OLG Frankfurt am Main, 25.01.2012 – 9 U 71/10

OLG Frankfurt am Main, 25.01.2012 – 9 U 71/10
Leitsatz

Nimmt die anlageberatende Bank die Beratung auf der Grundlage eines Anlagesprospektes vor und ist der Prospekt fehlerhaft, hat sie den Anleger falsch beraten. Für ihren Vortrag, sie habe den Prospektfehler (hier: Umfang einer Mietbürgschaft) nicht erkennen können, ist die Bank darlegungs- und beweispflichtig. Da die Bank bei einerm Beratungsvertrag zu mehr als nur einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet ist, kann dies im Einzelfall bedeuten, dass sie verpflichtet ist, den tatsächlichen Umfang der Mietbürgschaft über das Prospekt hinaus zu überprüfen.
Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 20.7.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des angefochtenen Urteils dahin abgeändert wird, dass der Kläger Zinsen auf die Hauptforderung seit 19.2.2009 verlangen kann und von den Kosten des Rechtsstreits der Kläger vorab diejenigen Mehrkosten zu tragen hat, die durch Anrufung des unzuständigen Landgerichts Ravensburg entstanden sind.

Die Beklagten haben die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrunddes Urteilsvollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Der Kläger nimmt die beiden beklagten Banken auf Schadensersatz wegen seines Beitritts zum geschlossenen Immobilienfonds DG Immobilien Anlagegesellschaft Nr. 35 “Berlin, Frankfurt” Prüske & Dr. Neumann KG (künftig: DG Fonds 35) in Anspruch, und zwar die Beklagte zu 1. wegen fehlerhafter Anlageberatung und die Beklagte zu 2. unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung.
2

Wegen des Sachverhalts im Weiteren und des streitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
3

Zu ergänzen ist:
4

Auf Seite 12 des Emissionsprospekts heißt es:
5

“Ferner übernimmt der Garantiegeber für die ersten fünf Jahre zusätzlich eventuelle Leerstandsverluste, wenn die Mieter ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllen. Die maximale Zahlungsverpflichtung des Garantiegebers beläuft sich auf fünf anfängliche Jahresnettomieten und wird durch eine Bankbürgschaft in Höhe der zweifachen anfänglichen Jahresnettomiete gesichert. Die Bankbürgschaft ist bei Rohbaufertigstellung zu stellen.”
6

Die Bürgschaft wurde von der Bank1 gestellt. Nach einer unter dem 23.9.1994 mit der Garantiegeberin geschlossenen Vereinbarung diente die Bürgschaft in Höhe von 2,5 % auch als Sicherheit für Gewährleistungsansprüche aus dem Generalübernehmervertrag.
7

Zur Prozessgeschichte ist wie folgt zu ergänzen:
8

Der Kläger hat den ursprünglichen Zahlungsantrag zu 1. über 82.243,07 € in der mündlichen Verhandlung vom 29.6.2010 wegen anrechenbarer Steuervorteile in Höhe von 20.006,- € zurückgenommen (vgl. Bl. 773 d.A. – Rest 62.237,07 €).
9

Mit Urteil vom 20.7.2010 hat das Landgericht der Klage – soweit sie nicht zurückgenommen wurde – überwiegend stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 775 ff. d.A.) verwiesen.
10

Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufungen der Beklagten.
11

Die Beklagte zu 1. trägt vor:
12

Ein Prospektfehler liege nicht vor. Zwar sei es richtig, dass die auf Seite 12 des Prospekts genannte Bankbürgschaft sowohl die Verpflichtungen aus dem Mietvermittlungs- und Mietgarantievertrag als auch einen Teilbetrag von Gewährleistungsansprüchen sichern sollte. Die fehlende Nennung des zusätzlichen Sicherungszwecks – die Absicherung von Gewährleistungsansprüchen – begründe jedoch keinen Prospektfehler. Der zusätzliche Sicherungszweck sei nämlich nicht wesentlich, weil er unterhalb der auch hier geltenden Wesentlichkeitsschwelle von 15 % liege. Zudem sei der Eintritt des zusätzlichen Sicherungszwecks sehr unwahrscheinlich (wird ausgeführt). Darüber hinaus sichere die kombinierte Bürgschaft – wie es unstreitig ist – wirtschaftlich dasselbe Vermögen, nämlich das der A. Weiterhin sei der zusätzliche Sicherungszweck lediglich vorteilhaft für die Fondsgesellschaft, weil sie wahlweise zwei Risiken absichere (wird ausgeführt).
13

