OLG Frankfurt am Main, 21.05.2012 – 20 W 65/12

OLG Frankfurt am Main, 21.05.2012 – 20 W 65/12
Leitsatz

1. Die Zuständigkeit zur Änderung des nach § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnenden “Insolvenzgeschäftsjahres” liegt alleine beim Insolvenzverwalter.

2. Diese Änderung stellt keine Satzungsänderung dar, setzt für ihre Wirksamkeit aber die Anmeldung durch den Insolvenzverwalter zum Handelsregister der Gesellschaft und die dortige Eintragung der Änderung in das Handelsregisterblatt der Gesellschaft voraus.

3. Ohne diese Eintragung kommt die gerichtliche Bestellung eines Abschlussprüfers auf Antrag des Insolvenzverwalters für das bisherige sich aus der Satzung ergebende Geschäftsjahr der Gesellschaft nicht in Frage.
Tenor:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Geschäftswert für das Verfahren der Beschwerde wird auf Euro 300.000,00 festgesetzt.
Gründe
1

I.

Durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom …2008 (Az. … IN …/08) ist über das Vermögen der Lehman Brothers Bankhaus Aktiengesellschaft (nachfolgend: Gesellschaft) das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Im Handelsregister der Gesellschaft ist entsprechend am …2008 ein entsprechender Insolvenzvermerk und die Auflösung der Gesellschaft von Amts wegen eingetragen worden.
2

Zum Insolvenzverwalter ist der Antragsteller bestellt worden.
3

Nach Vortrag des Antragstellers ist die Beschwerdeführerin eine …%ige Tochtergesellschaft der seit dem 15.09.2008 insolventen Lehman Brothers-Holdings Inc..
4

Die derzeit letzte zum Sonderband des Handelsregisters eingereichte Satzung der Gesellschaft vom 10.07.2002 (auf Bl. 81 des Sonderbandes I b der Registerakten wird Bezug genommen) enthält in § 10 Nr. 2 folgende Regelung: „Das Geschäftsjahr beginnt am 01. Dezember eines jeden Jahres und endet am 30. November des Folgejahres“.
5

Mit Schreiben vom 02.10.2009 (auf Bl. 35 a ff, Bd. III der Registerakte wird im Einzelnen Bezug genommen) hatte der Antragsteller beantragt, das Geschäftsjahr der Gesellschaft auf das satzungsmäßige Geschäftsjahr 1. Dezember bis 30. November festzulegen. Entgegen der gesetzlichen Regelung in § 155 Abs. 2 S. 1 InsO und des daraus folgenden neuen Geschäftsjahres mit Beginn am …2008, sei es für die Abwicklung des Insolvenzverfahrens erforderlich und geboten, zum bisherigen satzungsmäßigen Geschäftsjahr zurückzukehren. Dies würde die Bilanzerstellung erheblich vereinfachen und somit zu Kostenersparnissen in dem Verfahren führen. Eine Richterin am Registergericht hatte daraufhin mit Schreiben vom 13.10.2009 unter anderem mitgeteilt, dass das künftig von § 155 Abs. 2 InsO abweichende Geschäftsjahr durch Beschluss der Hauptversammlung zu beschließen sei und aufgrund entsprechender Anmeldung in das Handelsregister einzutragen sei (auf Bl. 43, Bd. III der Registerakte wird Bezug genommen). Mit Schreiben vom 22.01.2010 hat der Antragsteller sodann im Hinblick auf diese Korrespondenz erklärt, seinen Antrag vom 02.10.2009 zurückzunehmen (auf Bl. 46, Bd. III der Registerakte wird Bezug genommen).
6

Mit weiterem Schreiben vom …08.2011 hat der Antragsteller nunmehr beantragt, die A GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zum Abschlussprüfer in dem Insolvenzverfahren der Gesellschaft für folgende Geschäftsjahre/Vorgänge zu bestellen: Eröffnungsbilanz zum …2008, Jahresabschluss zum 30.11.2008, Jahresabschluss zum 30.11.2009 und Jahresabschluss zum 30.11.2010 (auf Bl. 51 f, Bd. III der Registerakte wird Bezug genommen).
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Mit Schreiben vom 07.09.2009 hat das Registergericht darauf hingewiesen, dass das Geschäftsjahr durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens geändert sei und die Jahresabschlüsse ab diesem Zeitpunkt zum … eines jeden Jahres festzustellen seien, so dass der Antrag vom …08.2011 entsprechend umgestellt werden müsse (auf Bl. 55, Bd. III der Registerakte wird Bezug genommen).
8

