OLG Frankfurt am Main, 23.12.2015 – 4 U 87/15

OLG Frankfurt am Main, 23.12.2015 – 4 U 87/15
Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg (Lahn) – 2. Zivilkammer – vom 13.04.2015 sowie das zugrundeliegende Verfahren aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht zurückzuverweisen,

Der Beschluss des Landgerichts vom 05.05.2015 wird aufgehoben. Herr A ist nicht Beklagter und wird aus dem Rechtsstreit entlassen. Seine außergerichtlichen Kosten werden dem Kläger auferlegt.

Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren bleiben gemäß § 21 GKG außer Ansatz.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B GmbH und Co. C KG. Er verlangt von dem Beklagten Zahlung des Kaufpreises für Baustofflieferungen in den Jahren 2010 – 2013 in Höhe von zuletzt noch 13.649,72 €.

In der Klageschrift war als Beklagter Herr A1, Inhaber der Einzelfirma A, Straße …, Stadt1, angegeben. Der Klageschrift als Anlage beigefügt waren die streitgegenständlichen Rechnungen, welche sämtlich adressiert waren an “A1, Inh. A2, Straße…, Stadt1”. Die Klage wurde an Herrn A1 zugestellt, welcher sich, vertreten durch die Rechtsanwälte RA1, gegen die Klage verteidigte. Im Verhandlungstermin vom 23.02.2015 rügte der Beklagtenvertreter erstmals die Passivlegitimation und erklärte, dass Inhaber der Firma A1 schon seit vielen Jahren nicht mehr Herr A1, sondern dessen Sohn, Herr A2 sei. Das Landgericht ordnete mit dem Einverständnis der Parteien nach § 128 Abs. 2 ZPO das schriftliche Verfahren an. Innerhalb der Schriftsatzfrist beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 02.03.2015 die Änderung des Passivrubrums dahingehend, dass Beklagte die Firma A1, Inh. A2, Straße…, Stadt1, sei. Die Angabe des Herrn A1 als Inhaber der gleichnamigen Einzelhandelsfirma im Rubrum der Klageschrift habe auf einem Übertragungsfehler beruht.

Das Landgericht verurteilte mit Urteil vom 13.04.2015, auf das gemäß § 540 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, den Beklagten unter der Bezeichnung Fa. A1, Inh. A2, zur Zahlung von 13.649,42 € nebst Verzugszinsen und führte zur Begründung aus, dass das Rubrum im vorliegenden Fall zu berichtigen gewesen sei. Nach dem Empfängerhorizont sei die Klage erkennbar gegen den wahren Inhaber der Firma A1 und nicht gegen eine Person dieses Namens persönlich gerichtet. Das ergebe sich aus der Bezugnahme auf die als Anlagen zu der Klageschrift vorgelegten Rechnungen, welche sämtlich an die Firma A1, Inh. A2, gerichtet gewesen seien. Ferner ergebe sich dies auch aus dem Inhalt der Klageschrift, in welcher zwischen dem Beklagten und seinem Vater A1 differenziert worden sei. Ausweislich der Postzustellungsurkunde vom 12.01.2015 sei die Klageschrift Herrn A1 als einem Vertretungsberechtigten und nicht als dem Adressaten zugestellt worden. Entsprechend habe sich der Beklagte in seiner Klageerwiderung vom 02.02.2015 auf die Klage eingelassen, ohne die Passivlegitimation zu rügen. Die Klage sei in der Sache aus § 433 Abs. 2 BGB begründet. Die von dem Beklagten erhobene Verjährungseinrede sei ohne Erfolg. Die Parteien hätten hinsichtlich der Forderungen bis Ende 2014 Verhandlungen geführt mit der Folge, dass die Verjährung gem. § 203 BGB gehemmt gewesen sei.

Das Urteil wurde der Rechtsanwaltskanzlei RA1 übersandt. Sie lehnten die Annahme für den nunmehr im Rubrum genannten Beklagten A2 mit den Hinweis ab, diesen nicht zu vertreten, und beantragten mit Schriftsatz vom 14.04.2015, die dem Beklagten A1 entstandenen Kosten dem Kläger aufzuerlegen, hilfsweise, das Urteil dahingehend zu ergänzen, dass die Kosten des Beklagten A1 dem Kläger auferlegt werden und weiterhin hilfsweise, Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen und die gegen Herrn A1 gerichtete Klage kostenpflichtig abzuweisen, da über diese Klage noch nicht entschieden worden sei. Schließlich beantragten sie äußerst hilfsweise, den Prozess gegen Herrn A1 gemäß § 321a ZPO fortzuführen und die Klage kostenpflichtig abzuweisen. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 05.05.2015 diese Anträge sämtlich zurückgewiesen mit der Begründung, Herr A1 sei nicht Partei des Rechtsstreits. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe mit Schriftsatz vom 13.01.2015 angezeigt, den Beklagten zu vertreten und mit weiterem Schriftsatz vom 02.02.2015 die Verjährungseinrede erhoben, ohne zunächst die Passivlegitimation infrage zu stellen. Die Auslegung der Klageschrift ergebe, dass der wahre Firmeninhaber der Beklagte sei.

Am 07.05.2015 hat Herr A2 als Inhaber der Firma A1 Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 13.04.2015 eingelegt und diese nach Aktenübersendung zur Einsichtnahme am 12.05.2015 am 08.06.2015 begründet. Er beantragt, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, hilfsweise die Klage abzuweisen. Er rügt, dass er am erstinstanzlichen Rechtsstreit nicht beteiligt worden und ihm kein rechtliches Gehör zur Klage gewährt worden sei. Er bestreitet, vom Inhalt der Klageschrift vor der Gewährung von Akteneinsicht durch das Landgericht am 12.05.2015 Kenntnis erlangt zu haben. Insbesondere habe ihm weder sein Vater A1 die Klageschrift weitergegeben noch habe er Rechtsanwalt RA1 mit seiner Vertretung vor dem Landgericht beauftragt.

