erhalt des insoweit unergiebigen Prospekts erlangt sein könne.
7

Auch ergebe sich ein Anspruch auf Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die aus der Beteiligung und der Übertragung derselben an die Beklagte resultierten. Schließlich sei auch eine Inanspruchnahme durch Dritte gemäß § 171 HGB und durch die KG nicht ausgeschlossen.
8

Die Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung mit ihrer form- und fristgerechten Berufung, zu deren Begründung sie im Wesentlichen ausführt, bei den Provisionen habe es sich nicht um Rückvergütungen im Sinne der BGH-Rechtsprechung, sondern um nicht aufklärungsbedürftige Innenprovisionen gehandelt. Jedenfalls sei aber eine hinreichende Information über den Anfall von Vertriebsprovisionen dem Prospekt zu entnehmen gewesen, der – wie unter Beweis gestellt sei – vor der Zeichnung ausgehändigt worden sei. Letztlich habe auf Seiten der Beklagten gar keine Interessenkollision bestanden, nachdem – so die Behauptung der Beklagten – das entscheidende Motiv für die Anlageentscheidung des Klägers der mit der Beteiligung verbundene Steuereffekt gewesen sei und seinerzeit kein anderes Produkt mit einem vergleichbaren Steuereffekt auf dem Markt gewesen sei. An einer etwaigen Pflichtverletzung könne die Beklagte ohnehin kein Verschulden treffen, nachdem sie sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden hätte. Vor der Entscheidung des BGH vom 20.01.2009 sei nicht damit zu rechnen gewesen, dass die – hier vorliegenden – Vertriebsprovisionen aufklärungsbedürftig seien.
9

Eine Aufklärungspflichtverletzung unterstellt streite vorliegend die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht für den Kläger, weil es ihm nur um die Erzielung der Steuervorteile gegangen sei. Der Kläger habe in der Anhörung eingeräumt, dass er geglaubt habe, dass die Beklagte das Agio erhielte; damit sei die Möglichkeit, die Anlage auch bei einer Provision von 8% noch zu zeichnen, als echte Entscheidungsalternative zu sehen.
10

Die Beklagte hält außerdem ausdrücklich die Einrede der Verjährung aufrecht, nachdem der Kläger den Prospekt – unstreitig – seinerzeit bereits erhalten habe.
11

Die Beklagte ist unter Hinweis auf ein Urteil des BGH vom 01.03.2011 – XI ZR 96/09 – weiter der Ansicht, der Kläger müsse sich jedenfalls aber die gezogenen Steuervorteile anrechnen lassen, weil Verlustzuweisungen in Höhe von 92% der Beteiligungssumme steuerlich hätten geltend gemacht werden können, die die Bareinlage zzgl. Agio von insgesamt 58% der Beteiligungssumme überstiegen hätten. Die Beklagte behauptet hierzu, dem Kläger seien durch die Verlustzuweisung Steuervorteile von 12.300,00 € zugeflossen. Wegen des hierzu auf Hinweis ergänzten Vortrags wird auf die Schriftsätze vom 02.04.2012 (Bl.405ff.d.A.), vom 10.05.2012 (Bl.421ff.d.A.), vom 25.06.2012 (Bl.473ff.d.A.) und vom 09.07.2012 (Bl.483f.d.A.) Bezug genommen.
12

Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten seien nicht erstattungsfähig, weil kein gesonderter Auftrag zur vorgerichtlichen Tätigkeit vorgetragen worden sei und ein solcher mangels Aussicht auf Erfolg außergerichtlicher Bemühungen auch gar nicht hätte erteilt werden dürfen.
13

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. August 2011 abzuändern und die Klage in vollem Umfang kostenpflichtig abzuweisen.

14

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten und Berufungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26. August 2011 zum Az.: 2-25 O 655/10, zurückzuweisen,

15

hilfsweise, für den Fall, dass der Senat Steuervorteile in Abzug bringe,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von der Steuerlast aus dem ihm zufließenden Schadensersatz freizustellen.

16

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrags und vertritt unter Bezugnahme auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere die Auffassung, dass das Landgericht zu Recht aufklärungspflichtige Rückvergütungen unterstellt habe.
17

Der Kläger beruft sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens und behauptet, es sei ihm bei der Anlageentscheidung eben nicht nur auf Steuervorteile, sondern auch auf die Kapitalabsicherung angekommen. Er verweist auf seine Angaben anlässlich seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht. Es sei nicht substantiiert dargetan, dass und warum er bei Kenntnis der Rückvergütungen und des damit verbundenen Interessenkonflikts die Anlage vernünftigerweise trotzdem erworben hätte.
18

Die Beklagte treffe im Hinblick auf die Pflichtverletzung auch ein Verschulden, da zur in der Literatur umstrittenen Frage der Pflicht von Anlageberatern, über Provisionen aufzuklären, keine eindeutige Rechtsprechungsposition bestanden habe.
19