Mit Schreiben vom 17.10.2011 (auf Bl. 60 ff, Bd. III der Registerakte wird im Einzelnen Bezug genommen) hat der Antragsteller die Auffassung vertreten, dass es keiner Umstellung des Antrages vom …08.2011 bedürfe, da er das mit Insolvenzeröffnung am …2008 beginnende Geschäftsjahr zu einem weiteren Rumpfgeschäftsjahr, das am 30.11.2008 ende, verkürzt habe. Es sei allgemein anerkannt, dass das mit Insolvenzeröffnung beginnende Geschäftsjahr zu einem weiteren Rumpfgeschäftsjahr verkürzt werden könne und für diese Handlung der Insolvenzverwalter zuständig sei. Dies ergebe sich aus der Abgrenzung der Befugnisse von Insolvenzverwalter, Gesellschaft und deren Organen im Allgemeinen und aus der Regelung des §§ 155 Abs. 1 S. 2 InsO im Besonderen. Die Festlegung des Geschäftsjahres betreffe die Organisation der Gesellschaft, es hänge zum einen der Jahresabschluss gem. § 264 HGB und zum anderen der Gewinnanspruch gemäß §§ 58 Abs. 4, 175 AktG von ihr ab. Der Jahresabschluss solle das Vermögen und den Gewinn der Gesellschaft zu einem bestimmten Stichtag nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buchführung ermitteln. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehe die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners nach § 80 Abs. 1 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Die Befugnisse der Gesellschaftsorgane würden insoweit verdrängt und vom Insolvenzverwalter wahrgenommen. Der Insolvenzverwalter sei daher für sämtliche Handlungen zuständig, die das verteilungsfähige Vermögen der Gesellschaft beträfen. Hierzu gehöre auch die handelsrechtliche Rechnungslegungspflicht. Daher sei mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht nur die Pflicht zur Erstellung des Jahresabschlusses auf den Insolvenzverwalter übergegangen, sondern auch die damit einhergehende Dispositionsbefugnis, das Geschäftsjahr festzulegen. Ein satzungsändernder Beschluss zur Rückkehr zum satzungsmäßigen Geschäftsjahr sei jedoch nicht notwendig. Mit Blick auf die Maßgaben des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW RH HFA 1.012 vom 10.06.2011, Ziff. 4.2.), wonach für die Rückkehr zum bisherigen Geschäftsjahresrhythmus ein einfacher Gesellschafter- bzw. Hauptversammlungsbeschluss erforderlich sei, habe er aus Vorsichtsgründen einen entsprechenden einfachen Beschluss der alleinigen Aktionärin der Gesellschaft eingeholt, wonach das mit Insolvenzeröffnung beginnende Geschäftsjahr zum 30.11.2008 ende (auf diesen Beschluss in englischer Sprache vom 14.07.2011 wird Bezug genommen, Bl. 71, Bd. III der Registerakte). Die Rückverlegung des Geschäftsjahres auf das bisherige satzungsmäßige Geschäftsjahr könne auch rückwirkend (nach Ende des bisherigen Geschäftsjahres) beschlossen werden, da der sonst gegen eine rückwirkende Änderung angeführte Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes wegen der besonderen Gläubigerschutzbestimmungen während der Abwicklung nicht eingreife; diese Rückverlegung sei auch nicht willkürlich, da sie der ursprünglichen Festlegung in der Satzung entspreche.
9

Ein Richter am Registergericht wies demgegenüber mit Schreiben vom 25.10.2011 darauf hin, dass nach Auffassung des Gerichts das mit Insolvenzeröffnung beginnende Geschäftsjahr zu einem Rumpfgeschäftsjahr verkürzt werden könne, diese Änderung aber in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafter/Hauptversammlung falle, die durch einfachen Beschluss zum bisherigen Geschäftsjahr zurückkehren könne (auf Bl. 65 f, Bd. III der Registerakte wird Bezug genommen).
10

Mit Schreiben vom 17.11.2011 hat der Antragsteller seine Auffassung nochmals eingehend begründet, insbesondere, wieso aufgrund der Besonderheiten des Insolvenzverfahrens – im Unterschied zur Lage bei einem werbenden Unternehmen – auch eine rückwirkende Geschäftsjahresänderung zulässig sei. Eine Satzungsänderung liege nicht vor, da nach den Anforderungen des IDW mittels eines einfachen Gesellschafterbeschlusses zum satzungsgemäßen Geschäftsjahresrhythmus zurückgekehrt werden könne (auf Bl. 79 ff, Bd. III der Registerakte wird Bezug genommen).
11