Nach Zustellung der Klage durch den Senat an den tatsächlichen Beklagten am 13.07.2015 hat dieser hierauf wie folgt erwidert:

Er rügt die Aktivlegitimation des Klägers mit der Begründung, dass die Insolvenzschuldnerin sämtliche Rechnungsforderungen an die Bank1 abgetreten habe. Er bestreitet, dass der Kläger zur Einziehung der Forderung im eigenen Namen ermächtigt worden sei sowie eine Vereinbarung dahingehend, dass die Masse am Erlös beteiligt sei. Zudem ist er der Auffassung, dass die Prozessstandschaft unzulässig sei. Er erhebt die Einrede der Verjährung hinsichtlich der Forderungen aus den Rechnungen aus den Jahren 2010 und 2011 und bestreitet, jemals auf die Einrede der Verjährung verzichtet zu haben. Er ist der Auffassung, dass die Verjährung nicht durch Verhandlungen gehemmt worden sei. Darüber hinaus erhebt er weitere Einwendungen gegen die jeweiligen, mit der Klage geltend gemachten Rechnungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 03.08.2015 und 21.10.2015 verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass die Klage dem richtigen Beklagten zugestellt worden sei. Eine Auslegung der Klageschrift sei nicht notwendig gewesen, weil die Klage gegen den tatsächlichen Inhaber der Firma A1 gerichtet gewesen sei. Er behauptet, dass dieser aber jedenfalls über seinen Vater A1 am 12./13.01.2015 von der Zustellung und dem Inhalt der Klageschrift Kenntnis erlangt und Rechtsanwalt RA1 mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt habe. Dieser sei nicht von Herrn A1 beauftragt worden. Der Zustellungsmangel sei damit gem. § 189 ZPO als geheilt anzusehen und der Beklagte mit seinen erst in der Berufungsinstanz erhobenen Einwendungen gegen die Klageforderung ausgeschlossen. Er ist ferner der Auffassung, dass ihm die Kosten des Scheinbeklagten jedenfalls nicht vollständig auferlegt werden könnten, weil dieser erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht die fehlende Passivlegitimation gerügt habe. Zur Entstehung einer Verhandlungsgebühr für ihn hätte es bei rechtzeitiger Rüge nicht kommen müssen.

Darüber hinaus beantragt er,

die Gerichtskosten für das erlassene Urteil des Landgerichts Limburg und auch für das Berufungsverfahren wegen fehlerhafter Sachbehandlung durch das erstinstanzliche Gericht niederzuschlagen.

Im Übrigen wiederholt und vertieft er seinen Vortrag aus der ersten Instanz zur Berechtigung der Klageforderung und dem von dem Beklagten angeblich erklärten Verjährungsverzicht. Zur Aktivlegitimation behauptet er, dass er berechtigt sei, die streitgegenständlichen Forderungen im eigenen Namen geltend zu machen und einzuklagen. Es sei vereinbart, dass der Erlös zwischen dem Kläger und der Bank1 aufgeteilt werde.

Der Scheinbeklagte beantragt,

dem Kläger die ihm entstandenen Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

II.

Die Berufung des tatsächlichen Beklagten A2 als Inhaber der Firma A1 ist zulässig. Sie hat auch in der Sache insoweit Erfolg, als das Urteil des Landgerichts aufzuheben und der Rechtsstreit gemäß § 538 Abs.2 Nr.1 ZPO an das erstinstanzliche Gericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist. Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet an einem erheblichen Mangel und auf Grund dieses Mangels ist eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich.

1. Der Beklagte ist durch das angefochtene Urteil beschwert, weil es seine Verurteilung zur Zahlung von 13.649,72 € nebst Verzugszinsen an den Kläger ausspricht. Er ist jedoch am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt worden und hatte daher keine Möglichkeit, sich gegen die Klage zu verteidigen.

a. Zwar richtete sich die Klage von Anfang an gegen Herrn A2 als Inhaber der Fa. A1.

Eine Parteibezeichnung ist als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung zugänglich. Dabei ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist. Bei objektiv unrichtiger oder auch mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen sein soll. Bei der Auslegung der Parteibezeichnung sind nicht nur die im Rubrum der Klageschrift enthaltenen Angaben, sondern auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass die Klagerhebung gegen die in Wahrheit gemeinte Partei nicht an deren fehlerhafter Bezeichnung scheitern darf, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen, auch dann, wenn statt der richtigen Bezeichnung irrtümlich die Bezeichnung einer tatsächlich existierenden (juristischen oder natürlichen) Person gewählt wird, solange nur aus dem Inhalt der Klageschrift und etwaiger Anlagen unzweifelhaft deutlich wird, welche Partei tatsächlich gemeint ist. Von der fehlerhaften Parteibezeichnung zu unterscheiden ist die irrtümliche Benennung der falschen, am materiellen Rechtsverhältnis nicht beteiligten Person als Partei; diese wird Partei, weil es entscheidend auf den Willen des Klägers so, wie er objektiv geäußert ist, ankommt (BGH Urteil vom 27.11.2007, X ZR 144/06, juris Rn.7; Urteil vom 24.01.2013, VII ZR 128/12, juris Rn.13).

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem Inhalt der Klageschrift bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts, dass als Beklagter diejenige Person, die zum Zeitpunkt des Abschlusses der einzelnen Kaufverträge Inhaber der Einzelfirma A1 war, somit Herr A2, angesprochen werden sollte. Der Kläger wollte ersichtlich den Vertragspartner der Insolvenzschuldnerin in Anspruch nehmen. Denn er hat in der Klageschrift vorgetragen, dass der Beklagte die in Rechnung gestellten Waren bei ihr gekauft und nicht bezahlt habe. Die beigefügten Rechnungen sind sämtlich adressiert an “A1, Inh. A2, Straße…, Stadt1”. Ferner hat der Kläger vorgetragen, dass der Beklagte hinsichtlich eines Kaufgegenstandes Gewährleistungsrechte geltend gemacht habe, woraufhin der Mangel beseitigt worden sein soll. Hinsichtlich eines Teilbetrages des Kaufpreisanspruches habe eine Verrechnung mit einem Werklohnanspruch des Beklagten stattgefunden. Die gesamte Klagebegründung bezieht sich also auf den Vertragspartner der Insolvenzschuldnerin.

Der Kläger hat auch nicht etwa irrtümlich Herrn A1 als Inhaber der von ihm betriebenen Einzelfirma als Vertragspartner der Insolvenzschuldnerin angesehen. Dagegen spricht bereits der Vortrag in der Klageschrift, die Insolvenzschuldnerin habe mehrfach versucht, den Beklagten wegen der Bezahlung der offenen Rechnungen telefonisch zu erreichen. Dieser sei jedoch laut Angabe seines Vaters Herrn A1 nie erreichbar gewesen. Danach sollen noch mehrere Kontakte mit Herrn A1 stattgefunden haben, der schließlich am 04.11.2014 erklärt habe, sein Sohn werde die fälligen Rechnungen umgehend überweisen. Der Vortrag des Klägers, zu der Bezeichnung des Beklagten im Rubrum der Klageschrift sei es aufgrund eines Übertragungsfehlers gekommen, besagt nichts anderes.

b. Die Klage ist jedoch erst am 13.07.2015 durch das Berufungsgericht dem tatsächlichen Beklagten wirksam zugestellt worden.