Der vermeintliche Prospektfehler sei auch nicht ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers gewesen. Dies ergebe sich schon daraus, dass der Kläger nach seinem eigenen Vortrag den Prospekt gar nicht erhalten haben will. Unabhängig davon sei nicht erkennbar, dass der Kläger in Kenntnis des doppelten Sicherungszweckes von der Beteiligung abgesehen hätte.
14

Außerdem mangele es am Verschulden der Beklagten zu 1. hinsichtlich des vermeintlichen Prospektfehlers. Der zusätzliche Sicherungszweck der Bürgschaft sei für die Beklagte zu 1. nicht erkennbar gewesen, weshalb sie auch keine Plausibilitätsprüfung habe anstellen können.
15

Zudem sei der Anspruch aus dem vermeintlichen Prospektfehler jedenfalls zum 31.12.2005 verjährt. Durch die Mittelung vom 2.5.2000 (Anlage B 20) habe der Kläger erfahren, dass die Mietbürgschaft in voller Höhe (rund 20,2 Mio. DM) in Anspruch genommen und zusätzlich eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 12 Mio. DM gestellt worden sei.
16

Die Beklagte zu 2. trägt im Wesentlichen vor:
17

Das Landgericht nehme bereits unzutreffend an, dass die Beklagte zu 2. als Gründungs- und Treuhandkommanditistin gegenüber dem Kläger passivlegitimiert sei. Eine Prospekthaftung des im Prospekt genannten Gründungskommanditisten bestehe jedoch nicht, wenn – wie vorliegend – die Beitrittsverhandlungen seinem Einfluss vollständig entzogen seien und er seine Aufklärungsverpflichtung mit Überlassung des Prospekts in ausreichender Weise erfüllt habe.
18

Es bestehe auch keine Haftung der Beklagten zu 2. als Treuhandkommanditistin bzw. Abwicklungstreuhänderin, deren Aufklärungspflicht sich lediglich auf Umstände beziehe, die den Zweck des Treuhandvertrages vereiteln könnten.
19

Entgegen der Auffassung des Landgerichts informiere der Prospekt den Anleger zutreffend über die Bankbürgschaft zur Besicherung der Mietgarantie.
20

Der zusätzliche Sicherungszweck könne keinen Prospektfehler begründen, weil die Bürgschaft weiterhin die Mietgarantie absichere (wird ausgeführt). Jedenfalls sei ein etwaiger Fehler nicht wesentlich (wird ausgeführt).
21

Das Landgericht verkenne zudem den entscheidenden Beurteilungszeitpunkt für Prospekthaftungsansprüche. Der Zeitpunkt des Beitritts des Anlegers führe nämlich zu einer haftungsrechtlichen Zäsur. Nur tatsächliche Abweichungen zu den Prospektangaben vor Beitritt könnten Prospekthaftungsansprüche begründen; tatsächliche Abweichungen nach Beitritt des Anlegers unterlägen aber nicht mehr der Prospekthaftung, sondern Schadensersatzansprüchen aus nicht ordnungsgemäßer Geschäftsführung. Allein die hypothetische Gefahr, dass die Fondsgeschäftsführung nach dem Beitritt der Anleger den Prospektangaben zuwider handeln könnte – also den Sicherungszweck der Bürgschaft für Mietausfälle schmälerte, indem sie sie zuerst für Gewährleistungsansprüche in Anspruch nehmen würde – könne keine Haftung des Prospektverantwortlichen begründen.
22

Auch ein angeblicher Prospektfehler “Intransparenz des Investitions- und Finanzierungsplanes” liege nicht vor (wird ausgeführt).
23

Bloße Gestaltungsmängel – stilistische oder Formulierungsmängel – könnten im Übrigen keine Prospektfehler begründen. Wenn nämlich die Bürgschaft aufgrund der ihr immanenten Erweiterung des Haftungsspektrums zugunsten der Fondsgesellschaft (Haftung für Mietgarantie und Gewährleistungsfälle) lediglich vorteilhaft gewesen sei, sei dieser Umstand bereits auf den ersten Blick nicht geeignet, den Vertragszweck zu vereiteln. Da sie für potentielle Anleger von vornherein nicht wesentlich sein konnte, sei die konkrete Ausgestaltung der Bürgschaft mithin auch nicht zu prospektieren gewesen.
24