Mit Beschluss vom 19.12.2011 hat das Registergericht entsprechend dem Antrag die A GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zum Abschlussprüfer in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft für die Eröffnungsbilanz zum …2008 bestellt, den weiteren Antrag hinsichtlich der Bestellung zum Abschlussprüfer für die Jahresabschlüsse der Gesellschaft zum 30.11.2008, 30.11.2009 und 30.11.2010 jedoch zurückgewiesen (auf Bl. 94- 96, Bd. III der Registerakte wird Bezug genommen). Grundsätzlich könne das durch § 155 Abs. 2 InsO gebildete Geschäftsjahr zwar wieder – auch auf das ursprüngliche Geschäftsjahr – abgeändert werden; dies bedürfe jedoch eines entsprechenden satzungsändernden Beschlusses. Auch wenn die Gesellschaft durch Beschluss in den ursprünglichen, noch in der Satzung verankerten Geschäftsjahresrhythmus zurückkehre, handele es sich hierbei um eine Satzungsänderung. Dass der Wortlaut der Satzung hierzu nicht geändert werden müsse, sei für die Beurteilung der Frage, ob eine Satzungsänderung vorliege oder nicht, nicht von Belang. Diese Satzungsänderung wiederum werde erst wirksam mit Eintragung im Handelsregister (§ 181 Abs. 3 AktG) und könne sich nicht auf zuvor liegende Zeiträume erstrecken. Selbst wenn die Gefahr einer Gläubigerbenachteiligung durch das Insolvenzverfahren tatsächlich auszuschließen wäre, stehe der Möglichkeit der rückwirkenden Änderung des Geschäftsjahres der eindeutige Wortlaut der §§ 181 Abs. 3 AktG, 54 Abs. 3 GmbHG entgegen.
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Mit Schriftsatz vom 26.01.2012 – eingegangen beim Registergericht am 27.01.2012 – haben die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers Beschwerde gegen den am 28.12.2011 zugestellten Beschluss des Registergerichts eingelegt (Bl. 99 f, Bd. III der Registerakte) und diese mit weiterem Schriftsatz vom 13.02.2010 begründet, in dem sie beantragt haben, unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses vom 19.12.2011 die A GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, B-Straße …, O1 zum Abschlussprüfer der Gesellschaft für die Jahresabschlüsse zum 30.11.2008, 30.11.2009 und 30.11.2010 zu bestellen (auf Bl. 118 ff, Bd. III der Registerakte nebst sämtlichen Anlagen wird wegen der Begründung im Einzelnen Bezug genommen). Sie legen unter anderem dezidiert dar, welche Maßnahmen hinsichtlich Buchführung und Rechnungslegung mittlerweile seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens – auch in den drei Niederlassungen der Gesellschaft in O2, O3 und O4 – getätigt worden seien, insbesondere, dass die wesentlichen Jahresabschlussprozesse für alle Niederlassungen bereits mit Stichtag jeweils zum 30. November durchgeführt worden seien, was bei Zurückweisung des Antrages ganz erhebliche – insbesondere die Gläubiger schädigende – Mehrkosten für eine nachträgliche Änderung der Abschlüsse jeweils auf den … nach sich ziehe. Weiterhin weisen sie auf die tatsächlichen Schwierigkeiten für den Antragsteller bei Übernahme dieses komplexen Insolvenzverfahrens hin. Insbesondere sei es aufgrund der ebenfalls bestehenden Insolvenz ihrer einzigen Gesellschafterin in Land1 nicht möglich gewesen, zeitnah einen Hauptversammlungsbeschlusses zur Geschäftsjahresänderung zu erlangen, der dann auch noch vor dem 30.11.2008 in das Handelsregister hätte eingetragen werden müssen. Weiterhin nehmen sie Bezug auf die bisher vom Antragsteller geführte rechtliche Argumentation und vertiefen diese nochmals.
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Das Registergericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 14.02.2012 nicht abgeholfen (auf Bl. 113 f, Bd. III der Registerakte wird Bezug genommen). Es hat an seiner Auffassung festgehalten, dass es für die Änderung des Geschäftsjahres – auch desjenigen, das durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen ist – eines satzungsändernden Beschlusses bedürfe. Soweit die Beschwerdeführerin die Auffassung vertrete, eine rückwirkende Änderung des Geschäftsjahres liege ebenfalls nicht vor, da der Insolvenzverwalter unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Beteiligten seine Entscheidung, zum bisherigen Abschlussstichtag zurückzukehren, verlautbart habe, sei eine entsprechende Beschlussfassung jedenfalls vor dem 30.11.2008 nicht zum Handelsregister eingereicht worden. Zumindest die Einreichung eines entsprechenden Beschlusses durch den Insolvenzverwalter vor Beginn des Geschäftsjahres, das geändert werden solle, wäre zwingend notwendig, um dem Rückwirkungsverbot zu begegnen. Eine „Verlautbarung“ gegenüber den Verfahrensbeteiligten ersetze die Einreichung des Beschlusses beim Handelsregister nicht. Ob und in welchem Umfang im konkreten Fall durch eine rückwirkende Änderung des Geschäftsjahres Gläubigerinteressen verletzt oder gefährdet würden oder dadurch letztlich sogar Mehrkosten vermieden werden und insoweit Gläubigerinteressen geschützt werden könnten, könne für die Beurteilung der Frage der Zulässigkeit einer rückwirkenden Geschäftsjahresänderung keine Rolle spielen.
14

Weiterhin wird Bezug genommen auf den Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers vom 14.05.2012 (Bl. 192 ff, Bd. III der Registerakte).
15

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist gemäß §§ 402 Abs. 1 und 3, 375 Nr. 1 FamFG, § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 318 Abs. 4 HGB statthaft und auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht eingelegt wurde (§§ 63, 64 FamFG) und der Antragsteller durch die teilweise Zurückweisung seines Antrages in eigenen Rechten beeinträchtigt ist (§ 59 Absatz 1 und 2 FamFG).
16