Die vom Landgericht bewirkte Zustellung ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht an den tatsächlichen Beklagten A2, sondern an den in der Klageschrift falsch bezeichneten A1 erfolgt. Ausweislich der Postzustellungsurkunde war Adressat Herr A1, Inhaber der Einzelfirma A. Zudem ist ihm persönlich die Briefsendung ausgehändigt worden. Er wird dort zwar als Vertretungsberechtigter (gesetzlicher Vertreter / Leiter) bezeichnet, was jedoch nicht bedeutet, dass er entgegen der ausdrücklichen Adressierungen das Schriftstück in Vertretung für seinen in der Urkunde überhaupt nicht benannten Sohn A2 als tatsächlichen Inhaber der Einzelfirma A angenommen hat. Insofern kann es dahinstehen, ob auch Herr A1 eine Einzelfirma führt oder nicht.

Der Zustellungsmangel ist nicht nach § 189 ZPO durch eine möglicherweise erfolgte, tatsächliche Kenntnisnahme des Beklagten vom Inhalt der Klageschrift geheilt worden. Unabhängig davon, ob der Beklagte überhaupt – wie vom Kläger behauptet und unter Beweis gestellt – bereits zwischen dem 13.01.2015 und 02.02.2015 Kenntnis vom Inhalt der Klageschrift erlangt hat, kommt eine Heilung deshalb nicht in Betracht, weil es an einem entsprechenden Willen des Landgerichts fehlte, eine Zustellung an den tatsächlichen Beklagten A2 und nicht an den Scheinbeklagten A1 zu bewirken (vgl. Zöller-Greger, 30. Aufl., zu § 253 ZPO, Rn.26; Zöller-Stöber, zu § 189 ZPO, Rn.2). Zum Zeitpunkt der Veranlassung der Zustellung hatte die erforderliche Auslegung der Klageschrift noch nicht stattgefunden, die Zustellung sollte ersichtlich an die im Rubrum der Klageschrift genannte Person erfolgen, welche das Landgericht für den wahren Beklagten hielt. An diesen hat es die Zustellung verfügt.

Die von dem Kläger zitierte Entscheidung BGHZ 188, 128-149 rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Der BGH bestätigt in dieser Entscheidung vielmehr die Rechtsprechung, dass eine Heilung nach § 189 ZPO nicht in Betracht kommt, wenn das Gericht eine Zustellung nicht bewirken wollte, sei es, dass das Gericht das Schriftstück der Partei überhaupt nicht zur Kenntnis geben wollte oder dass es dieses jedenfalls nicht förmlich zustellen wollte (BGH, a.a.O., juris Rn. 40-42). Nichts anderes gilt aber für den Fall, dass das Gericht das Schriftstück zwar förmlich zustellen wollte, jedoch an eine völlig andere Person als den tatsächlichen Beklagten. Eine Heilung gemäß § 189 ZPO kommt nur für Zustellungsmängel in Betracht, die der Zustellung an den vorgesehenen Zustellungsadressaten anhaften, kann aber nicht die Zustellung an einen Dritten ersetzen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.03.2008, 7 U 152/07, NZG 2008, 714 ff. – juris Rn.13; VGH Kassel, Beschluss vom 20.10.2008, 6 E 2035/08 – juris Rn.20; MK-Häublein, 4. Aufl., zu § 189 ZPO, Rn.3; Baumbach/Lauterbach, 74. Aufl., zu § 189 ZPO, Rn.11; a.A. Wieczorek/Schütze-Rohe, 3. Aufl., zu § 189 ZPO, Rn.13; offengelassen BGH Urteil vom 27.11.2007, X ZR 144/06 – juris Rn.14).

Auch die vom Kläger zitierte Entscheidung des BGH vom 12.03.2015 (Az. III ZR 207/14) gibt keinen Anlass zu einer anderen rechtlichen Beurteilung. Danach wird ein Zustellungsmangel gemäß § 189 Alt.2 ZPO geheilt, wenn das an eine prozessunfähige Partei zuzustellende und an diese adressierte Schriftstück tatsächlich deren gesetzlichem Vertreter zugeht. Dieser Fall ist aber mit dem hier vorliegenden nicht vergleichbar. Denn auch bei der Zustellung an eine prozessunfähige Partei will das Gericht an diese zustellen, hätte die Zustellung aber nach den gesetzlichen Bestimmungen (§170 Abs.1 S.1 ZPO) an deren gesetzlichen Vertreter richten müssen. Im vorliegenden Fall wollte das Landgericht die Zustellung aber ersichtlich nicht an den tatsächlichen Beklagten A2 bewirken, sondern an Herrn A1, welchen es aufgrund der Falschbezeichnung im Rubrum der Klageschrift zu diesem Zeitpunkt für den wahren Beklagten hielt.

2. Nachdem die Klage dem Beklagten durch den Senat in der Berufungsinstanz am 13.07.2015 wirksam zugestellt und erst dadurch das Prozessrechtsverhältnis zum Kläger begründet wurde, hat er Einwendungen gegen die Klage erhoben, welche in der Berufungsinstanz gemäß §§ 529 Abs.1 Nr.2, 531 Abs.2 Nr.2 ZPO zuzulassen sind und eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich machen.

a. Der Beklagte wendet ein, dass der Kläger hinsichtlich der streitgegenständlichen Forderungen nicht aktivlegitimiert sei, weil die Insolvenzschuldnerin die Forderungen an die Bank1 abgetreten hat. Tatsächlich weisen sämtliche Rechnungen folgenden Zusatz auf: “Die Rechnungsforderung ist durch Factoring-Vertrag der Deutschen Factoring Bank … abgetreten. Schuldbefreiende Zahlungen können nur auf das Konto … erfolgen.” Inzwischen ist auch unstreitig, dass die Bank1 Forderungsinhaberin ist.