Der Beklagten zu 2. könne auch kein Verschulden zur Last gelegt werden. Sie habe den vermeintlichen Prospektfehler auch nicht erkennen können (wird ausgeführt).
25

Es fehle zudem an der Kausalität der gerügten vermeintlichen Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers, auch wenn man auf das besondere Anlageziel “Steuervorteile” abstelle (wird ausgeführt).
26

Es sei völlig lebensfremd anzunehmen, dass der Kläger die Beteiligung am Fonds nicht gezeichnet hätte, wenn er über die angeblich eingeschränkte Mietgarantiebürgschaft, die angeblich intransparente Darstellung der Vermietungs- und Garantieleistungen im Investitions- und Finanzierungsplan sowie die angeblichen Sondervorteile aufgeklärt worden wäre.
27

Die Feststellung des Landgerichts, der persönlich angehörte Kläger habe die besondere Bedeutung der Bürgschaft für seine Anlageentscheidung beteuert, finde in den Protokollen der mündlichen Verhandlung keine Grundlage.
28

Im Hinblick auf die fehlende Kausalität der angeblichen Prospektfehler und weil es der Beklagten zu 2. obliege, die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen, und ihr insoweit keine anderweitigen Beweismittel zur Verfügung stünden, werde die Parteivernehmung des Klägers nach §§ 445 bzw. 448 ZPO beantragt (wird ausgeführt).
29

Darüber hinaus seien etwaige Ansprüche des Klägers verjährt. Dabei übersehe das Landgericht die wirksame Verjährungsverkürzung in § 12 des Treuhandvertrages, der eine kenntnisunabhängige Verjährungsfrist von drei Jahren nach Beitritt festlege. Überdies führe auch die Anwendung der gesetzlichen Verjährungsregelungen zu einer Verjährung der Ansprüche des Klägers (wird ausgeführt).
30

Auch bei der Feststellung der Schadenshöhe sei dem Landgericht ein Fehler unterlaufen. Es habe unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagte zu 2. die behaupteten Finanzierungskosten zulässig mit Nichtwissen bestritten habe.
31

Außerdem handele es sich bei den Finanzierungskosten für den Anteilserwerb im Verhältnis zur Beklagten zu 2. nicht um einen adäquat kausalen Schaden, da es sich insoweit um eine eigenverantwortliche, nicht obligatorische Entscheidung des Klägers gehandelt habe.
32

Schließlich sei der Feststellungsantrag unbegründet, da der Kläger nicht substantiiert darlegen könne, dass ihm die Aberkennung von Steuervorteilen drohen könnte.
33

Ein Anspruch auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten bestehe schon deshalb nicht, weil der Kläger nicht schlüssig dargelegt habe, dass sein Prozessbevollmächtigter außergerichtlich tätig worden sei. Überdies lägen die Voraussetzungen von §§ 280, 286 BGB nicht vor.
34

Die Beklagten beantragen sinngemäß,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage (insgesamt) abzuweisen

35

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

36

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit seiner Klage stattgegeben wurde, und trägt vor:
37

Hinsichtlich der Bürgschaft komme es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, dass sich das Risiko der geschmälerten Mietgarantiebürgschaft nicht realisiert habe. Nach der Entscheidung des BGH vom 14.7.2003, II ZR 202/02 sei vielmehr entscheidend, dass durch unzutreffende bzw. unvollständige Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden sei, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Projekt investieren wolle oder nicht.
38

Aufgrund der gesonderten Gewährleistungsbürgschaft habe die konkrete Gefahr bestanden, dass die Mietgarantiebürgschaft entgegen der Prospektierung nicht in voller Höhe zur Verfügung stehen würde. Über diese Gefahr hätten die Anleger informiert werden müssen.
39

Hinsichtlich der Kausalität sei unerheblich, dass die Mietgarantiebürgschaft und die Gewährleistungsbürgschaft das Vermögen derselben Schuldnerin absicherten, da die Zahlungsunfähigkeit keine Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Bürgschaft sei und die Fondsgesellschaft insoweit ein Wahlrecht gehabt habe.
40

Der Kläger habe bereits in seiner Anhörung dargelegt, dass die Absicherung des Fonds für ihn von wesentlicher Bedeutung gewesen sei.
41

Überdies sei in der Entscheidung des BGH vom 22.3.2010, II ZR 66/08 klargestellt, dass bei einem geschlossenen Immobilienfonds immer die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens eingreife.
42

Da der Emissionsprospekt alleinige Grundlage für das Angebot an den Zeichner gewesen sei, seien dessen Fehler auch dann für die Anlageentscheidung kausal, wenn der Prospekt dem Kläger nicht rechtzeitig übergeben worden sei. Auf die Entscheidung des BGH vom 24.11.2009, XI ZR 260/08 werde verwiesen.
43

Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. § 12 des Treuhandvertrages halte – wie sich z.B. aus der Entscheidung des BGH vom 13.7.2006, III ZR 361/04 ergebe – einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
44

Der Freistellungsantrag sei begründet, da auch die von den Beklagten geschuldete Schadensersatzleistung ebenfalls einer Besteuerung unterliege.
45

II.