Insoweit geht der Senat davon aus, dass die Beschwerde entgegen ihrem Wortlaut – wonach sie im Namen und Auftrag der Gesellschaft, vertreten durch den Insolvenzverwalter, eingelegt worden ist – namens und im Auftrag des Antragstellers eingelegt werden sollte. Berechtigt zur Einlegung der Beschwerde ist vorliegend im Hinblick darauf, dass alleine der Insolvenzverwalter nach § 155 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Stellung des Antrages an das Registergericht auf Bestellung eines Abschlussprüfers nach § 318 Abs. 4 HGB befugt ist, und er hiervon mit seinem Antrag vom …08.2011 auch Gebrauch gemacht hat, nach § 59 Abs. 2 FamFG nur der Antragsteller, mit der Folge, dass eine Beschwerde durch die Gesellschaft – auch vertreten durch den Antragsteller – nicht zulässig wäre. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine derart unzulässige Beschwerde eingelegt werden sollte; es ist vielmehr davon auszugehen, dass die gewählte Bezeichnung der Gesellschaft als Beschwerdeführerin lediglich versehentlich erfolgt ist.
17

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
18

Das Registergericht hat im Ergebnis zu Recht den Antrag des Antragstellers vom …08.2011 teilweise – und soweit dieser mit der vorliegenden Beschwerde auch weiterverfolgt wird – zurückgewiesen.
19

Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die gerichtliche Bestellung des Abschlussprüfers für die Gesellschaft für deren Jahresabschlüsse zum 30.11.2008, 30.11.2009 und 30.11.2010, da derartige Geschäftsjahre der Gesellschaft nicht wirksam bestimmt sind.
20

Aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft am …2008 begann „mit der Eröffnung“ nach § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO ein neues Geschäftsjahr, wobei – soweit ersichtlich – Einigkeit darüber besteht, dass – entgegen § 187 Abs. 1 BGB – dieses Geschäftsjahr nicht erst an dem auf den Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens folgenden Tag beginnt, sondern an dem Tag, der der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entspricht (auf den „Tag“ der Eröffnung stellen insoweit u.a. ab Boochs in FK-InsO, 6. Aufl., 2011, § 155, Rn. 146; Andres in Andres/Leithaus/Dahl, InsO, 2. Aufl. 2011, § 155, Rn. 5; Förschle/Weisang in Budde/Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen, 4. Aufl., 2008, R, Rn. 55; „Externe handelsrechtliche Rechnungslegung im Insolvenzverfahren“, IDW RH HFA 1.012, Ziffer 4.4. (16), ZInsO 2009, 179, 181; auf die Stunde der Verfahrenseröffnung stellen ab u.a. Kübler in Kübler/Prütting, InsO, Stand 28. Lieferung 3/07, § 155, Rn. 27; Weitzmann in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2009, § 155, Rn. 9).
21

Bei diesem neuen Geschäftsjahr handelt es sich entgegen teilweise vertretener Ansicht nicht lediglich um ein Rumpfgeschäftsjahr vom Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zum Ende des normalen bisherigen Geschäftsjahres der Gesellschaft (so u.a. Andres in Nerlich/Römermann, InsO, Stand November 2011, § 155 Rn. 41; wohl auch Dithmar in Braun, InsO, 2010, § 155, Rn. 8) sondern zunächst – soweit keine nachfolgende Änderung vorgenommen wird – um ein grundsätzlich 12 Monate dauerndes Geschäftsjahr (vgl. u.a. Kübler in Kübler/Prütting, aaO., Rn. 26; Gelhausen in WP Handbuch 2008, Bd. II, 13. Aufl., L, Rn. 413; Füchsl/Weishäupl in Münchner Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2008, § 155, Rn. 18; Förschle/Weisang, aaO., R, Rn. 55; Andres in Andres/Leithaus/Dahl, aaO., § 155, Rn. 5; Hancke/Schildt in NZI, 2011, 527 ff).
22