Der Kläger präsentiert geänderte Steuerbescheide der Jahre 2002 bis 2007 (Anlagen K9, K8, K4-K7; Bl.374ff.d.A.) und trägt weiter vor, Steuervorteile müsse sich der Kläger nicht anrechnen lassen, zumal diese nur unschlüssig und „ins Blaue hinein“ vorgetragen seien und ohnehin nicht abschließend feststünden. Da die anfängliche Verlustzuweisung auf 92% der Zeichnungssumme reduziert worden sei, ergäben sich bei unterstelltem Spitzensteuersatz lediglich anfängliche Steuervorteile von 11.766,00 €. Außerdem seien in den Folgejahren 2004 bis 2009 aufgrund geänderter Grundlagenbescheide ganz erhebliche zu versteuernde fiktive Gewinnzuweisungen angefallen, nämlich in 2004 in Höhe von 147,00 €, in 2005 in Höhe von 889,00 €, in 2006 in Höhe von 4.871,00 € und in 2007 in Höhe von 2.759,00 €. Für 2008 sei mit einer Gewinnzuweisung von 9,50 € und in 2009 mit einer Gewinnzuweisung von 235,00 € zu rechnen. Außerdem seien im Zeitraum von 2002 bis 2007 steuerliche Nachzahlungszinsen für eine verspätete Veranlagung in Höhe von 1.049,00 € angefallen. Da auch die mit der Klage begehrten 14.500,00 € zu versteuern seien, sei nicht erkennbar, dass ein erheblicher Steuervorteil überhaupt noch verbleiben werde. Wegen des hierzu auf Hinweis ergänzten Vortrags wird auf die Schriftsätze vom 20.04.2012 (Bl.408ff.d.A.), vom 31.05.2012 (Bl.445ff.d.A.) und vom 27.06.2012 (Bl.478a ff.d.A.) Bezug genommen. Für den Fall der Anrechnung der bisherigen Vorteile entstehe bei der Versteuerung der Ersatzleistung erneut ein Steuerschaden, der Gegenstand des – hilfsweise gestellten – Feststellungsantrags sei.
20

Außergerichtliche Kosten seien zu erstatten, zumal nach den flächendeckenden Vergleichen in den VIP3- und VIP4-Fällen keineswegs absehbar gewesen sei, dass eine außergerichtliche Lösung nicht möglich gewesen sei. Die Kosten seien auch notwendig gewesen, um der Beklagten vor Klageerhebung Gelegenheit zur Stellungnahme und ggf. zu einem sofortigen Anerkenntnis zu geben.
21

II.

Die zulässige Berufung hat nur infolge der Anrechnung von Steuervorteilen und wegen der Verurteilung zur Zahlung außergerichtlicher Kosten zum Teil Erfolg und ist im Übrigen unbegründet.
22

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagte im Zusammenhang mit seiner Zeichnung einer Kommanditbeteiligung an VIP 2 am 29.11.2002 in Höhe von 25.000.- € (Nennwert) zuzüglich 3 % Agio dem Grunde nach gemäß § 280 Abs.1 BGB ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht aus einem Beratungsvertrag zusteht.
23

Nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien und auch in rechtlicher Hinsicht unumstritten ist ein Beratungsvertrag stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches zustande gekommen. Kommt ein solcher Beratungsvertrag mit vertraglichen Rechten und Pflichten zustande, ist die Bank zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, die auch die ungefragte Aufklärung über Rückvergütungen umfasst. Diese ist erforderlich, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen.
24

Zutreffend ist das Landgericht daher davon ausgegangen, dass die Beklagte aus dem Beratungsvertrag dem Kläger gegenüber verpflichtet gewesen ist, ihn über die an die Beklagte fließenden Rückvergütungen aus Vertriebsprovisionen aufzuklären. Soweit die Beklagte auch in zweiter Instanz noch an ihrer Ansicht festhält, vorliegend seien nur nicht aufklärungspflichtige Innenprovisionen geflossen, ist diese Auffassung durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2011 (WM 2011, 925 [BGH 09.03.2011 – XI ZR 191/10]), vom 19.07.2011 (WM 2011, 1506 [BGH 19.07.2011 – XI ZR 191/10]) und vom 24.08.2011 (WM 2011, 1804 [BGH 24.08.2011 – XI ZR 191/10]) – jeweils zur Gesch.-Nr.: XI ZR 191/10 – zu einem insofern gleich gelagerten Fall eines späteren VIP Medienfonds überholt, die der dort – wie hier – vertretenen Auffassung der Beklagten eine Absage erteilen. Danach handelte es sich in dem zugrunde liegenden Fall – wie hier – um aufklärungspflichtige Rückvergütungen, weil in den Anlageprospekten zwar verschiedene Provisionen offen ausgewiesen waren, jedoch nicht angegeben war, dass und in welcher Höhe die Beklagte als beratende Bank diese Provisionen teilweise bezog (BGH a.a.O.). Ob demgegenüber Innenprovisionen – im Sinne der Definition des BGH -, die die beratende Bank „verdeckt“ aus dem Fondsvermögen erhält, unter dem Gesichtspunkt der Interessenkollision für die beratende Bank nicht ohnehin und erst recht aufklärungsbedürftig sind, kann demnach hier dahinstehen (vom BGH bislang offen gelassen, vgl. Wiechers WM 2012, 477). Da in dem hiesigen Prospekt die Beklagte als Empfängerin der Provisionen ebenso wenig genannt ist wie die Höhe der Rückvergütung, ist der Prospekt für eine ausreichende Aufklärung von vornherein ungeeignet gewesen (vgl. BGH WM 2011, 925 [BGH 09.03.2011 – XI ZR 191/10] zum gleich gelagerten Fall eines VIP 3-Prospekts), so dass es auf den Zeitpunkt der Übergabe für die Frage der Erfüllung der Aufklärungspflicht nicht ankommen kann.
25

Angesichts der insoweit vom Landgericht zu Recht angenommenen Aufklärungspflichtverletzung bedarf es keiner Ausführungen zu sonstigen Beratungsfehlern, die insbesondere aus der Benutzung des Papier „VIP 2 Medienfonds …“ resultieren könnten, mehr.
26

Steht eine Aufklärungspflichtverletzung aber fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Der Aufklärungspflichtige muss beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urt.v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10; WM 2011, 925; WM 2009, 1274 [BGH 12.05.2009 – XI ZR 586/07]; ZIP 2007, 518 [BGH 19.12.2006 – XI ZR 56/05]). Diese Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. Es kommt bei Kapitalanlagefällen nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren (BGH, Urt.v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10 unter teilweiser Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).
27