Die Berufungen der Beklagten sind zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache kann jedoch weder die Berufung der Beklagten zu 2. noch die der Beklagten zu 1. Erfolg haben, da das Landgericht sowohl die Haftung der Beklagten zu 2. (dazu nachfolgend A.) als auch die der Beklagten zu 1. (dazu nachfolgend B.) zu Recht bejaht und die zutreffenden Schadensersatzfolgen festgestellt hat (dazu nachfolgend C.).
46

Die von dem erkennenden Senat im Rahmen der Zurückweisung der Berufungen vorgenommenen Korrekturen des Zinsausspruchs und der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils beziehen sich lediglich auf von Amts wegen zu berücksichtigende Ungenauigkeiten der erstinstanzlichen Entscheidung.
47

A. Das Landgericht hat zu Recht eine Haftung der Beklagten zu 2. unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne angenommen.
48

1. Der 23. Zivilsenat des erkennenden Gerichts hat bereits in mehreren vorausgegangenen Parallelentscheidungen festgestellt, dass der Prospekt für die Anlage in den DG Fonds 35 fehlerhaft ist, weil er den Anleger nicht in hinreichendem Maße über die für seine Anlageentscheidung wesentlichen Aspekte informiert (Urteile vom 27.5.2009, 23 U 69/07, 23 U 161/07, 23 U 162/07, 23 U 163/07 und 23 U 212/07 – alle abrufbar über www.lareda.hessenrecht.hessen de und juris). Wie das Landgericht im angefochtenen Urteil, sieht auch der 23. Zivilsenat einen Prospektfehler darin, dass sich aus ihm nicht ergibt, dass die Mietbürgschaft unstreitig nicht nur Ansprüche aus der Mietgarantie absichert, sondern auch andere Forderungen, nämlich Gewährleistungsansprüche, abdecken soll. Auf diese Schmälerung des Umfangs der Bürgschaft wurden die Anleger im Prospekt nicht hingewiesen, was aber erforderlich gewesen wäre (dazu BGH, Entscheidung vom 1.3.2004, II ZR 88/02).
49

Konkret führt der 23. Zivilsenat hierzu in seiner Entscheidung vom 27.5.2009, 23 U 163/07 aus: “Nach dem von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag des Klägers erfasst der Sicherungszweck der Bankbürgschaft nicht nur die Ansprüche aus der Mietgarantie, sondern diese sichert auch Ansprüche aus dem Generalübernehmervertrag (GÜ-Vertrag). Damit bestand für den Anleger die Gefahr, dass die Bürgschaft nicht in vollem Umfang für die Sicherung der Mietgarantie, sondern, sofern aus dem GÜ-Vertrag Ansprüche geltend gemacht wurden, entsprechend gekürzt zur Verfügung stand, da nicht ersichtlich ist bzw. von der Beklagten auch nicht vorgetragen wird, dass die Bürgschaft nach einer Inanspruchnahme aufgrund des GÜ-Vertrags wieder aufgefüllt werden soll. Da der Fonds aber – wie sich auch aus dem Prospekt in hinreichender Deutlichkeit (vgl. S. 25) ergibt – von den Mieteinnahmen abhängig war, handelt es sich insofern um einen wesentlichen Gesichtspunkt, der für die Entscheidung des Anlegers von nicht untergeordneter Bedeutung war. Dies wird noch dadurch bestärkt, dass nach den Angaben im Prospekt für das Objekt (…) noch keine Mietverträge existierten (vgl. S. 12), deren Werthaltigkeit aber Bedingung für den wirtschaftlichen Erfolg des Fonds waren (vgl. S. 25). Gerade im Hinblick auf diesen Umstand kommt dem Bestehen einer vollständigen Absicherung der Garantiemieten jedenfalls in der Anfangsphase der Investition erhebliche Bedeutung zu.”
50