Bereits das Gesetz selbst spricht in § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO von einem neuen „Geschäftsjahr“ und nicht von einem „Rumpfgeschäftsjahr“, so dass es fernliegt, dass der Gesetzgeber hier die Ausnahme zur Regel machen wollte, da es nach überwiegender Auffassung lediglich in begründeten Ausnahmefällen möglich ist, Rumpfgeschäftsjahre zu bilden (vgl. insoweit Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1997, § 240, Rn. 69, mwN.; Morck in Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl., 2011, § 240, Rn. 5). Weiterhin ist es naheliegend, insoweit zur Auslegung auf die auch für den Insolvenzverwalter nach § 155 Abs. 1 InsO fortgeltenden handelsrechtlichen Pflichten zur Buchführung und Rechnungslegung, mithin insbesondere auf § 240 Abs. 2 HGB abzustellen. Zwar ist auch dort lediglich geregelt, dass die Dauer eines Geschäftsjahres zwölf Monate nicht überschreiten darf; es ist jedoch zum einen anerkannt, dass dann, wenn das Geschäftsjahr nicht ausdrücklich festgelegt wird, dieses mit dem Kalenderjahr – mithin einer Dauer von 12 Monaten – identisch ist und zum anderen der Wortlaut von § 240 Abs. 2 Satz 2 HGB dahingehend auszulegen ist, dass im Regelfall die Dauer eines Geschäftsjahres der Höchstdauer von 12 Monaten entspricht (vgl. u.a. Adler/Düring/Schmaltz, aaO, § 240, Rn. 69; Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., 2012, § 240, Rn. 6; Morck in Koller /Roth/Morck, aaO, Rn. 5). Die Heranziehung dieser auf § 240 Abs. 2 Satz 2 HGB beruhenden Auslegung liegt auch deswegen nah, weil der Gesetzgeber selbst in der Begründung zum Gesetzentwurf zu § 174 InsO (nunmehr § 155 InsO) die gleiche Formulierung wie in § 240 Abs. 2 Satz 2 HGB gewählt hat („Das Geschäftsjahr umfasst auch im Insolvenzverfahren einen Zeitraum von höchstens zwölf Monaten“, BT-Drucksache 12/2443 v. 15.04.1992, S. 172) und sonst keine weiteren Vorgaben für die Dauer des “Insolvenzgeschäftsjahres“ gemacht hat. Wenn der Gesetzgeber diesem „Insolvenzgeschäftsjahr“ eine andere, der bekannten Auslegung zu § 240 Abs. 2 Satz 2 HGB widersprechende Dauer hätte beilegen wollen, hätte es einer Formulierung bedurft, die dies deutlich zum Ausdruck bringt. Letztlich entspricht diese Auslegung auch der zur ähnlich gelagerten Problematik in § 270 Abs. 1 AktG mehrheitlich vertretenen Ansicht, wonach aus der mit der Auflösung beginnenden Verpflichtung zur Erstellung eines Jahresabschlusses „für den Schluss eines jeden Jahres“ der Beginn eines neuen, vollen Geschäftsjahres folge und die Satzung bei abweichender Bestimmung über das Geschäftsjahr unrichtig werde (vgl. hierzu Adler/Düring/Schmaltz, aaO., § 270, Rn. 23, 24, mwN., auch zur Gegenansicht; Hüffer in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, Stand 11. Lieferung 1986, § 270, Rn. 41; Kraft in Kölner Kommentar zum AktG, 2. Auflage, Stand Mai 1996, § 270, Rn. 12, mwN., auch zur Gegenansicht; Riesenhuber in Schmidt/Lutter, AktG, 2008, § 270, Rn. 5; Euler/Binger in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., 2010, § 270, Rn. 110, mwN.).
23

Dieses gesetzlich normierte „Insolvenzgeschäftsjahr“ der Gesellschaft, aufgrund dessen die bisherige satzungsmäßige Bestimmung der Gesellschaft zum Geschäftsjahr ihre Gültigkeit verloren hat – wobei dies mangels willentlicher Anpassung des Satzungstextes nicht auch zu einer automatischen Satzungsänderung geführt hat (vgl. insoweit Priester/Veil in Scholz, GmbH, 10. Auf., § 53, Rn. 31; Zöllner in Kölner Kommentar zum AktG, 1. Aufl. 1985, § 179, Rn. 23) – lief somit ab dem …2008 bis zum 12.11.2009 und sodann weiter für die Folgejahre und ist seither nicht wirksam wieder auf das nun vom Antragsteller seinem Antrag zugrundeliegende bisherige Geschäftsjahr der Gesellschaft umgestellt worden.
24

Wie diese Rückkehr zum bisherigen – ggf. in der Satzung festgelegten – Geschäftsjahr erfolgt, ist zum einen – soweit ersichtlich – bislang nicht Gegenstand publizierter Gerichtsentscheidungen gewesen und zum anderen in der Literatur umstritten.
25

Im Wesentlichen werden dort insoweit drei Auffassungen vertreten.
26

Für die Rückkehr zum bisherigen Geschäftsjahr sei ein satzungsändernder Beschluss erforderlich, da es sich hierbei um eine Abänderung des sonst von Gesetzes wegen geltenden Zustandes handele, die nur durch das Verfahren einer formellen Satzungsänderung und nicht lediglich durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss herbeigeführt werden könne. Regelungen über das Geschäftsjahr könnten grds. nur durch die Satzung getroffen werden, aber auch gerade dann, wenn Satzungsinhalte durch eine gesetzliche Bestimmung unmittelbar modifiziert würden, könne die fakultative (erneute) Änderung nur als Satzungsänderung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig sein. Selbst wenn die Satzung bereits eine Regelung enthalte, müsse gleichwohl eine Satzungsänderung beschlossen werden, wobei der Wortlaut der Satzung allerdings beibehalten werden könne und die Satzungsänderung sei zum Handelsregister anzumelden (vgl. u.a. Gelhausen in WP Handbuch 2008, aaO., L, Rn. 413, 414; jeweils zur vergleichbaren Problematik bei § 270 Abs. 1 AktG: Adler/Düring/Schmaltz, aaO., Rn. 25; Hüffer in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, aaO., Rn. 41, mwN.; wohl auch Förschle/Weisang, aaO., R, Rn. 55).
27