Tauglichen Beweis hat die Beklagte hierzu weder erst- noch zweitinstanzlich angeboten; tatsächlich hat sie sogar die Parteivernehmung des Klägers ausdrücklich abgelehnt (Bl.97 d.A.). Aus dem tatsächlichen Vorbringen der Beklagten allein ist die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegt. Bloße Zweifel an der Angabe des Klägers, dass er bei Kenntnis der Rückvergütungen nicht gezeichnet hätte, reichen hierfür nicht aus. Ebensowenig genügt – für sich genommen – zur Widerlegung der Vermutung der Wunsch des Anlegers nach einer steueroptimierten Anlage (BGH, Urt.v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10). Letzterer Umstand kann zwar – ggf. im Verbund mit anderen Hilfstatsachen – als Indiz für die fehlende Ursächlichkeit des Beratungsfehlers Bedeutung erlangen, wenn die vom Anleger unbedingt gewünschte Steuerersparnis nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen wäre (BGH a.a.O.). Hierzu hat die Beklagte mit der Berufungsbegründung aber nur – und in etwas anderem Zusammenhang – pauschal vorgebracht, es sei kein anderes Produkt mit demselben Steuereffekt am Markt verfügbar gewesen. Hier fehlt jegliche konkrete Darstellung, welche Produkte mit welchen Steuereffekten und welchen Rückvergütungen oder Provisionen seinerzeit am Markt – und nicht nur bei der Beklagten – angeboten wurden. Der angebotene Zeugenbeweis wäre – hinreichenden Vortrag unterstellt – zudem zum Nachweis offenbar ungeeignet.
28

Auch aus der Anhörung des Klägers in erster Instanz ergibt sich nicht, dass dieser etwa im Hinblick auf ein vordringliches Anlageziel Steuerersparnis die Beteiligung auch in Kenntnis der konkreten Höhe der Provision für die Beklagte gezeichnet hätte. Der Umstand, dass der Kläger eingeräumt hat, dass er glaubte, dass der Beklagten das Agio verbleiben würde, ist für sich genommen nicht ausschlaggebend. Hieraus lässt sich nicht schon der Schluss ziehen, dass den Kläger, der sich nach eigenen Angaben über Provisionen „keine Gedanken“ gemacht hat, auch das Wissen um eine 8,25%ige Rückvergütung nicht von der Zeichnung abgehalten hätte. Zwar hatte der Kläger offenbar eine diffuse Vorstellung davon, dass die Beklagte von der Empfehlung der Anlage profitiert und somit auch ein eigenes finanzielles Interesse an der Zeichnung durch den Kläger hatte. Er wusste allerdings nichts über die genaue Höhe der Vergütung, insbesondere nichts von einer das Agio übersteigenden Höhe der Vergütung. Ohne Kenntnis der Provisionshöhe konnte er das konkrete Interesse der Beklagten aber nicht ausreichend einschätzen (vgl. BGH NJW 2007, 1876; WM 2011, 1506 [BGH 19.07.2011 – XI ZR 191/10]), sondern ging von der falschen Vorstellung aus, das Interesse der Beklagten erschöpfe sich im Erhalt des Agios von 5%, was nicht ausreicht, sich ein Bild vom wirtschaftlichen Eigeninteresse der Beklagten zu verschaffen (wie hier Senat, Urt.v. 28.11.2011 – 23 U 280/09; OLG München, Urt.v. 13.02.2012 – 19 U 3912/11). Dementsprechend hat der Kläger auch angegeben, dass er eine Provision in der tatsächlichen Höhe nicht akzeptiert hätte. Der vorliegende Fall ist nicht mit dem Fall vergleichbar, der dem Urteil des Senats vom 14.06.2011 – 23 U 397/09– zugrunde lag; in dem dortigen Einzelfall stand nach Beweisaufnahme fest, dass der Anleger wusste, dass Provisionen gezahlt wurden, ihm aber die steuerliche Wirkung der Anlage in einem Maße wichtig war, dass dieser Umstand für seine Anlageentscheidung keine maßgebliche Rolle mehr gespielt hatte. Ein solcher Sachverhalt kann hier nicht als feststehend angenommen werden. Der Kläger hat in seiner Anhörung entgegen der Lesart der Berufung nämlich nicht angegeben, ausschlaggebend seien für ihn „die sicheren Steuervorteile“ gewesen, sondern vielmehr: „Ausschlaggebend war für mich die Steuersicherheit der Anlage“. Im Kontext hat der Kläger mithin angegeben, dass ihm nicht wichtig war, was ein Medienfonds sei, sondern dass die Anlage so konstruiert sei, dass die prospektierten Steuervorteile auch tatsächlich erzielt werden. Aus dem Umstand, dass ihn das Argument der vermeintlichen Steuersicherheit „ausschlaggebend“ überzeugt hat, folgt aber nicht, dass das Anlageziel Steuerersparnis derart vordringlich war, dass eine unerwartet hohe, nämlich das Agio übersteigende Vergütung unmaßgeblich gewesen sein müsse. Auch wenn für den Anleger bei der Anlageentscheidung die Steuerersparnis, die Renditechancen und das Sicherungskonzept im Vordergrund standen, ergibt sich nicht, dass die nicht thematisierte Rückvergütung bedeutungslos war (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urt.v.16.03.2010 – 19 U 126/10 –).
29

Soweit sich die Berufung auch weiterhin zur Entlastung nach § 280 Abs.1 S.2 BGB auf fehlendes Verschulden infolge eines Verbotsirrtums beruft, hat der Bundesgerichtshof – für eine Parallelsache – noch einmal ausdrücklich festgestellt, dass die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums entfällt, und auf seine ständige Rechtsprechung verwiesen, wonach an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen sind; der Schuldner hat die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten (Bundesgerichtshof WM 2011, 1506 [BGH 19.07.2011 – XI ZR 191/10] m.w.N.). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen; er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit hat rechnen müssen, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt. Hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen, insbesondere konnte der veröffentlichten Rechtsprechung jedenfalls seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99 – entnommen werden, dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, während es keine Rechtsprechung gegeben hat, die das Verheimlichen von Rückvergütungen erlaubt hätte (Bundesgerichtshof a.a.O.).
30