Dieser Einschätzung schließt sich auch der erkennende Senat an. Die dagegen von den Beklagten in der Berufung erhobenen Einwände greifen nicht durch.
51

So können die Beklagten nicht damit gehört werden, der Prospektfehler sei unbeachtlich, weil die “Wesentlichkeitsschwelle von 15 %” nicht überschritten sei. Es ist nicht ersichtlich, warum das Schwellenkriterium, das die Rechtsprechung für den Bereich der Anlagevermittlung entwickelt hat, hier zu Anwendung gelangen sollte.
52

Darauf, dass der zusätzliche Sicherungszweck der Bürgschaft als nicht wesentlich anzusehen sei, weil er – bezogen auf die maximale Garantiesumme von 50,415 Mio. DM – nur 4,95 % bzw. – hinsichtlich der maximalen Bürgschaftssumme von 20,166 DM – nur 12,39 % betrage, können sich die Beklagten auch deshalb nicht berufen, weil die Bürgschaft nur zwei Jahresmieten umfasste, aber die Mietgarantie in Höhe von fünf Jahresmieten abdecken sollte, so dass auch eine prozentual nur geringfügige Schmälerung wesentlich ist.
53

Auch der Einwand, der Eintritt des zusätzlichen Sicherungszweckes sei sehr unwahrscheinlich, reicht nicht aus, um den Vorwurf eines Prospektfehlers zu entkräften. Der in diesem Zusammenhang von den Beklagten angeführte Umstand, dass auch die kombinierte Bürgschaft wirtschaftlich ein und dasselbe Vermögen sichere – nämlich das der A – und dieses Vermögen nur einmal ausfallen könne, kommt nicht zum Zug. Bei dieser Betrachtung stellen die Beklagten auf das “falsche” Vermögen ab: Entscheidend für die Werthaltigkeit der Bürgschaft ist nämlich das Vermögen der Bürgin. Die Bürgin zahlt aber im Rahmen der gewählten Bürgschaftskonstruktion bei Ausfall der Gläubigerin nur einmal, obwohl zwei Forderungen gesichert werden sollen.
54

Soweit sich die Beklagten darauf berufen haben, die Erweiterung des Umfangs der Bürgschaft komme dem Fonds zugute, führt auch dies zu keiner Änderung in der Beurteilung. Es kann nämlich nicht auf die Frage ankommen, ob die konkrete Ausgestaltung der Bürgschaft für den Fonds positiv ist, sondern allein darum, ob der Prospekt zutreffend die wesentlichen Umstände schildert, was hier nicht der Fall ist.
55

Keinen Erfolg kann die Beklagte zu 2. darüber hinaus mit ihrem Einwand haben, sie sei bereits nicht passivlegitimiert, da ihre Haftung als Gründungs- bzw. Treuhandkommanditistin auf tatsächliche Abweichungen der Prospektangaben beschränkt sei, es sich bei der Inanspruchnahme der Bürgschaft für im Prospekt nicht genannte Gewährleistungsansprüche aber um eine nicht ordnungsgemäße Geschäftsführung handele. Soweit, wie hier, die Vereinbarung über die Stellung der Bürgschaft vom 23.9.1994 mit Wissen und Wollen der Prospektverantwortlichen zustande gekommen ist, haben sie damit in Kauf genommen haben, dass dadurch auch die Darstellung im Prospekt unrichtig wurde. Wenn entgegen dem Prospekt die Mietausfallbürgschaft einen zusätzlichen Sicherungszweck hatte, handelt es sich um eine tatsächliche Abweichung und damit eine falsche Information der Beklagten zu 2. als Prospektverantwortlicher und nicht nur um eine Auswirkung nicht ordnungsgemäßen Handels der Fondsgeschäftsführung (so schon OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 27.5.2009, 23 U 163/07).
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Ob der Prospekt daneben in einem weiteren Punkt – nämlich bei der Darstellung der sog. weichen Kosten – fehlerhaft sei, wie dies der 23. Zivilsenat in der genannten Entscheidung vertritt, kann danach offenbleiben. Auf die Ausführungen der Beklagten zu 2. im Schriftsatz vom 17.11.2011 kommt es danach nicht an.
57