Der Kläger behauptet dazu unter Beweisantritt, er sei berechtigt, die streitgegenständlichen Forderungen im eigenen Namen geltend zu machen und einzuklagen. Es sei vereinbart, dass der Erlös zwischen dem Kläger und der Deutschen Factoring Bank aufgeteilt werde. Zudem legt er Schriftwechsel mit der Zessionarin vor (Bl.330-333 d.A.), durch welche sie den Kläger mit der klageweisen Geltendmachung der offenen Forderungen gegen den Beklagten beauftragt.

Entgegen der Auffassung des Beklagten enthält der vorgelegte Schriftverkehr eine Beauftragung an den Kläger in seiner Funktion als Insolvenzverwalter der B GmbH und Co. C KG, die abgetretenen Forderungen gegen den Beklagten im Wege der Prozessstandschaft geltend zu machen. Dies folgt aus der Adressierung der beiden Schreiben vom 11.12.2014 und 11.03.2015 an die Insolvenzschuldnerin, bei letzterem Schreiben mit dem Zusatz “c/o N Rechtsanwälte”. Wäre eine Beauftragung des Klägers in seiner allgemeinen Funktion als Rechtsanwalt gewollt gewesen, wären die Schreiben an ihn und nicht an die Insolvenzschuldnerin adressiert gewesen.

Der Kläger hat die Voraussetzungen einer zulässigen Prozessstandschaft schlüssig dargelegt. Das rechtliche Interesse des Klägers folgt aus der von ihm behaupteten Vereinbarung über eine Beteiligung der Masse am Ergebnis der Einziehung (vgl. BGH Urteil vom 27.03.2008, IX ZR 65/06, – juris Rn.11; Urteil vom 15.05.2003, IX ZR 218/02, – juris Rn.15 ff.). Schutzwürdige Interessen des Beklagten stehen der Zulässigkeit der Prozessstandschaft nicht entgegen, Die Prozesskosten in dem vom Insolvenzverwalter neu begonnenen Rechtsstreit sind Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs.1 Nr.1 InsO und damit nach § 53 InsO vorweg zu befriedigen (MK-Hefermehl, 3. Aufl., zu § 55 InsO, Rn.42).

Da der Beklagte den Vortrag des Klägers zu den von ihm behaupteten Vereinbarungen betreffend der Prozessstandschaft bestritten hat, ist hierüber Beweis zu erheben durch Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen D und E.

b. Der Beklagte hat zudem hinsichtlich der Rechnungen aus den Jahren 2010 und 2011 die Einrede der Verjährung erhoben. Sollte die Beweisaufnahme die Behauptungen des Klägers zur Aktivlegitimation bestätigen, wäre auch zu diesem Punkt eine Beweisaufnahme erforderlich.

aa. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Forderungen nicht verjährt seien, weil die Verjährung gem. § 203 BGB durch Verhandlungen gehemmt gewesen sei. Er hat hierzu schon in der Klageschrift vorgetragen, dass er mit dem Beklagten im Dezember 2013 telefoniert und ihn aufgefordert habe, eine Verjährungsverzichtserklärung zu unterzeichnen. Zuvor habe der Beklagte mehrfach versichert, dass er die Forderungen noch begleichen werde, sobald seine Reklamationen bearbeitet würden. Um diese Vorgänge zu klären, sei der Mitarbeiter F mehrfach im Betrieb des Beklagten gewesen, ohne dass eine Einigung habe erzielt werden können. Mit Schreiben vom 21.12.2013 (Bl. 23,24 d.A.) hat der Beklagte zu den einzelnen Rechnungen Stellung genommen mit Ausnahme der Rechnung Nr. …1 vom 10.03.2010 (Bl. 21 d.A.). Am 24.02.2014 sei dem Beklagten eine Aufstellung mit einer Stellungnahme auf sein Schreiben vom 21.12.2013 geschickt und der Beklagte nochmals zur Zahlung aufgefordert worden. In der Folgezeit sei eine telefonische Erreichbarkeit des Beklagten nicht möglich gewesen, auch habe er weder auf E-Mails nach Rückrufbitten reagiert. Am 29.10.2014 sei dem Vater des Beklagten telefonisch mitgeteilt worden, dass der Vorgang zwecks Fertigung einer Klageschrift an einen Anwalt übergeben werde, woraufhin dieser um nochmalige Zusendung der Unterlagen zur Prüfung gebeten habe. Mit Schreiben vom 04.11.2014 habe der Vater des Beklagten mitgeteilt, dass tatsächlich fällige Position gefunden worden und diese umgehend überwiesen werden würden, wobei sich der Zahlungseingang am 06.11.2014 aber nur auf 48,55 € belaufen habe. Vorgelegt wurde mit der Klage noch eine Aufstellung des Beklagten zu den einzelnen Rechnungen vom 03.11.2014 (Bl. 49, 50 d.A.).

Nach diesem Vortrag des Klägers kann eine Hemmung allenfalls für den Zeitraum Dezember 2013 bis 2 Wochen nach dem 24.02.2014, mithin bis zum 10.03.2014 (insgesamt damit 3 Monate und 10 Tage) und vom 29. Oktober bis 06.11.2014, somit nochmals 8 Tage, angenommen werden. Nach dem Vortrag des Klägers ist davon auszugehen, dass die im Dezember 2013 begonnenen Verhandlungen über den Anspruch jedenfalls 2 Wochen nach der Stellungnahme des Klägers vom 24.02.2014 auf die von dem Beklagten gefertigte Aufstellung vom 21.12.2013 eingeschlafen waren. Da zu diesem Zeitpunkt weniger als 3 Monate der Verjährungsfrist übrig waren, trat die Verjährung 3 Monate nach Ablauf des 10.03.2014, mithin mit Ablauf des 10.06.2014 für die Rechnungen aus dem Jahr 2010 ein (§ 203 S.2 BGB). Die Verhandlungen vom 29.10. bis 06.11.2014 konnten daher nicht erneut zu einer Hemmung der Verjährung führen, wenn ansonsten keine weiteren Unterbrechungstatbestände vorliegen.

Gleiches gilt für eine erneute Hemmung durch Erhebung der vorliegenden Klage am 29.12.2014 und eine eventuell demnächst erfolgte Kenntnisnahme durch den Beklagten vom Inhalt der Klageschrift durch die vom Kläger behauptete Weiterleitung der Klageschrift durch Herrn A1 an seinen Sohn.

bb. Für die Rechnungen aus dem Jahr 2011 verlängert sich der Verjährungszeitraum durch die von dem Kläger dargelegten Verhandlungen dagegen um insgesamt 3 Monate und 18 Tage, mithin bis zum 19.04.2015.