Der hieraus resultierende Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt.
31

Fraglich ist schon, ob der vorliegende Anspruch wegen Beratungspflichtverletzung infolge fehlender Aufklärung über Rückvergütungen von der im Zeichnungsschein vom 29.11.2002 (Anlage B1; Bl.130f.d.A.) enthaltenen Regelung zur Abkürzung der Verjährungsfrist überhaupt erfasst sein sollte. Im Ergebnis führt die Klausel jedenfalls nicht zu einer wirksamen Verkürzung der Verjährungsfrist. Zwar ist eine rechtsgeschäftliche Abkürzung der Verjährungsfrist im Rahmen des § 202 BGB in AGB grundsätzlich möglich; auch kann eine Erleichterung der Verjährung gegenüber dem Vertragspartner zum Schutz eines Dritten ausbedungen werden. Die Klausel ist aber – unterstellt, sie solle derartige Ansprüche überhaupt erfassen – als überraschend anzusehen und damit gemäß § 305c BGB nicht Vertragsbestandteil geworden, soweit sie die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen den Anlageberater mitregeln will. Denn der durchschnittliche Anleger braucht nicht damit zu rechnen, dass sein Vertragspartner – die Fondsgesellschaft – den Zeichnungsschein (oder auch einen etwa in Bezug genommenen Prospekt) mit dem darin enthaltenen “Kleingedruckten” benutzt, um zugleich auch auf den Inhalt weiterer selbständiger Vertragsverhältnisse des Anlegers zu Dritten Einfluss zu nehmen, die bei der Anbahnung der Vertragsbeziehung oder im Rahmen des Anlagemodells mit dem Anleger in Berührung gekommen sind. Selbst wenn der Anlageberater möglicherweise einmal als mit dem Vertragspartner „in einem Lager stehend“ erscheinen mag, rückt ihn dies nicht allgemein in eine solche Nähe zu dem Beitrittsvertrag, dass für den Anleger ohne weiteres nahe läge, dieser Vertrag könne auch Regelungen zur Begrenzung der Haftung des Beraters enthalten (BGH WM 2004, 278 [BGH 11.12.2003 – III ZR 118/03]; OLG Saarbrücken, Urt.v. 15.09.2011 – 8 U 342/10, BB 2011, 2626 [OLG Saarbrücken 15.09.2011 – 8 U 342/10 – 92] [Ls.]). Die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein ist zudem auch nach § 309 Nr.7b BGB ungültig, wonach ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist. Da die Verjährungsbestimmung in dem Zeichnungsschein diese Fälle grob fahrlässiger oder gar vorsätzlicher Vertragsverletzung nicht ausnimmt, wäre damit nach Ablauf der Verjährungsfrist auch insoweit nicht mehr zu haften. Insofern enthält eine einschränkungslose Abkürzung von Verjährungsfristen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugleich eine unzulässige Haftungserleichterung in zeitlicher Hinsicht nach § 309 Nr.7b BGB (BGH NJW-RR 2008, 1129 [BGH 29.05.2008 – III ZR 59/07]; NJW 2009, 1486 [BGH 26.02.2009 – Xa ZR 141/07]).
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Eine kenntnisabhängige Verjährung im Sinne von §§ 195, 199 Abs.1 Nr.2 BGB ist aber nicht eingetreten. Der Beginn der Verjährung vertraglicher Schadensersatzansprüche gemäß § 199 Abs.1 BGB ist für jeden Beratungsfehler gesondert zu beurteilen; die Verjährung beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt. Dem steht nicht entgegen, dass einerseits einem Schuldner – wie hier – mehrere, voneinander abgrenzbare Beratungsfehler vorgeworfen werden und andererseits bereits ein Beratungsfehler ausreichen kann, um die Rückabwicklung des gesamten Vertrags zu erreichen. Dem Gläubiger muss es in einem solchen Fall unbenommen bleiben, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung – selbst wenn eine darauf gestützte Klage auf Rückabwicklung des Vertrags erfolgversprechend wäre – hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass deshalb Ansprüche aus weiteren, ihm zunächst aber noch unbekannten Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen. Denn jede Pflichtverletzung ist mit weiteren Nachteilen für das Vermögen des Gläubigers verbunden. Das rechtfertigt es, sie verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln (BGH NJW-RR 2011, 842 [BGH 24.03.2011 – III ZR 81/10]; BKR 2010, 118 [BGH 19.11.2009 – III ZR 169/08]; NJW 2008, 506 [BGH 09.11.2007 – V ZR 25/07]). Insoweit kommt es nicht auf das Vorliegen etwaiger weiterer, früher bekannt gewordener Beratungsfehler an. Die Beklagte steht insoweit auf dem Standpunkt, dass die Übergabe des Prospekts die Kenntnis des Klägers und damit den Lauf der Verjährungsfrist ausgelöst habe. Für die Erlangung der Kenntnis von dem hier interessierenden Beratungsfehler kann allerdings von vornherein nicht auf die Übergabe des Prospekts abgestellt werden, weil der Prospekt gerade keine Aufklärung über Erhalt und Höhen der Rückvergütungen enthalten hat.
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Der Umfang des dem Kläger von der Beklagten geschuldeten Schadensersatzes ergibt sich aus § 249 BGB. Der Geschädigte kann von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet (BGH NJW 2006, 2042 [BGH 06.02.2006 – II ZR 329/04]; BGHZ 115, 213), was grundsätzlich zur Folge hat, dass der Kläger Anspruch auf Rückerstattung der von ihm geleisteten Bareinlage nebst Agio hat Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung, also Abgabe aller Erklärungen, die zur Übertragung erforderlich sind. Vorliegend hat der Kläger seine Beteiligung vorgerichtlich im Wege eines Vergleichs bereits auf die Komplementärin des Fonds übertragen. Da die Übertragung der Beteiligung Zug-um-Zug lediglich eine Folge der schadensrechtlichen Vorteilsausgleichung ist, kann nun uneingeschränkt Zahlung verlangt werden, zumal die Beklagte einen anderweitigen anzurechnenden oder zu übergebenden Vorteil nicht behauptet, etwa den Erhalt eines Kaufpreises für den Anteil oder das Bestehen abzutretender Forderungen etc.
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Soweit das Landgericht von der Anrechnung erlangter Steuervorteile abgesehen hat, kann dem auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu VIP2- Beteiligungen nicht gefolgt werden. Da die Berechnung des Schadens im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO erfolgt und, wie noch zu zeigen ist, eine Prognose beinhaltet, kann es insbesondere nicht darauf ankommen, ob die Steuerbescheide bestandskräftig sind.
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Eine Anrechnung von Steuervorteilen im Wege der Vorteilsausgleichung kommt – insoweit zutreffend das Landgericht – im Grundsatz nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Da die Kommanditbeteiligung an einem Medienfonds selbst steuerlich gewerbliche Einkünfte generiert, sind alle Zahlungen, die der Anleger im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, mithin auch die Schadensersatzleistung, als Betriebseinnahmen im Sinne von § 15 Abs.1 S.1 Nr.2 EStG zu versteuern (BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]; Lampe BB 2008, 2599, 2603). Weil das Gericht über die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach freier Überzeugung gemäß § 287 Abs.1 ZPO zu entscheiden hat und eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit der hypothetischen Vermögenslage angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, müssen in der Regel keine Feststellungen dazu getroffen werden, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Schadensersatzleistung auswirkt (BGH WM 2010, 1310 [BGH 31.05.2010 – II ZR 30/09]; 1641; WM 2011, 740 [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]; jew..m.w.N.). Insofern ist im Grundsatz bei der Verwirklichung des großen Schadensersatzes im Falle einer Medienfondsbeteiligung tatsächlich keine Anrechnung von Steuervorteilen vorzunehmen.