2. Der Prospektfehler war auch kausal für die Anlageentscheidung des Klägers.
58

Nach der Rechtsprechung des BGH entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Entscheidend sei insoweit, dass durch unzutreffende oder unvollständige Information des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden sei, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er die Anlage zeichnen will (BGH, Entscheidung vom 9.2.2006, III ZR 20/05 m.w.N.). Von einem Immobilienfonds erwarte der Anleger Werthaltigkeit. Deshalb verbiete sich bei einer derartigen Anlageform in der Regel die Annahme, eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage abträgliche Umstände hätten beim Anleger, der an Steuerersparnissen interessiert sei, mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet. Vielmehr sei regelmäßig davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufklärung dem Fonds nicht beigetreten wäre (BGH, Entscheidung vom 22.3.2010, II ZR 66/08 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, dass der Anleger sich bei vollständiger Aufklärung dennoch für die Anlage entschieden hätte, müsse der jeweilige Beklagte vortragen (BGH, Entscheidung vom 9.2.2006, III ZR 20/05 m.w.N.).
59

Für den Kläger streitet danach die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Konkrete Umstände, dass der Kläger dem Fonds auch beigetreten wäre, wenn er von dem beschriebenen Prospektfehler gewusst hätte, haben die Beklagten erstinstanzlich nicht dargelegt. Soweit die Beklagte zu 2. dies nun in der Berufung mit Schriftsatz vom 17.11.2011 nachzuholen versucht und sich auf die Parteivernehmung des Klägers beruft, kann dies nach § 531 II ZPO nicht mehr zugelassen werden. Abgesehen davon, dass jedenfalls eine informatorische Anhörung des Klägers stattgefunden hat, ist kein Grund ersichtlich, warum die Parteivernehmung des Klägers nicht schon erstinstanzlich hätte beantragt werden können. Die Frage der Kausalität war jedenfalls auch erstinstanzlich schon entscheidungserheblich.
60

Soweit die Beklagten eingewandt haben, der Kläger könne sich nicht auf den Prospektfehler berufen, weil er den Prospekt nach seinem eigenen Vortrag vor der Zeichnung gar nicht erhalten habe, greift auch dies nicht durch.
61

Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 24.11.2009, XI ZR 260/08 ausgeführt, dass ein Prospektfehler auch dann für die Anlageentscheidung ursächlich sein kann, wenn der Prospekt von den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage für ihre Vermittlungsgespräche benutzt wird, auch wenn der Prospekt dem Anlageinteressenten nicht übergeben wird.
62

Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung des Klägers dadurch hervorgerufen wurde, dass der Mitarbeiter der Beklagten zu 1. den Kläger auf der Grundlage des streitbefangenen Prospekts beraten hat, was sich aus der Erklärung des Klägers auf dem Zeichnungsschein ergibt, dass er den Inhalt des Emissionsprospekts zur Kenntnis genommen hat. Soweit der Kläger den Prospekt tatsächlich nicht erhalten hat, wie er behauptet, kann dies nur bedeuten, dass der beratende Mitarbeiter der Beklagten zu 1. ihm den Inhalt des Prospekts erläuterte.
63

3. Das Verschulden der Beklagten zu 2. als Prospektverantwortlicher im weiteren Sinne ist indiziert.
64

4. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verjährt.
65

Die gesetzliche Verjährung richtet sich nach §§ 195, 199 I BGB, Art. 229 § 6 IV 1 EGBGB und ist kenntnisabhängig. Eine Kenntnis des Klägers von der Unrichtigkeit des Prospekts im Hinblick auf die Bürgschaft kann aber erst zu dem Zeitpunkt angenommen werden, zu dem er von den Umständen der vertraglichen Abreden erfuhr. Dass dies schon im Laufe des Jahres 2006 der Fall war, hat die darlegungspflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Warum sich die Kenntnis im Übrigen aus der Mitteilung vom 2.5.2000 (B 20) ergeben soll, erschließt sich dem erkennenden Senat nicht.
66

Die Verjährungsvereinbarung in § 12 des Treuhandvertrages (als Bestandteil des Prospekts), der eine kenntnisunabhängige Verjährung nach drei Jahren vorsieht, ist unwirksam. Insoweit verweist der Kläger zu Recht auf die Entscheidung des BGH vom 13.7.2006, III ZR 361/04. Dort stellt der BGH für eine vergleichbare Fallgestaltung (geschlossener Immobilienfonds “Dreiländer Beteiligung Objekt DLF 94/17 – Walter Fink KG”) fest, dass im Bereich des Gesellschaftsrechts eine Verkürzung der Verjährung von Schadensersatzansprüchen auf weniger als fünf Jahre einer Inhaltskontrolle nicht standhält.
67