Weiterhin wird vertreten, dass für die Rückkehr ein einfacher Gesellschafterbeschluss erforderlich sei. Eines satzungsändernden Beschlusses bedürfe es nicht, weil durch einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss lediglich die ursprüngliche Satzungsbestimmung wieder hergestellt werde (vgl. u.a. Maus in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., 2010, § 155, Rn. 16; IDW RH HFA 1.012, aaO., Ziffer 4.2. (10); im Ergebnis zur ähnlichen Problematik bei § 71 Abs. 1 GmbHG im Rahmen der Liquidation ebenso u.a. Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 71, Rn. 23, und auch K.Schmidt, in Scholz, aaO., § 71, Rn. 18, wonach durch Satzung oder Gesellschafterbeschluss bestimmt werden könne, dass es bei dem bisherige Geschäftsjahr bleibe, mwN.).
28

Letztlich wird vertreten, dass die Befugnis zur Rückkehr zum bisherigen Geschäftsjahr der Gesellschaft alleine bei dem gemäß § 155 Abs. 1 Satz 2 InsO zur Rechnungslegung verpflichteten Insolvenzverwalter liege. Eines satzungsändernden Beschlusses der Hauptversammlung bedürfe es nicht, da durch die Entscheidung des Insolvenzverwalters gerade das satzungsmäßig bestimmte Geschäftsjahr wiederhergestellt werde und aufgrund dessen Beibehaltung keine Satzungsänderung vorliege. Außerdem fielen Fragen der Buchführung wegen §§ 80, 155 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gerade nicht mehr in den Zuständigkeitsbereich des Insolvenzschuldners, sondern in denjenigen des Insolvenzverwalters, so dass eine Regelung durch den Schuldner den Insolvenzverwalter ohnehin nicht binden könne (vgl. u.a. Kübler in Kübler/Prütting, aaO., § 155, Rn. 33; Füchsl/Weishäupl, aaO., § 155, Rn. 18; Breitenbücher, aaO., § 155, Rn. 16; Hancke/Schildt, aaO., S. 528). Ausführungen darüber, wie diese Entscheidungszuständigkeit des Insolvenzverwalters sodann im Einzelnen tatsächlich ausgeübt wird, werden – soweit ersichtlich- von den Vertretern dieser Ansicht nicht mehr gemacht.
29

Vom Ansatz her, ist der letzten der dargelegten Auffassungen zu folgen. Die Frage der Zuständigkeit zur Abänderung des sich nach § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO ergebenden neuen Geschäftsjahres einer Gesellschaft hat unter Berücksichtigung der besonderen rechtlichen Situation zu erfolgen, die sich aus dem Zusammenspiel von Insolvenz-, Handels- und Registerrecht ergibt und insoweit aus der Abgrenzung der jeweiligen Befugnisse im Nebeneinander von Insolvenzverwalter und den jeweiligen Gesellschaftsorganen. Dabei ist grundlegend zwischen dem Verdrängungsbereich mit Alleinzuständigkeit des Insolvenzverwalters, dem Insolvenzschuldnerbereich mit Alleinzuständigkeit der Gesellschaftsorgane und schließlich dem Überschneidungsbereich, in dem der Insolvenzverwalter und die Gesellschaftsorgane gemeinschaftlich zuständig sind, zu unterscheiden (vgl. allgemein zu dieser auf Friedrich Weber zurückgehenden Einteilung die Darstellung bei Hüffer, Münchner Kommentar zu Aktiengesetz, 3. Aufl., 2011, § 264, Rn. 42 ff).
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Die vorliegende Entscheidung über die Abänderung des Geschäftsjahres gehört in den Verdrängungsbereich mit Alleinzuständigkeit des Insolvenzverwalters. Dies folgt daraus, dass nach § 80 Abs. 1 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht zur Verwaltung und Verfügung über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen des Insolvenzschuldners auf den Insolvenzverwalter übergeht, wozu auch die handelsrechtliche Rechnungslegungspflicht gehört (vgl. Hirte in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO, § 11, Rn.118). Dies wird in §155 Abs. 1 InsO ausdrücklich klargestellt, wonach die bislang dem Insolvenzschuldner obliegenden handels- und steuerrechtlichen Pflichten zur Buchführung und Rechnungslegung im bisherigen Umfang dem Insolvenzverwalter übertragen werden. Im Hinblick auf diese ihn treffenden Rechnungslegungspflichten muss es dem insoweit in der alleinigen Verantwortung stehenden Insolvenzverwalter auch rechtlich möglich sein, den Rahmen für diese Rechnungslegung – sprich das Geschäftsjahr – alleine bestimmen zu können, beispielsweise vor dem Hintergrund einer damit möglicherweise einhergehenden Kostenersparnis für die Masse. Dieser alleinigen Verantwortung des Insolvenzverwalters würde ein verbleibendes Mitwirkungsrecht des Vorstandes – beispielsweise im Rahmen einer Anmeldung einer entsprechenden Satzungsänderung zum Handelsregister – insbesondere aber der Hauptversammlung zur Fassung entweder eines einfachen Hauptversammlungsbeschlusses oder gar eines satzungsändernden Hauptversammlungsbeschlusses widersprechen. Es muss dem Insolvenzverwalter ohne unzumutbaren Aufwand – gerade wenn ein Gesellschafterbeschluss aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, oder wenn die Gesellschafter sich gegen eine entsprechende Geschäftsjahresänderung sperren – innerhalb kurzer Zeit möglich sein, die zur Änderung des Geschäftsjahres erforderlichen Schritte einzuleiten.
31