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Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des BGH allerdings, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]; WM 2011, 740 [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]). So liegt der Fall – entgegen der Wertung des Landgerichts – aber bei den VIP 2-Fällen (so schon Senat, Urt.v. 29.08.2011 – 23 U 76/10; Urt.v. 23.01.2012 – 23 U 114/11). Aufgrund der Konstruktion des Fonds erhielt der Anleger bei VIP 2 für 2002 eine Verlustzuweisung, die selbst nach der Korrektur durch das Finanzamt noch ca. 92% der Nominaleinlage beträgt, während als Anlagebetrag nur 55% der Einlage zzgl. 3% Agio zu leisten waren. Damit muss aber nach der Rechtsprechung des BGH von außergewöhnlichen Vorteilen gesprochen werden. Dies ist auch konsequent, beruht doch die Rechtsprechung des BGH, die die nach schadensrechtlichen Rechtsgrundsätzen an sich anerkannte Vorteilsausgleichung unter Praktikabilitäts- und Billigkeitsgesichtspunkten für den Regelfall ausschaltet, auf der Grundannahme, dass die das zu versteuernde Einkommen senkenden Verlustzuweisungen und die das zu versteuernde Einkommen erhöhende Schadensersatzleistung sich in etwa die Waage halten. Überschreiten die Verlustzuweisungen bezogen auf den Anlagebetrag die 100%-Grenze, ist diese Grundannahme erschüttert; damit bestehen „Anhaltspunkte“ (so schon BGH WM 1984, 1075) für etwaige dem Anleger abweichend vom Regelfall billigerweise auf die Entschädigungsleistung anzurechnende außergewöhnliche Steuervorteile. Hieran ändert sich auch nichts dadurch, dass vorliegend infolge von Gewinnzuweisungen späterer Jahre die anfängliche Verlustzuweisung nachträglich relativiert und auf einen Betrag gedrückt worden sein mag, der nicht mehr oberhalb des Anlagebetrages (incl. Agio) liegt. Denn durch die anfänglichen Verlustzuweisungen, die bezogen auf den Anlagebetrag (incl. Agio) selbst nach der Abänderung durch das Finanzamt noch ca. 158% ausmachen, ist ein atypischer Fall des Zuflusses außergewöhnlicher Vorteile dokumentiert, die dem Kläger auch nicht durch spätere Gewinne genommen werden (vgl. OLG München, Urt.v. 13.05.2011 – 5 U 4349/10, BKR 2011, 304). Dies verkennt das Landgericht, wenn es darauf abstellt, dass die derzeitigen Steuervorteile die Bareinlage nicht übersteigen. Entscheidend ist, dass – so zu Recht die Berufung – die (anfänglichen) Verlustzuweisungen die Bareinlage überschritten haben.
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Dem hiesigen Ergebnis stehen auch die von Klägerseite zitierten Ausführungen des OLG München (Urt.v. 17.01.2012 – 5 U 2167/11 -) nicht entgegen, das ebenfalls in die Betrachtung einbezieht, welche „Mittel aufgewendet“ worden sind, und nur Wert darauf legt, das hierzu auch die fremdfinanzierten Beträge zählen. Vorliegend sind aber gerade Mittel aufgewendet worden, die deutlich geringer waren als die anfänglichen Verlustzuweisungen.
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Sind aber – wie hier – Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erlangt hat, ist eine konkrete Berechnung vorzunehmen. Diese – regelmäßig zu vermeidende, s.o. – konkrete Berechnung beinhaltet nach der Vorstellung des BGH die Feststellung der Auswirkung der Besteuerung der Ersatzleistung durch Gegenüberstellung der erzielten Vorteile mit den Nachteilen aus der zu prognostizierenden Steuerlast (BGH WM 2011, 740 [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]). Hierbei ist es Sache des Schädigers vorzutragen, inwiefern auch nach Besteuerung der Ersatzleistung noch außergewöhnliche Vorteile verbleiben, wobei an diesen Vortrag – ebenso wie bei dem des Geschädigten, dem die sekundäre Darlegungslast obliegt – keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH a.a.O.; WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]). Der Geschädigte ist deshalb gehalten, die für die Berechnung erforderlichen Daten mitzuteilen, wobei er seiner sekundären Darlegungslast jedenfalls durch die Vorlage seiner Steuererklärungen genügt (BGH WM 2011, 740 [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]). Dies kann ihm aber unter Berücksichtigung des Steuergeheimnisses nicht generell abverlangt werden (BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]). Ausreichend ist vielmehr, dass er die für ihn – angeblich – geltenden Berechnungsgrundlagen offenlegt (Senat, Urt.v. 23.01.2012 – 23 U 114/10). Folge fehlenden Vortrags einer Partei ist lediglich, dass der Vortrag der Gegenpartei jeweils als zugestanden gilt, § 138 Abs.3 ZPO; nicht etwa ist der Vortrag des Geschädigten zu seinem Schaden insgesamt unschlüssig, wenn er seiner sekundären Darlegungslast zu Steuervorteilen nicht nachkommt (BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]; Lampe BB 2008, 2599, 2607).
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Es besteht demgegenüber keine Möglichkeit einer Vorteilsausgleichung auf dem Stand der letzten mündlichen Verhandlung, die den geschädigten Anleger wegen seines aus der Besteuerung der Schadensersatzleistung erst zukünftig entstehenden weiteren Schadens auf einen Feststellungsantrags verweisen würde. Dieser wegen der zu erzielenden Genauigkeit und der leichteren Feststellung auch durchaus praktikablen Vorgehensweise hat der BGH ausdrücklich und trotz von ihm erkannter Vorteilhaftigkeit eine Absage erteilt, indem er auf entsprechende Überlegungen gestützte Urteile aufgehoben hat (vgl. etwa OLG München, Urt.v. 07.02.2008 – 19 U 3041/07, aufgehoben durch BGH, Urt.v.15.07.2010 – 338/08), weil dies zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs führe, nachdem dem Geschädigten angesonnen werde, bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhalte (BGH a.a.O.; BGH WM 2011, 740 [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]; WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]). Außerdem führe der Ausgleich der unter diesem Gesichtspunkt entstehenden Erstattungsansprüche in späteren Jahren wiederum zu steuerpflichtigen Einnahmen, so dass im Ergebnis theoretisch eine „endlose Wiederholung“ dieses Vorgangs drohe und zudem die Berechnung im Einzelnen vor dem Hintergrund der komplexen Steuergesetzgebung durchaus zu Schwierigkeiten führen könne (BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]).