B. Das Landgericht hat auch die Haftung der Beklagten zu 1. gegenüber dem Kläger im Ergebnis zu Recht bejaht.
68

1. Das Bestehen eines Anlageberatungsvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. ist – jedenfalls in der Berufung – nicht mehr streitig. Die Beklagte zu 1. haftet dem Kläger – anders als die Beklagte zu 2. – nur für eine fehlerhafte Beratung, und zwar nach dem hier noch anzuwendenden alten Recht wegen einer positiven Forderungsverletzung.
69

Die Beklagte zu 1. hat in der Klageerwiderung vom 6.5.2009 (Bl. 113 ff. d.A.) u.a. vorgetragen: “Im Gespräch (zwischen Kläger und dem Mitarbeiter B) am 3.5.1995 wurde der Prospekt eingehend erörtert”. Ein Anlageberater, der dem Anleger in dem Beratungsgespräch einen Prospekt vorlegt und diesen zur Grundlage seiner Beratung macht, obwohl dieser Prospekt fehlerhaft ist, hat den Anleger falsch beraten. Die Pflichtverletzung des Anlageberaters steht dann aufgrund der Übergabe bzw. Vorlage des falschen Prospektes fest. Sie entfällt nur dann, wenn er diesen Fehler berichtigt hat (BGH, Urteil vom 17.9.2009, XI ZR 264/08). Letzteres hat der Mitarbeiter der Beklagten zu 1. unstreitig nicht getan, nachdem dafür aus ihrer Sicht auch keine Veranlassung bestand.
70

2. Das Verschulden der Beklagten zu 1. bzw. ihres Erfüllungsgehilfen wird vermutet (vgl. BGH, Entscheidung vom 17.9.2009, XI ZR 264/08 – mit Hinweis auf die 1995 geltende Rechtslage, die sich nach § 282 BGB a.F. richtete). Soweit die diesbezüglich darlegungs- und beweispflichtige (vgl. dazu Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäfte, 3. Auflage, Rn 401) Beklagte zu 1. einwendet, der Fehler sei für sie nicht feststellbar gewesen, weil sie hierzu die Vereinbarung vom 23.9.1994 hätte kennen müssen, kann sie dies nicht entlasten. Insoweit war die Beklagte zu 1. nach den Umständen des hier vorliegenden Falls nämlich zu einer Prüfung verpflichtet, die über eine bloße, nur auf das Prospekt bezogene Plausibilitätsprüfung hinausging.
71

Mit Urteil vom 7.10.2008, XI ZR 89/07 hat der BGH in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass eine Bank bei einem Beratungsvertrag zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet ist. In Bezug auf das Anlageobjekt habe sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei sei zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsen- oder Fondsmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko etc.) ergäben. Für den Umfang der Beratung sei insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht habe. Jedenfalls die in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Anlageprodukte müsse sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Der Anlageinteressent dürfe davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraue, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als “gut” befunden habe (so schon BGH, Entscheidung vom 6.7.1993, XI ZR 12/93). Die Bank sei daher verpflichtet, eine Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (so auch Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 71).
72

Aus dem Vortrag der Beklagten zu 1. ergibt sich nicht, dass sie dem von dem BGH beschriebenen Pflichtenprogramms eines Anlageberaters bei der Beratung des Klägers gerecht geworden ist. Mit ihrer Einlassung, der doppelte Sicherungszweck der Bürgschaft sei ihr nicht bekannt gewesen und sie habe keine Veranlassung gehabt, weitere Erkundigungen einzuholen, wird die Beklagte zu 1. ihrer Darlegungs- und Beweispflicht in Hinblick auf das Fehlen des zu ihren Ungunsten vermuteten Verschuldens nicht gerecht. In Anbetracht des Umstands, dass die Bürgin im Prospekt noch gar nicht benannt war und gerade die durch die Bürgschaft zu sichernden Mieteinnahmen für den wirtschaftlichen Erfolg der Beteiligung von entscheidender Bedeutung waren, wäre von der Beklagten zu 1. zu verlangen gewesen, dass sie der Frage weiter nachgeht, ob und durch wen die prospektierte Mietausfallbürgschaft gestellt worden war. Hätte sie dies mit “banküblichem kritischem Sachverstand” getan – etwa durch Rückfrage bei den Fondsinitiatoren -, hätte sie die Vereinbarung vom 23.9.1994 zur Kenntnis nehmen und dann auch feststellen müssen, dass sie nicht mit den Angaben im Prospekt übereinstimmt.
73

3. Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 1. dem Kläger gegenüber auch deshalb zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil sie von ihr selbst vereinnahmte Rückvergütungen nicht offenbarte.
74

C. Die Beklagten sind danach als Gesamtschuldner dem Kläger gegenüber schadensersatzpflichtig. Dabei kann der Kläger die Rückabwicklung des gesamten Geschäfts verlangen (vgl. Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäfte, 3. Auflage, Rn 403).
75

1. So steht dem Kläger das von ihm eingesetzte Eigenkapital (15.338,76 €) zuzüglich der in der Zeit von 1995 bis 2004 auf das Finanzierungsdarlehen geleisteten Raten zu, die er mit 55.843,89 € angibt. Diesen Betrag hat der Kläger nach Aufforderung durch den erkennenden Senat in der Berufung mit Schriftsatz vom 30.11.2011 (Bl. 1104 ff. d.A.) nachvollziehbar aufgeschlüsselt, ohne dass die Beklagten dem entgegengetreten sind.
76

Von der Summe aus Eigenkapital und Zinszahlungen muss sich der Kläger die von dem Landgericht bereits festgestellten Abzüge gefallen lassen, also die Fondsausschüttungen in Höhe von 3.067,75 € und Steuervorteile in Höhe von 20.006,- € (= Gegenstand der Teil-Klagerücknahme). Hierüber streiten die Parteien in der Berufung nicht mehr. Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, kann der Kläger den verbleibenden Betrag in Höhe von 48.108,90 € mit seinem Zahlungsantrag Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung von den Beklagten verlangen.
77

Auf diesen Betrag stehen dem Kläger zudem Prozesszinsen ab Rechtshängigkeit (= 19.2.2009) zu.
78

Der Einwand der Beklagten zu 2., die im Zusammenhang mit dem Finanzierungsdarlehen entstandenen Kosten seien ihr gegenüber nicht adäquat kausal, greift nicht durch. Selbst wenn es sich nicht um eine “zwangsweise” Finanzierung gehandelt hat, führt der Umstand, dass der Kläger die Anlage (auch) aus Steuerspargründen gezeichnet hat und sich dieser Effekt durch die teilweise Finanzierung der Einlage optimieren lässt, dazu, dass die Finanzierung bzw. der sich daraus ergebende Schaden als adäquat kausal angesehen werden muss.
79

2. Der Antrag auf Feststellung des Verzuges der Beklagten mit der Annahme der Beteiligungsübertragung ist begründet, da beide Beklagten die vorgerichtlich mit Schreiben vom 4.6. und 25.8.2008 (vgl. Vortrag in der Klageschrift S. 63) geltend gemachten Ansprüche zurückgewiesen haben.
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3. Auch dem Freistellungsantrag war stattzugeben, da jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger durch die Rückabwicklung der Beteiligung Rückforderungsansprüchen von Seiten des Finanzamtes ausgesetzt ist, nachdem er während seiner Beteiligung in erheblichem Umfang Steuervorteile in Anspruch genommen hat.
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4. Weiterhin stehen dem Kläger nicht anrechenbare außergerichtliche Rechtsanwaltskosten als Schadensersatz zu. Seine Prozessbevollmächtigten haben gegenüber dem Kläger unter dem 4.2.2009 Rechnung (K 20) gestellt. Nach den vorausgehenden Ausführungen war bei der Berechnung einer 1,3-fachen Gebühr nach RVG-VV Nr. 2300 ein Gegenstandswert von 48.108,90 € anzusetzen. Zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer ergibt sich der vom Landgericht für berechtigt gehaltene Betrag von 1.641,96 €. Ob den Prozessbevollmächtigten des Klägers eine höhere Gebühr zusteht, war im Rahmen der Berufungen der Beklagten nicht zu prüfen.
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Soweit die Beklagte zu 2. einwendet, der Kläger habe die Gebühren gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten bisher nicht ausgeglichen, kann dies dahinstehen, da dies die Berechtigung eines entsprechenden Schadensersatzanspruchs nicht berührt.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO.
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Der Gebührenstreitwert für die Berufung beträgt nach den vorausgegangenen Feststellungen des erkennenden Senats im Beschluss vom 1.9.2010 zum Aktenzeichen 9 W 21/10 (Bl. 824 f. d.A.) gerundet 51.177,- € (65.305,- € abzüglich 14.128,17 € als in der Berufung nicht mehr zu prüfender Anspruch auf entgangenen Gewinn).
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Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2, 108 ZPO.
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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.