Sollte der Beklagte tatsächlich, wie vom Kläger behauptet, zwischen dem 13.01.2015 und 02.02.2015 die Klageschrift von seinem Vater erhalten haben, wäre damit der Zustellungsmangel gegenüber dem Beklagten im Zusammenhang mit der materiell-rechtlichen Wirkung der Zustellung, die Hemmung der Verjährung zu bewirken, geheilt worden. Insoweit ist es auch bei einem fehlenden Zustellungswillen des Gerichts ausreichend, dass der Empfänger tatsächlich Kenntnis vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks erlangt hat und der tatsächliche Zugang auch ohne die durch die förmliche Zustellung gewährleistete Dokumentation feststeht. In diesem Fall ist der Antragsgegner in ausreichender Weise über das Verfahren und vor allem über den Willen des Antragstellers, den Anspruch weiterzuverfolgen, in Kenntnis gesetzt worden (BGHZ 188, 128 ff. – juris Rn. 43 ff.).

Da der Beklagte den Vortrag des Klägers zu der behaupteten Weitergabe der Klageschrift durch seinen Vater an ihn bestritten hat, ist hierüber gemäß dem Beweisangebot des Klägers Beweis durch Vernehmung des Beklagten als Partei und des Herrn A1 als Zeugen zu erheben. Der Beweis ist nicht bereits im Hinblick auf den Inhalt des Schriftsatzes von Rechtsanwalt RA1 vom 02.02.2015 als erbracht anzusehen. Die Erhebung der Verjährungseinrede drängte sich schon allein im Hinblick auf die Rechnungsdaten auf. Rechtsanwalt RA1 hat ferner in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben, über die Mängel der Wärmepumpe betreffend das Bauvorhaben G Kenntnis durch die Bauherren selbst gehabt zu haben, weshalb er diesen Punkt nebst Beweisangebot in den Schriftsatz aufgenommen habe. Im übrigen beschränkt sich die Verteidigung gegen die Klage auf das einfache Bestreiten einer Erklärung zum Verjährungsverzicht und den Erhalt einer Zahlung von 782,36 € sowie auf die Erhebung des Erfüllungseinwandes zu einer Rechnung. Der Umfang der damaligen Einwendungen gegen die einzelnen Rechnungsforderungen steht in keinem Verhältnis zu denjenigen, welche in der Berufungsinstanz von dem Beklagten erhoben wurden.

cc. Darüber hinaus hat der Kläger aber auch behauptet, dass der Beklagte in einem Telefonat im Dezember 2013 erklärt habe, dass er darauf verzichte, von der Einrede der Verjährung Gebrauch zu machen, sollte der Anspruch verjähren. Zum Beweis hat er sich auf die Zeugin D berufen. Sollte der Vortrag zutreffen, könnte der Beklagte auch den Forderungen aus dem Jahr 2010 nicht die Einrede der Verjährung entgegenhalten. Dem Beweisangebot ist daher nachzugehen.

c. Sollte der Kläger seine Aktivlegitimation nachweisen können sowie die Beweisaufnahme ergeben, dass die Forderungen ganz oder zumindest teilweise nicht verjährt sind, wären die Einwendungen des Beklagten gegen die einzelnen Forderungen zu prüfen. Hierzu ist folgendes auszuführen:

aa. Rechnung Nr. …1 vom 10.03.2010 (Bl. 21 d.A.) über 455,91 € brutto:

Hierzu behauptet der Beklagte, es habe sich um eine kostenlose Nachlieferung gehandelt (Beweis: Parteivernehmung des Beklagten, Zeugnis des Mitarbeiters der Firma H, ladungsfähige Anschrift wird nachgereicht), was der Kläger bestreitet (Beweis: Zeugnis des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin, Herr I, Zeugnis Frau D). Er widerspricht einer Parteivernehmung des Beklagten.

Beweisbelastet für den Abschluss eines Kaufvertrages und damit einer entsprechenden, die Zahlungspflicht des Beklagten auslösenden Bestellung des Beklagten ist der Kläger. Die Einwendung des Beklagten, es handle sich um eine kostenlose Nachlieferung und nicht um einen neuen Kaufvertrag, ist erheblich. Somit wäre über die Berechtigung der Forderung Beweis zu erheben durch die Zeugen I und D und ggfs. gegenbeweislich durch den noch zu benennenden Mitarbeiter der Firma H.

bb. Rechnung Nr. …2 vom 14.06.2010 (Bl. 22 d.A.) über 341,60 €:

Der Beklagte hat hierzu im vorprozessualen Schreiben vom 20.12.2013 (Bl. 23 d.A.) eingewandt, dass die Positionen 40 und 80 zurückgegangen seien und daher die Rechnung zu ändern sei. Der Kläger hat in der Klageschrift behauptet, dass die zurückgesandten Positionen unter den Gutschriften Nr. …1 und … gutgeschrieben und diese Gutschriften von dem Beklagten mit nicht streitgegenständlichen Rechnungen verrechnet worden seien. Es stünde nunmehr noch ein Betrag von 341,60 € offen.

Der Beklagte bestreitet die Berechtigung der Rechnungsforderung sowie die Erteilung von Gutschriften und wendet ein, dass aus der Rechnung nicht ersichtlich sei, welche Waren überhaupt geliefert worden seien. Ferner machte er ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Rechnung geltend.

Die Klageforderung ist insoweit derzeit nicht begründet, weil nicht ersichtlich ist, welche Waren Gegenstand der Rechnung sind. Tatsächlich lässt sich dies der als Anlage zur Klageschrift vorgelegten Kopie der Rechnung Bl. 23 d.A. nicht entnehmen, Vortrag des Klägers hierzu ist ebenfalls nicht erfolgt.

cc. Rechnung Nr. …3 vom 26.07.2010 (Bl. 25 bis 26 d.A.) über einen Restbetrag von 670,24 €:

Der Beklagte hat vorprozessual mit Schreiben vom 20.12.2013 eingewandt, dass die Position 110 zurückgesandt worden sei, was der Kläger zwar in der Klageschrift bestritten hat, aus Kulanz sei die Retoure jedoch anerkannt und die Rechnung um den Bruttobetrag der Position 110 in Höhe von 69,66 € brutto gekürzt worden. Für eine weitere Rücksendung sei die Gutschrift Nr. …3 mit einem Betrag von 176,– € ausgestellt worden, so dass der Rechnungsbetrag noch 670,24 € betrage.