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Insofern gilt es – wenn dies prozessual erforderlich ist und die verbleibenden Steuervorteile der Höhe nach wie hier tatsächlich streitig sind – eine Berechnung zu finden, die die geschätzte Steuerlast des Anlegers im Zusammenhang mit der Erstattungsleistung bereits berücksichtigt. Eine exakte, also materiell richtige Berechnung ist dabei – so der BGH selbst (WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]) – „nicht möglich“, vielmehr geht es auch hier um eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO. Die Berechnung kann allerdings nach dem oben Gesagten gerade nicht in der Weise erfolgen, dass man die Steuerlast auf den durch die bekannten Steuervorteile reduzierten Anlagebetrag ermittelt und diese sodann der bisher ermittelten Schadensersatzsumme zuschlägt. Denn in diesem Fall erhöht sich die zu tenorierende Schadensersatzleistung ja weiter, womit auch die zu prognostizierende Steuerlast wiederum ansteigt, so dass der oben beschriebene „Wiederholungseffekt“ eintritt. Nach dem jeweiligen Parteivortrag mögen im Einzelfall durchaus auch pauschalierende Lösungen in Betracht zu ziehen sein (vgl. etwa OLG München BKR 2011, 304 [OLG München 13.05.2011 – 5 U 4349/10]). Bei entsprechendem Parteivortrag kann die Höhe der Schadensersatzleistung auch geschätzt werden, indem man von dem um die berechenbaren, zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung verbleibenden Steuervorteile verminderten Anlagebetrag („Netto-Schadensersatzleistung“) ausgeht und sodann – z.B. unter Anwendung der für den Geschädigten im Zuflussjahr geltenden Steuertabelle – ermittelt, welche fiktive Schadensersatzleistung („brutto“/“vor Steuern“) ihm zugesprochen werden muss, damit ihm der oben errechnete Schadensersatzbetrag im Ergebnis nach der zu erwartenden Besteuerung „netto“ verbleibt (Senat, Urt.v. 23.01.2012 – 23 U 114/10). Diese Berechnungsweise vermeidet insbesondere den oben dargestellten „Wiederholungseffekt“.
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Dies zugrunde gelegt ist dem Kläger eine Schadensersatzleistung von 11.002,96 € zuzusprechen, weil dies der Betrag ist, von dem dem Kläger nach einer voraussichtlichen Besteuerung noch ein Betrag von 6.127,55 € verbleibt. Dieser Betrag wiederum ergibt sich nach Anrechnung der dem Kläger nach den Gewinn- und Verlustzuweisungen der Jahre 2002 – 2007 verbleibenden Steuervorteile in Höhe von 8.372,45 € auf die mit dem Antrag zu 1. als Schadensersatz begehrte Anlagesumme von 14.500,00 €. Daneben sind – als weitere Schadensersatzpositionen – Nachzahlungszinsen über den Antrag zu 2. zu ersetzen. Im Einzelnen:
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Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nach Vorlage der – für sich genommen unstreitigen und daher in der Berufung nach § 531 Abs.2 ZPO ohne Weiteres zuzulassenden – Steuerbescheide durch den Kläger und auf die gerichtlichen Hinweise hin mit Schriftsatz vom 10.05.2012 die Steuervorteile anhand einer Differenzberechnung für den Senat nachvollziehbar dargestellt, indem sie die Verlustzuweisung für 2002 aus dem Steuerbescheid herausgerechnet hat. Sie hat dabei zu Recht sonstige steuerliche Vergünstigungen zugunsten des Klägers rechnerisch unangetastet gelassen und nur die aus der Verlustzuweisung infolge der hier interessierenden Beteiligung resultierenden Vorteile ermittelt. Danach wären ohne die Beteiligung in 2002 nach der Splittingtabelle 61.112 € an Einkommensteuer, mithin zuzüglich 5,5% Solidaritätszuschlag (SolZ) 64.473,16 € an Steuern angefallen. Tatsächlich fiel nur Einkommenssteuer in Höhe von 49.938 € an, was – zzgl. SolZ – einen Betrag von 52.684,59 € entspricht. Der weitere im Steuerbescheid berücksichtigte Ermäßigungsbetrag ist für die Berechnung neutral. In der Differenz ergibt sich ein Vorteil von 11.788,57 €, wie von der Beklagten errechnet. Für 2003 kann noch ein Betrag von 154,00 € hinzuaddiert werden, zumal der Kläger selbst von einem höheren Betrag ausgeht. Soweit der Kläger hier mit Schriftsatz vom 31.05.2012 (leicht) abweichende Beträge behauptet hat, ergäbe sich, legte man dessen Werte zugrunde, bei entsprechender Berechnung ein Steuervorteil von nur 11.034,65 €. Es fehlt aber eine nachvollziehbare Berechnung bzw. Darstellung, wieso die anhand der Zahlen des Steuerbescheids für 2002 nachvollziehbare Berechnung der Beklagten falsch sein sollte. Bei den angebotenen Beweisen handelt es sich demgemäß um Ausforschungsbeweise.
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Den anfänglichen Vorteilen stehen unmittelbar Steuernachteile aus Gewinnzuweisungen der Folgejahre in Höhe von 3.570,12 € gegenüber. Insoweit kann auf die Berechnungen der Steuerberaterin Z2 vom 30.05.2012 zurückgegriffen werden, denen die für die Steuervorteile darlegungsbelastete Beklagte nichts als Bestreiten entgegengehalten hat. Allerdings sind hier die Nachzahlungszinsen herauszurechnen, da es sich insoweit um eigenständige Schadenspositionen handelt, die nicht vom Antrag zu 1. (sondern vom Antrag zu 2.) erfasst sind. Wenn insoweit Zahlung hätte begehrt werden sollen, hätte die Klage entsprechend erweitert werden müssen.
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Damit verblieben derzeit Steuervorteile von 8.372,45 € (11.788,57 € zzgl. 154,00 € abzgl. 3.570,12 €), die anzurechnen sind, so dass dem Kläger im Ergebnis 6.127,55 € verbleiben müssen.
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Für den anwendbaren Steuersatz kann – wie der Kläger hier zu Recht einwendet – bei der von der Beklagten im Schriftsatz vom 10.05.2012 gewählten Berechnung nur auf den Grenzsteuersatz, also den Prozentsatz, zu dem rechnerisch und für sich genommen das zusätzlich verdiente Einkommen zu versteuern ist, zurückgegriffen werden. Wollte man den Durchschnittssteuersatz anwenden, müsste eine Differenzberechnung (wie zuvor auch bei der Berechnung der Steuervorteile) vorgenommen werden (vgl. etwa Senat, Urt.v. 23.01.2012 – 23 U 114/10). Da die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hier der Darstellung der Klägerseite zuletzt nichts als Bestreiten entgegen gesetzt hat, war von dem klägerseits behaupteten Grenzsteuersatz von 44,31% (incl. SolZ) auszugehen. Dies ist auch alles andere als unbillig. Denn der Kläger hat auch aus Verlustzuweisungen in Höhe von 23.307,00 € laut Berechnung der Beklagten anfängliche Steuervorteile in Höhe von 11.942,57 € generiert (51,24%). Auch bei den späteren Gewinnzuweisungen der Jahre 2004-2007 lag der Grenzsteuersatz zwischen 40 und 45% (41,41%, 40,4%, 44,38%, 41,62%). Insofern kann auch bei der hier gewählten Berechnungsmethode nicht auf den Durchschnittssteuersatz zurückgegriffen werden.
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Damit errechnet sich ein zu tenorierender Betrag von 11.002,96 €. Denn bei einer Besteuerung eines Mehreinkommens in dieser Höhe mit dem Satz von 44,31% verbleiben dem Kläger 6.127,55 €.
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Die Nebenforderung ergibt sich aus § 291 BGB.
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Dem in zweiter Instanz im Wege der Anschlussberufung gestellten Hilfsantrag ist trotz erfolgter Anrechnung von Steuervorteilen nicht zu entsprechen. Der Antrag ist ersichtlich aus anwaltlicher Vorsicht für den Fall gestellt, dass die Steuervorteile ohne Berücksichtigung der Besteuerung der Ersatzleistung angerechnet werden. Da diese aber bei obiger Berechnung berücksichtigt wird, besteht für die Feststellung der Ersatzpflicht insoweit kein Raum mehr.
49