Dieses Regelungsrecht des Insolvenzverwalters umfasst allerdings kein eigenes Recht zur Vornahme von Satzungsänderungen, da diese Kompetenz auch während der Insolvenz bei den Gesellschaftern verbleibt, zumindest, soweit der Insolvenzzweck dem nicht entgegensteht (vgl. Ulmer, „Die Kompetenz zur Bildung einer Ersatzfirma bei Firmenveräußerung im Konkurs der GmbH“, in NJW 1983, 1697 ff, 1700, 1702, mwN.; insoweit auch Hüffer, in Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, aaO, § 264, Rn. 60, ebenfalls zur Frage der Kompetenz zur Bildung einer Ersatzfirma bei deren Veräußerung, wonach die in der Insolvenz grundsätzlich fortdauernde Zuständigkeit der Hauptversammlung für satzungsändernde Beschlüsse von dieser nicht in Anspruch genommen werden könne, soweit sie die Verwertung behindern oder gar verhindern könne; K.Schmidt/Bitter in Scholz, aaO., vor § 64, Rn. 108), was aber auch dann nicht zum Übergang der Satzungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter führt. Letzteres wird – soweit ersichtlich – nicht vertreten.
32

Bei der Änderung des Geschäftsjahres innerhalb des Insolvenzverfahrens – sei es durch Rückkehr zum bisherigen in der Satzung bestimmten Geschäftsjahr oder aber auch durch Festlegung eines auch hiervon abweichenden Geschäftsjahres – muss es sich daher um eine qualitativ andersartige Kompetenz des Insolvenzverwalters handeln (vgl. hierzu bereits grundlegend Ulmer, aaO., 1702, im Zusammenhang mit der Kompetenz des Konkursverwalters zur Entscheidung über die neue Firma der Gesellschaft ohne das Erfordernis einer Satzungsänderungskompetenz; so zu diesem Problemkreis im Ergebnis wohl auch bereits Schulz in seiner Anmerkung zum Urteil des BGH vom 27.09.1982, Az. II ZR 51/82, in ZIP, 1983, 193 ff, 195, wonach die Befugnis des Konkursverwalters zur Bildung und Eintragung der Ersatzfirma ausschließlich aus der konkursrechtlich bestimmten Verwaltungstätigkeit des Konkursverwalters resultiere und „nicht als Befugnis zur Satzungsänderung begriffen“ zu werden brauche). Diese Kompetenz des Insolvenzverwalters führt zwar nicht zu einem Satzungsänderungsrecht des Insolvenzverwalters, muss aber doch derart ausgestaltet sein, dass sie trotzdem den hohen Anforderungen gerecht wird, die an die Regelung des Geschäftsjahres zu stellen sind. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass Regelungen zum Geschäftsjahr nach allgemeiner Auffassung nicht wirksam außerhalb der Satzung getroffen werden können, da sie die Organisation der Gesellschaft betreffen, weil Jahresabschluss (§ 264 Abs. 1 HGB) und Gewinnanspruch (§§ 58 Abs. 4, 175 Abs. 1 AktG) von ihr abhängen, das Geschäftsjahr somit zu den fakultativen Bestandteilen der Satzung im materiellen Sinne zählt (vgl. Stein, in Münchner Kommentar zum Aktiengesetz, aaO., § 179, Rn. 11, mwN.; Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., 2002, § 53, Rn. 23). Daraus folgt wiederum, dass grds. zur Änderungen des Geschäftsjahres auch die Eintragung in das Handelsregister erforderlich ist (§§ 179, 181 AktG), wodurch dem Rechtsverkehr erst in rechtlich relevanter Weise die wesentlichen Grundlagen der die Gesellschaft betreffenden Regelungen zur Kenntnis gebracht werden.
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Aufgrund dessen kann zwar aufgrund der dargelegten besonderen insolvenzrechtlichen Zuständigkeiten ausnahmsweise auf die Beteiligung der Organe der Gesellschaft an der Bildung des Geschäftsjahres verzichtet werden, nicht aber auf eine Anmeldung dieser von dem Insolvenzverwalter vorgenommenen – und von § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO abweichenden – Festlegung des Geschäftsjahres durch den Insolvenzverwalter zum Handelsregister und auch nicht auf eine entsprechende Eintragung durch das Registergericht im Handelsregisterblatt der Gesellschaft (mit diesem Ergebnis für die Frage der Bildung einer Ersatzfirma während des Konkursverfahrens auch schon Ulmer, aaO, 1702).
34

Aufgrund des derzeitigen Inhalts des Handelsregisterblattes der Gesellschaft, das als letzten Eintrag lediglich den Insolvenz- und Auflösungsvermerk enthält, darf der Rechtsverkehr davon ausgehen, dass für die Gesellschaft das Geschäftsjahr ab Insolvenzeröffnung am …2008 gilt; erst durch die entsprechende Eintragung der anderslautenden Entscheidung des Insolvenzverwalters in das Handelsregisterblatt der Gesellschaft wird diese dem Rechtsverkehr in rechtlich relevanter Weise zur Kenntnis gebracht. Eine sonstige Verlautbarung seiner Wahl des Geschäftsjahres durch den Insolvenzverwalter – beispielsweise gegenüber den Finanzbehörden, oder auch im Rahmen von sonstigen Verlautbarungen gegenüber der Gläubigerversammlung etc. – kann diese Eintragung im Handelsregister nicht ersetzen.
35