Der Beklagte macht ein Zurückbehaltungsrecht wegen der nicht ordnungsgemäßen Rechnung geltend, insofern wäre eine Verurteilung zur Zahlung des eingeklagten Rechnungsbetrages Zug um Zug gegen Erteilung einer geänderten Rechnung auszusprechen.

dd. Rechnung Nr. …4 vom 26.07.2010 (Bl. 27 d.A.) über 603,09 €:

Der Beklagte hat vorprozessual eingewandt, dass der Rechnungsbetrag mit der Gutschrift Nr. …4 (Bl. 243 d.A.) verrechnet worden sei. Auch im Schriftsatz vom 03.08.2015 verweist der Beklagte darauf, dass die Rechnung storniert und die entsprechende Gutschrift erteilt worden sei. Der Kläger hat hierzu in der Klageschrift behauptet, die Gutschrift sei bereits am 23.10.2010 mit einer nicht streitgegenständlichen Rechnung verrechnet worden.

Der Verbrauch der Gutschrift durch eine anderweitige Verrechnung seitens des Beklagten ist zwar nicht ausdrücklich, muss aber als nach den Umständen bestritten angesehen werden. Ersichtlich will der Beklagte die ihm erteilte Gutschrift mit der jetzt hier streitgegenständlichen Rechnung verrechnen und behauptet damit zugleich, dass die Gutschrift noch werthaltig ist. Der insoweit beweisbelastete Kläger hat weder substantiiert dargelegt, mit welcher Rechnung die Gutschrift ansonsten verrechnet worden sei, noch Beweis dafür angeboten, dass die Gutschrift durch eine anderweitige Verrechnung verbraucht worden ist, so dass die Klageforderung insoweit derzeit nicht begründet ist.

ee. Rechnung Nr. …5 vom 30.09.2007 (Bl. 28,29 d.A.) über einen Restbetrag von 1.118,56 €:

Der Beklagte wendet ein, dass die Position 30 teilweise zurückgegeben worden sei und die Position 60 ohne Beschriftung teilweise defekt geliefert worden sei. Die Summe dieser beiden Positionen (503,20 + 940,– Euro netto) übersteige die offene Restforderung.

Der Kläger bestreitet, dass die Einwände gegen die Rechnung berechtigt sind. Der Beklagte habe weder substantiiert vorgetragen, in welchem Umfang er hinsichtlich der Position 30 Ware zurückgesandt habe und dass er hierzu vertraglich berechtigt gewesen sei. Hinsichtlich der Position 60 bestreitet er die Mangelhaftigkeit. Eine rechtzeitige Mängelrüge sei ebenfalls nicht erfolgt.

Der für die Mangelhaftigkeit der Ware und das Rückgaberecht sowie den Umfang der Rückgabe beweisbelastete Beklagte hat keinen Beweis angeboten, so dass die Klageforderung für den Fall der Aktivlegitimation des Klägers und eines vom Beklagten erklärten Verjährungsverzichtes begründet wäre.

ff. Rechnung Nr. …6 vom 27.10.2010 (Bl. 30 d.A.) über noch 27,15 €:

Der Beklagte hatte beanstandet, die Rechnung sei von einem falschen Grundpreis ausgegangen, nämlich von 1,90 € pro Meter statt 1,63 € pro Meter. Deshalb wurde ihm am 21.02.2014 eine Gutschrift Nr. …5 über die Preisdifferenz von 4,50 € erteilt. Hinsichtlich dieser Rechnung erhebt der Beklagte allein die Einrede der Verjährung.

gg. Rechnung Nr. …7 vom 04.12.2010 (Bl. 32 d.A.) über 458,15 €:

Der Beklagte hatte ursprünglich eine Rollbahn der Firma H bestellt, irrtümlich wurde jedoch eine Rollbahn der Firma J geliefert und berechnet. Auf Beanstandung des Beklagten erklärte die Firma H mit Schreiben vom 28.10.2010 (Bl. 33 d.A.), dass das Produkt gleichwertig sei, und in einem weiteren Schreiben vom 28.10.2010 (Bl. 34 d.A.), dass nach Vorlage der vollständigen Liefernachweise und Prüfprotokolle sie eine Gewährleistungsurkunde für das Produkt ausstellen und ihren vertraglichen Pflichten im Schadensfall nachkommen werde.

Der Beklagte behauptet dazu, dass der Preis für das tatsächlich gelieferte Produkt im Jahr 2010 günstiger gewesen sei (Beweis: Zeuge I, Sachverständigengutachten), zudem bestehe ein Zurückbehaltungsrecht bis zur Aushändigung der Garantieurkunde durch die Firma H.

Der Kläger ist der Auffassung, dass der Beklagte mit Mängelrügen wegen § 377 HGB ausgeschlossen sei.

Dieser Einwand des Klägers ist unbegründet, nachdem der Beklagte und die Insolvenzschuldnerin bereits im Oktober 2010 über die Falschlieferung und deren Behandlung verhandelt haben. Dem Beklagten steht zumindest das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht zu. Darüber hinaus ist der Kläger beweisbelastet dafür, dass der berechnete Preis für das tatsächlich gelieferte Produkt vereinbart war. Beweis ist derzeit von ihm nicht angeboten, so dass die Forderung insgesamt nicht begründet ist.

hh. Rechnung Nr. …8 vom 27.12.2010 (Bl. 35 d.A.) über einen Restbetrag von 34,92 €:

Berechnet war ursprünglich ein Preis von 1,90 € pro Meter. Auf den Einwand des Beklagten, dass der Artikel nur 1,63 € pro Meter koste, soll dem Beklagten die Gutschrift Nr. …6 über 5,78 € ausgestellt worden sein.

Der Beklagte bestreitet zwar, die Gutschrift erhalten zu haben. Dies ist allerdings unerheblich, da nur der Betrag abzüglich der Gutschrift mit der Klage geltend gemacht wird.

Die Forderung ist somit grundsätzlich begründet, sofern ein Verjährungsverzicht vorliegt und der Kläger aktivlegitimiert ist.

ii. Rechnung Nr. …9 vom 14.03.2011 (Bl. 36 d.A.) über 14,28 €:

Der Beklagte behauptet hierzu, dass es sich um eine kostenfreie Ersatzlieferung gehandelt habe. Zum Beweis bietet er seine eigene Parteivernehmung an. Der Kläger bestreitet den Vortrag und rügt, dass der Beklagte keine Mängelanzeige abgegeben habe.