Die – nicht im Einzelnen angegriffene – Verurteilung im Antrag zu 2. ist zu Recht erfolgt. Die Schadensersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich der von Seiten des Klägers an die Finanzbehörden aufgrund notwendiger Neuveranlagung zu zahlenden Beträge, also der Steuerzinsen (Nachzahlungszinsen), ergibt sich grundsätzlich aus § 280 Abs.1 S.1 i.V.m. § 249 BGB. Der Ausspruch ist allerdings im Sinne einer Feststellung der Ersatzpflicht zu formulieren, weil es eine „Freistellung von Schäden“ begrifflich nicht gibt.
50

Dem weiteren Feststellungsantrag zu 3. ist – was auch nicht im Einzelnen gerügt wird – zu Recht entsprochen worden. Die Feststellung der Freistellungspflicht (vgl. BGH, Beschl.v. 25.01.2011 – II ZR 171/09) erstreckt sich – anders als im Fall einer bloß mittelbaren Beteiligung (vgl. BGH WM 2010, 1641 [BGH 15.07.2010 – III ZR 336/08]) – auf eine etwaige Inanspruchnahme des Klägers als Direktkommanditist von VIP 2. Auch insoweit besteht wegen der nicht fernliegenden Möglichkeit der Schadensentstehung ein entsprechendes Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO (Senat, Urt.v. 05.10.2011 – 23 U 42/10). Die Formulierung des Tenors ist im Sinne der begehrten Feststellung der Pflicht zur Freistellung von Forderungen anzupassen.
51

