OLG Frankfurt am Main, 28.06.2012 – WpÜG 8/11

OLG Frankfurt am Main, 28.06.2012 – WpÜG 8/11
Leitsatz

1. Wegen der Vorbehaltsregelung des § 37 v Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz WpHG ist die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nicht ermächtigt, gegen Unternehmen, die als Inlandsemittenten nach HGB publizitätspflichtig sind, zur Erfüllung der Offenlegungspflichten nach § 37 v Abs. 1 Satz 1 WpHG einzuschreiten. § 37 v Abs. 1 Satz 1 WpHG ist insoweit angesichts des eindeutigen Wortlautes und der Gesetzesbegründung auch nicht einer abweichenden europarechtskonformen Auslegung zugänglich.

2. Wird ein Zwangsgeldverfahren auf der Grundlage eines bestandskräftigen Grundverwaltungsaktes betrieben, der außerhalb der behördlichen Kompetenz erlassen wurde, so liegt hierin ein Ermessensfehler.
Tenor:

Der Zwangsgeldfestsetzungsbescheid vom 17. Dezember 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. August 2011 wird aufgehoben, soweit darin wegen Zuwiderhandlung gegen die Anordnung zu Ziffer 1.1.1. ein Zwangsgeld von 24.000,– EURO festgesetzt wurde.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin zu 3/5 Anteil zu tragen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Gründe
1

I.

Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen mit Sitz in Deutschland, dessen Aktien an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind. Nachdem die BaFin festgestellt hatte, dass die Beschwerdeführerin ihre Verpflichtungen zur Finanzberichterstattung als kapitalmarktorientiertes Unternehmen für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 nicht ordnungsgemäß erfüllt hatte, ordnete sie nach vorausgegangener Anhörung mit Bescheid vom 03. September 2009 (Verwaltungsakte Bd. 1 Bl. 55 ff), auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird an, dass die Beschwerdeführerin die dort näher bezeichneten zehn Finanzberichterstattungspflichten nach §§ 37v – 37z WpHG bis zum 30. Oktober 2009 zu erfüllen und deren Erfüllung nachzuweisen habe, wobei für den Fall der Zuwiderhandlung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die im Einzelnen bezifferten Zwangsgelder in einer Gesamthöhe von 11.000,– EUR angedroht wurden. Gegen diesen ihr am 05. September 2009 zugestellten Grundverwaltungsakt legte die Beschwerdeführerin keinen Widerspruch ein, so dass er am 06. Oktober 2009 bestandskräftig wurde.
2

Nachdem die Beschwerdeführerin der Anordnung nicht nachgekommen war, setzte die BaFin mit Bescheid vom 17. Dezember 2009 die dort im Einzelnen aufgeführten Zwangsgelder in der bereits angedrohten Höhe mit dem Gesamtbetrag von 11.000,– EUR fest, die von der Beschwerdeführerin umgehend gezahlt wurden.
3

Nachdem die Beschwerdeführerin die Pflichten jedoch weiterhin nicht erfüllt hatte, setzte die BaFin wiederum nach vorausgegangener Androhung mit weiterem Bescheid vom 20. Mai 2010 erneute Zwangsgelder in Höhe von nunmehr insgesamt 22.000,– EUR fest, die von der Beschwerdeführerin am 24. August 2010 ebenfalls gezahlt wurden.
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Nach vorausgegangener Androhung mit Bescheid vom 14. Oktober 2010 setzte die BaFin wegen weiterer Nichterfüllung der Finanzberichterstattungspflichten mit Bescheid vom 17. Dezember 2010, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Verwaltungsakte Bd. 3 Bl. 94 ff), erneute Zwangsgelder in einer Höhe von nunmehr 66.000,– EUR unter Anordnung der sofortigen Vollziehung fest. Dabei wurde wegen Zuwiderhandlung gegen die Anordnung Ziffer 1.1.1., den Jahresfinanzbericht für das Geschäftsjahr 2008 zu erstellen und der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen, ein Zwangsgeld von 24.000,– EURO festgesetzt.
5

Die Beschwerdeführerin zahlte die festgesetzten Zwangsgelder in Höhe von 66.000,– EUR und legte nunmehr gegen den Festsetzungsbescheid vom 17. Dezember 2010 fristgerecht Widerspruch ein. Zur Begründung verwies sie darauf, dass sie die Finanzberichterstattungspflichten im Laufe des Februar 2011 zwischenzeitlich vollständig erfüllt habe, was sich auf entsprechende Überprüfung der BaFin als zutreffend erwies. Sie machte außerdem geltend, dass die Vorschrift des § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG, wegen deren Nichterfüllung das höchste Einzelzwangsgeld in Höhe von 24.000,– DM festgesetzt worden war, auf sie keine Anwendung finde, da sie insoweit nach HGB zur Offenlegung verpflichtet sei. Hieraus ergebe sich des Weiteren, dass die BaFin nicht für die Durchsetzung dieser Pflichten zuständig sei, sondern allein das Bundesamt für Justiz, welches gegen sie aufgrund desselben Sachverhalts auch bereits ein Ordnungsgeldverfahren eingeleitet habe.
6