Der Kläger ist für den Abschluss eines Kaufvertrages über die in Rechnung gestellte Ware beweispflichtig. Beweis hat er bislang aber nicht angetreten, so dass die Forderung derzeit nicht begründet ist.

jj. Rechnung Nr. …10 vom 30.04.2011 (Bl. 37,38 d.A.) über einen Restbetrag von 85,69 €:

Über diesen Restbetrag wurde dem Beklagten die Gutschrift Nr. …7 (Bl. 244 d.A.) erstellt. Der Kläger behauptet, der Beklagte habe diese Gutschrift mit einer nicht streitgegenständlichen Rechnung vom 06.10.2011 verrechnet. Der Beklagte bestreitet das. Der insoweit beweispflichtige Kläger hat keinen Beweis für die anderweitige Verrechnung der Gutschrift angeboten, so dass die Forderung nicht begründet ist.

kk. Rechnung Nr. …11 vom 08.08.2011 (Bl. 39 d.A.) über 70,56 €:

Der Beklagte behauptet, es handle sich um eine Ersatzlieferung für einen defekten Waschtisch, der schon bezahlt worden sei. Ein Zahlungsnachweis ist bislang nicht vorgelegt. Der Kläger bestreitet die entsprechende Zahlung. In der Klageschrift hatte er noch behauptet, dass dem Beklagten über den Rechnungsbetrag eine Gutschrift Nr. …8 erteilt worden sei, welche mit einer nicht streitgegenständlichen Rechnung am 01.09.2011 verrechnet worden sei.

Offensichtlich handelt es sich tatsächlich um eine Ersatzlieferung. Der für die Erfüllung der Rechnung für die erste, mangelhafte Lieferung beweisbelastete Beklagte hat hierfür bislang keinen Beweis angeboten, so dass die Forderung grundsätzlich berechtigt ist, falls nicht Verjährung eingetreten und der Kläger aktivlegitimiert ist. Eine Verrechnung mit der in der Klageschrift genannten Gutschrift behauptet er selbst nicht.

ll. Rechnung Nr. …12 vom 29.08.2011 (Bl. 40 d.A.) über 43,32 €:

Der Beklagte wendet ein, der Artikel sei retourniert worden und bietet zum Beweis die eigene Parteivernehmung an. Der Kläger bestreitet dies. Der beweisbelastete Beklagte hat keinen tauglichen Beweis für die Rückgabe angeboten, so dass die Forderung dem Grunde nach berechtigt ist, sofern die Einrede der Verjährung nicht durchgreift und der Kläger aktivlegitimiert ist..

mm. Rechnung Nr. …13 vom 31.03.2012 (Bl. 41 d.A.) über 18,21 €:

Der Beklagte behauptet, der Stückpreis sei falsch. Dieser betrage nur 1,25 € statt 2,55 € (Beweis: Zeugnis I). Darüber hinaus erklärt er ein Zurückbehaltungsrecht, bis eine ordnungsgemäße Rechnung vorliege.

Der Kläger bestreitet den Vortrag und behauptet, dass der Artikel stets zu dem berechneten Preis an den Beklagten verkauft worden sei.

Der Kläger ist dafür beweispflichtig, dass der berechnete Preis dem Vereinbarten entspricht. Er hat hierfür keinen Beweis angeboten, so dass die Forderung nicht berechtigt ist.

nn. Rechnung Nr. …14 vom 31.03.2012 (Bl. 42 d.A.) über 111,19 €:

Der Beklagte behauptet, die Position 40 sei an die Insolvenzschuldnerin zurückgesandt worden mit der Bitte um eine Rechnungskorrektur, welche aber nicht erfolgt sei. Die Rechnung sei daher um 23,66 € zu kürzen (Beweis: Zeugnis I). Er beruft sich auf ein Zurückbehaltungsrecht, weil die Gutschrift nicht erteilt worden sei.

Der Kläger bestreitet den Vortrag des Beklagten. Der vom Beklagten angebotene Beweis wäre vorliegend zu erheben, sofern der Kläger aktivlegitimiert ist.

oo. Rechnung Nr. …15 vom 31.10.2013, Bl. 43 d.A.) über einen Restbetrag von 47,46 €.

Der Beklagte behauptet, die Lieferkosten von 3,95 € seien nicht berechtigt. Er macht ein Zurückbehaltungsrecht geltend, weil die Rechnung nicht ordnungsgemäß erteilt worden sei.

Der Kläger verlangt mit der Klage nur den um die Lieferkosten reduzierten Betrag, das Zurückbehaltungsrecht ist aber grundsätzlich berechtigt. Insofern wäre bei Vorliegen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen der Beklagte Zug um Zug zu verurteilen.

pp. Rechnung Nr. …16 vom 25 11. 2013 (Bl. 44 d.A.) über einen Restbetrag von 193,91 €:

Auch insoweit macht der Beklagte allein ein Zurückbehaltungsrecht geltend, weil die schon bei der Klagforderung abgezogene Position 10, welche mit einem zu hohen Einheitspreis berechnet worden war, schon mit dem niedrigeren Preis berücksichtigt worden ist. Auch insofern wäre der Beklagte im Fall des Nachweises der Aktivlegitimation des Klägers Zug um Zug zu verurteilen.

qq. Rechnung Nr. …17 vom 30.11.2013 (Bl. 45-48 d.A.) über 2.945,46 €:

Hierzu behauptet der Beklagte, er habe die Rechnung zusammen mit weiteren unter Verrechnung des mit der Insolvenzschuldnerin vereinbarten Jahresbonus am 02.01.2014 bezahlt. Er legt zum Beweis einen Kontoauszug, einen Überweisungsnachweis sowie eine Bonusvereinbarung für 2011 und eine von ihm erstellte Berechnung vor (Bl. 245- 248 d.A.). Ferner bietet er zum Beweis die Zeugen I und K an. Er behauptet weiter, die Bonusvereinbarung sei niemals gekündigt worden und habe deswegen immer weiter gegolten. Keineswegs sei jährlich eine neue Bonusvereinbarung geschlossen worden (Beweis: I und F).