Unerheblich ist dabei – auch für das Registergericht -, welchen Inhalt die letzte zum Handelsregister eingereichte Satzung zur Frage des Geschäftsjahres hat, da das Bestimmungsrecht des Insolvenzverwalters – wie oben dargelegt – gerade keine Satzungsänderung nach sich zieht, so dass es auch auf die umstrittene Frage, ob es sich bei einer Rückkehr zum bisher in der Satzung festgelegten Geschäftsjahr überhaupt um eine Satzungsänderung handelt, vorliegend nicht ankommt.
36

Eine derartige Anmeldung der vom Antragsteller getroffenen Entscheidung zur Rückkehr zu dem bisher in der Satzung der Gesellschaft geregelten Geschäftsjahr könnte man inhaltlich zwar in seinem Schreiben an das Registergericht vom 02.10.2009 sehen, in dem er zunächst beantragt hatte, das Geschäftsjahr der Beschwerdeführerin auf das satzungsmäßige Geschäftsjahr 1. Dezember bis 30. November festzulegen. Dies spricht im Übrigen dafür, dass er möglicherweise auch selbst zunächst die vom Senat angeführten Grundsätze erwogen hat. Diesen Antrag hat er jedoch wieder zurückgenommen, so dass es bis heute nicht zu einer entsprechenden Eintragung der Rückverlegung des Geschäftsjahres der Gesellschaft in deren Handelsregisterblatt gekommen ist. Diese Eintragung wäre wiederum die Voraussetzung für eine antragsgemäße Entscheidung über die beantragte Bestellung des Abschlussprüfers.
37

Letztlich kann auch der streitgegenständliche Antrag vom …08.2011 aufgrund seines eindeutigen Wortlauts nicht in eine solche Anmeldung eines geänderten Geschäftsjahres umgedeutet werden. Im Übrigen wäre auch die nach § 12 Abs. 1 Satz 1 HGB erforderliche Form der Anmeldung – elektronisch und beglaubigt – nicht gewahrt.
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Letztlich erfordert auch die wohl im Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 14.05.2012 geäußerten Ansicht des Antragstellers, wonach die dem Registergericht obliegende Bestellung des Abschlussprüfers im Insolvenzverfahren nicht zu einer Beschneidung der Rechte des Insolvenzverwalters hinsichtlich der Gestaltung des Geschäftsjahres der Gesellschaft führen dürfe, keine andere Entscheidung. Die Bestellung eines Abschlussprüfers durch das Gericht erfolgt gerade nicht für abstrakte Zeiträume sondern für bestimmte Geschäftsjahre. Dies sieht offensichtlich auch der Antragsteller selbst so, wie sich aus seinem Antrag auf Bestellung für bestimmte Geschäftsjahre ergibt. Somit muss das Registergericht im Rahmen dieses Antrages die Möglichkeit haben, dessen Begründetheit insoweit zu prüfen, ob die dem Antrag zugrundliegenden Prüfungszeiträume mit den gesetzlich oder satzungsmäßig festgelegten Geschäftsjahren überstimmen.
39

Die Frage, ob einer weiteren Anmeldung des Antragstellers zur Änderung des Geschäftsjahres für die maßgeblichen Geschäftsjahre als Grundlage für die von ihm beantragte Abschlussprüferbestellung ein Rückwirkungsverbot entgegensteht, ist somit vorliegend nicht streitentscheidend. Der Senat weist lediglich darauf hin, dass entgegen der Ansicht des Antragstellers alleine die Tatsache, dass es sich vorliegend um eine in der Insolvenz befindliche Gesellschaft und nicht um eine „werbende“ Gesellschaft handelt sowie die damit verbundene, möglicherweise unterschiedliche Sach- und Rechtslage, nicht zwangsläufig gegen ein Rückwirkungsverbot auch für die von einem Insolvenzverwalter vorgenommene Geschäftsjahresbestimmung spricht.
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Hinsichtlich der Gerichtkosten war eine ausdrückliche Auferlegung auf den Antragsteller nicht erforderlich, da sich dessen Verpflichtung zur Tragung dieser Kosten bereits aus § 2 Nr. 1 KostO ergibt.
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Die Bestimmung des Verfahrenswertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 131 Absatz 4 i.V.m. 30 KostO.
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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde nach § 70 Absatz 2 Nr. 1 FamFG zugelassen, weil die hier entscheidungserheblichen Rechtsfragen der Zuständigkeit für die Abänderung des gesetzlich in § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO normierten Geschäftsjahres sowie der hierzu erforderlichen Handlungen über den konkreten Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen relevant werden können und deshalb ein Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Handhabung des Rechts besteht. Soweit ersichtlich sind diese Fragen noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung gewesen.