Begründet ist die Berufung, soweit mit dem Antrag zu 4. als Nebenforderung geltend gemachte vorgerichtliche Anwaltskosten zugesprochen worden sind. Denn eine vorgerichtliche anwaltliche Geschäftsgebühr ist vorliegend überhaupt nicht entstanden; selbst wenn sie entstanden wäre, wäre das Auslösen der Gebühr jedenfalls nicht erforderlich gewesen.
52

Es kommt für das Entstehen der Gebühr darauf an, ob der Rechtsanwalt zunächst mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche beauftragt und der Prozessauftrag allenfalls bedingt erteilt worden ist oder ob ein unbedingter Klageauftrag erteilt worden ist (Oberlandesgericht Hamm NJW-RR 2006, 242 [OLG Hamm 31.10.2005 – 24 W 23/05] m.w.N.). Wenn der Rechtsanwalt bereits einen Prozessauftrag erhalten hat, ist für die Entstehung der Gebühren gemäß VV 2300 nämlich kein Raum mehr; klagevorbereitende Schriftsätze wie abschließende Mahnungen oder Kündigungen gehören dann bereits zum gebührenrechtlichen Rechtszug i.S.d. § 19 RVG, der mit dem prozessualen Rechtszug nicht übereinstimmt. Der Gebührenrechtszug beginnt mit dem Auftrag gemäß § 15 Abs.1 RVG, also schon vor der Inanspruchnahme des Gerichts; die Gebühren entgelten, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, die gesamte Tätigkeit des Rechtsanwalts vom Auftrag bis zur Erledigung der Angelegenheit. Der Rechtsanwalt kann die Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal fordern. Bei der Beurteilung der Frage, ob sich der Rechtsanwalt nur einen bedingten oder einen unbedingten Klageauftrag erteilen lässt, ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsanwalt die Erfolgsaussichten der Durchsetzung eines Anspruchs prüfen und insoweit auch bei der außergerichtlichen Tätigkeit den sichersten Weg wählen muss (Palandt-Grüneberg, BGB, 71.Aufl., § 280, Rn.74). Die Pflicht zur interessengemäßen Beratung eines Mandanten bei der Auftragserteilung gebietet es dem Anwalt, sich grundsätzlich nur dann einen bedingten Klageauftrag erteilen zu lassen, wenn er unter Würdigung aller Umstände Grund zu der Annahme hat, dass eine Klageerhebung nicht erforderlich sein werde, was eine umfassende Würdigung aller Umstände des Einzelfalls erfordert (Bundesgerichtshof NJW 1968, 2334). Es muss zu erwarten sein, dass der Versuch einer außergerichtlichen Regulierung mit Hilfe eines Anwalts Aussicht auf Erfolg bietet. Gegebenenfalls ist es erforderlich, die (eingeschränkten) Erfolgsaussichten des Versuchs einer außergerichtlichen Streitbeilegung mit dem Mandanten unter Hinweis auf die möglicherweise anfallenden zusätzlichen Kosten zu erörtern.
53

Vorliegend war erstinstanzlich nichts Konkretes zum Inhalt des Anwaltsauftrags vorgetragen. Durch die zweitinstanzliche Einlassung des Klägers, wonach es erforderlich gewesen sei, der Beklagten vor Klageerhebung Gelegenheit zur Stellungnahme und ggf. zu einem sofortigen Anerkenntnis zu geben, ist aber klar und unstreitig, dass das außergerichtliche Tätigwerden lediglich dem Zweck der Klagevorbereitung diente. Insofern ist eine Geschäftsgebühr nach dem oben Gesagten schon nicht entstanden. Hinzu kommt, dass – ein Anwaltsauftrag zum außergerichtlichen Tätigwerden einmal unterstellt – die Auftragserteilung nicht erforderlich war. Denn es ist vorgetragen, dass seinerzeit keine Erfolgsaussicht im Hinblick auf eine außergerichtliche Einigung bestand. Dass es bei den VIP 3 und VIP 4-Fällen in einem gewissen Prozessstadium eine Vergleichsbereitschaft der Beklagten nach Lage des Einzelfalls gegeben haben mag, ändert für die grundsätzlich anders gelagerten VIP 2-Fälle nichts. Insofern wäre ein tatsächlich erteilter Auftrag zum außergerichtlichen Tätigwerden jedenfalls als nicht erforderlich anzusehen, so dass die Geschäftsgebühr nicht erstattungsfähig wäre.
54

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs.1 ZPO.
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Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.
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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder der Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO). Auch das Bestehen von unterschiedlichen Lösungsansätzen verschiedener OLG-Senate bei der Beurteilung der VIP 2-Beteiligungen im Hinblick auf die Anrechnung von Steuervorteilen erfordert keine Revisionszulassung. Gelangt ein Berufungsgericht im Einzelfall trotz gleichen oder identischen Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis als ein anderes gleich- oder höherrangiges Gericht, so begründet dies für sich allein nicht die Notwendigkeit der Revisionszulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung; es kommt vielmehr darauf an, ob eine Divergenz in Rechtsfragen oder ein Rechtsfehler mit symptomatischer Bedeutung vorliegt (BGH WM 2003, 2278). Dies ist hier – soweit ersichtlich – nicht der Fall. Abgesehen davon folgt der Senat – wie gezeigt – der Rechtsprechung des BGH.