Der Kläger bestreitet den Vortrag des Beklagten, insbesondere, dass ihm ein angeblicher Bonusanspruch in Höhe von 3.610,– € zugestanden haben soll. Darüber hinaus weist er darauf hin, dass das Amtsgericht Stadt2 schon am 18.10.2013 eine vorläufige Verwaltung des Vermögens angeordnet habe und die Sanitärprodukte erst danach geliefert worden sind, so dass eine Aufrechnung mit etwaigen Bonusansprüchen aus der Zeit vor Insolvenzantragstellung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig sei.

Die von den Beklagten vorgelegte Bonusvereinbarung vom 13.05.2011 betrifft nach ihrem Wortlaut nur das Jahr 2011, für eine Vereinbarung auch für die Folgejahre wäre der Beklagte beweispflichtig. Zutreffend weist aber der Kläger darauf hin, dass nach Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung die Verrechnung mit zuvor angefallenen Bonusguthaben unzulässig ist, so dass die von dem Beklagten vorgenommene Verrechnung ohne Erfolg bleibt. Die Forderung ist nicht durch Erfüllung untergegangen.

rr. Rechnung Nr. …18 vom 09.12.2013 (Bl. 54 d.A.) über noch 109,24 €:

Hier wendet der Beklagte falsche Stückpreise ein: Die Position 10 habe bisher statt 26,88 € netto nur 25,– € pro Stück und die Position 20 statt 88,– € netto nur 65,– pro Stück gekostet. Der Rechnungsbetrag dürfe daher nur 108,29 € lauten. Insoweit macht er ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

Hinsichtlich der Position 20 ist die Reduzierung des Stückpreises von 88,– € auf 65,– € von dem Kläger bereits in der Klageschrift vorgenommen worden. Hinsichtlich der Position 10 behauptet er, dass der Preis der Vereinbarung entspreche. Beweis hierfür hat er allerdings nicht angeboten, so dass er nur den geringeren Preis verlangen kann. Grundsätzlich kann der Beklagte eine ordnungsgemäße Rechnung verlangen, so dass insoweit nur eine Zug um Zug Verurteilung in Betracht kommt, sofern der Kläger aktivlegitimiert ist.

ss. Rechnung Nr. …19 vom 09.12.2013 (Bl. 55, 56 d.A.) über 6.480,54 €:

Gegenstand der Rechnung ist die Lieferung einer Wärmepumpe für das Bauvorhaben G in Stadt3.

Der Beklagte behauptet, die Pumpe sei bis zum heutigen Tage defekt. Er habe Mängel mit Schreiben sowie Telefaxschreiben vom 12.12.2013, 30.12.2013 und 06.03.2014 gegenüber der Insolvenzschuldnerin gerügt. Am 14.09.2014 habe sich erneut eine Fehlermeldung an der Wärmepumpe gezeigt, die bislang nicht behoben worden sei. Auch am 01.08.2015 sei es zu einer neuen Störung einer Wärmepumpe gekommen. Diese lasse sich nicht mehr regeln und laufe seither durch (Beweis: Zeugnis L und G sowie Einholung eines Sachverständigengutachtens). Er erhebt die Einrede des nicht erfüllten Vertrages.

Der Kläger bestreitet, dass es am 01.08.2015 zu einer neuen Störung der Wärmepumpe gekommen sei, hilfsweise, dass diese auf einer mangelhaften Lieferung und nicht auf fehlerhafte Montagearbeiten des Beklagten zurück zu führen sei. Die Herstellerfirma habe am 24.07.2014 festgestellt, dass eine Anschlussleitung nicht korrekt vom Beklagten montiert worden sei (Beweis: Servicebericht vom 22.07.2014, Bl. 193 d.A., sowie Zeuge M).

Über die Mangelhaftigkeit der Wärmepumpe und ggfs. deren Ursache ist Beweis zu erheben, sofern der Kläger seine Aktivlegitimation nachweist.

tt. Rechnung Nr. …20 vom 11.12.2013 (Bl. 57 d.A.) über 167,79 €:

Der Beklagte behauptet, dass die Position 20 falsch berechnet worden sei: Statt des berechneten Preises von 4,50 € pro Meter sei nur ein solcher von 1,90 € pro Meter vereinbart und angemessen (Beweis: Zeugnis I). Darüber hinaus beruft er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der nicht ordnungsgemäßen Rechnung.

Der Kläger behauptet, der Schlauch sei zutreffend berechnet worden und bietet hierfür ebenfalls Beweis durch den Zeugen I an.

Der Zeuge wäre hierzu zu vernehmen, sofern der Kläger seine Aktivlegitimation nachweisen kann.

3. Der Scheinbeklagte A1 kann verlangen, durch eine förmliche Entscheidung aus dem Rechtsstreit entlassen zu werden. Der Kläger hat zudem die außergerichtlichen Kosten des Scheinbeklagten A1 zu tragen, weil er durch die Falschbezeichnung in der Klageschrift die Klagezustellung an ihn veranlasst hat (vgl. BGH Urteil vom 27.11.2007, X ZR 144/06- juris Rn.15, 18). Dass er sich im Prozess anwaltlich vertreten ließ, war i.S.d. § 91 Abs.1 ZPO notwendig, was sich daran gezeigt hat, dass das Landgericht ihn zunächst als die wahre Partei behandelt und sich anschließend geweigert hat, ihn förmlich aus dem Rechtsstreit zu entlassen und die beantragte Kostenerstattungspflicht des Klägers auszusprechen. Aus diesem Grund wäre auch bei rechtzeitiger Mitteilung schon in der Klageerwiderung, dass er nicht Vertragspartner der Insolvenzschuldnerin ist, seine Vertretung im Verhandlungstermin zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich gewesen. Die Scheinpartei kann sich bis zur Klarstellung, dass sie nicht verklagt ist, an dem Rechtsstreit beteiligen (BGH, Beschluss vom 28. März 1995 – X ARZ 255/95 -, juris Rn. 5).

III.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil die Rechtsfrage noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob eine Heilung des Zustellungsmangels nach § 189 ZPO auch in Betracht kommt, wenn der Empfänger des zuzustellenden Schriftstücks weder mit derjenigen Person identisch ist, an die das Gericht die Zustellung bewirken wollte, noch dessen Vertreter ist, sondern eine dritte Person, deren Beteiligung am Rechtsstreit sich erst durch eine Auslegung der Klageschrift ergibt, die zum Zeitpunkt der Veranlassung der Zustellung noch nicht stattgefunden hat.