Die BaFin wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16. August 2011 – der Beschwerdeführerin zugestellt am 22. August 2011 – zurück, wobei zur Begründung ausgeführt wurde, der Festsetzungsbescheid sei formell und materiell rechtmäßig, da die Beschwerdeführerin der behördlichen Anordnung im Grundverwaltungsakt vom 03. September 2009 bis zur Festsetzung der Zwangsgelder nicht nachgekommen sei. Für die Vollstreckbarkeit komme es auf die Rechtmäßigkeit dieses Grundverwaltungsakts vom 03. September 2009 nicht an. Die Festsetzung der Zwangsgelder sei verhältnismäßig, geeignet und erforderlich zur nachdrücklichen Durchsetzung des Grundverwaltungsakts vom 03. September 2009 gewesen. Auch von einer Unmöglichkeit der Pflichterfüllung könne nicht ausgegangen werden. Der Widerspruchsbescheid wurde den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin am 22. August 2011 zugestellt.
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Gegen den Zwangsgeldfestsetzungsbescheid vom 17. Dezember 2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. August 2011 legte die Beschwerdeführerin mit am selben Tage bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 22. September 2011 Beschwerde ein, mit der sie im Wesentlichen geltend macht, aus dem Wortlaut des § 37v WpHG ergebe sich, dass die dortigen Regelungen subsidiär gegenüber den Regelungen des § 325 HGB seien, so dass zuständige Aufsichts- und Vollstreckungsbehörde das Bundesamt für Justiz und nicht die BaFin sei.
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Dies führe dazu, dass dem Vollstreckungsverfahren ein materiell rechtswidriger Grundverwaltungsakt zu Grunde liege. Trotz des Grundsatzes, dass die Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsaktes bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit von Vollstreckungsmaßnahmen nicht mehr geprüft werde, sei vorliegend zu erwägen, ob die Zwangsvollstreckung aus diesem Grunde unwirksam sei. Jedenfalls erweise sich die Zwangsgeldfestsetzung als unverhältnismäßig und deshalb rechtswidrig, da sie in Bezug auf die Tätigkeit des vorrangig als Überwachungsbehörde zuständigen Bundesamtes für Justiz, welches ein Ordnungsgeld festgesetzt habe, nicht erforderlich gewesen sei und zu einer unzulässigen Doppelbelastung geführt habe. Die Doppelvollstreckung in Kenntnis des Einschreitens der eigentlich zuständigen Behörde erweise sich auch als unverhältnismäßig und unangemessen, wenn man berücksichtige, dass seitens des Bundesamts hier auf der dritten Stufe ein Ordnungsgeld von 7.500,– EUR festgesetzt worden sei. Letztlich sei die Zwangsgeldfestsetzung, die im pflichtgemäßen Ermessen der Vollstreckungsbehörde liege, auch ermessensfehlerhaft, weil im Rahmen der Vollstreckung stets nur darauf abgestellt worden sei, dass ein bestandskräftiger Grundverwaltungsakt bestünde, wo hingegen es pflichtgemäßem Ermessen entsprochen hätte, zu prüfen, ob sie tatsächlich noch tätig werden dürfe und müsse, was insbesondere ausweislich der Ausführungen im Widerspruchsbescheid jedoch völlig unterblieben sei.
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Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Zwangsgeldfestsetzungsbescheid vom 17. Dezember 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 16. August 2011 aufzuheben.

10

Die BaFin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

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Der Festsetzungsbescheid sei formell rechtmäßig, da die BaFin nach dem Grundsatz der Selbstvollstreckung ermächtigt sei, das durch sie angedrohte Zwangsgeld festzusetzen. Der Festsetzungsbescheid sei auch materiell rechtmäßig, da die vollstreckbaren Anordnungen im Grundverwaltungsakt vom 03. September 2009 innerhalb der gesetzten Frist nicht erfüllt worden seien und das Vollstreckungsverfahren ordnungsgemäß betrieben worden sei. Dabei komme es auf die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung vom 03. September 2009 nicht an, sondern lediglich auf deren mit Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetretene Vollstreckbarkeit. Mit der Einwendung bezüglich der Subsidiarität des § 37v WpHG sei die Beschwerdeführerin im Rahmen der Anfechtung der Zwangsgeldfestsetzung präkludiert, da es sich um einen Aspekt der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung handele, der zu einem früheren Zeitpunkt hätte geltend gemacht werden können. Die BaFin habe bei der Festsetzung der Zwangsgelder in Höhe von 66.000,– EUR nach Ablauf der zuvor gesetzten Frist, innerhalb derer eine Pflichterfüllung nicht erfolgt gewesen sei, das ihr zustehende Entschließungs- und Auswahlermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Insbesondere habe sie nach Ablauf der zur Nacher-füllung gesetzten Frist zum 12. November 2010 noch mehr als einen Monat mit der Festsetzung zugewartet, da die Beschwerdeführerin bei einem Gespräch am 16. November 2010 die Erfüllung der Finanzberichterstattungspflichten für Mitte Dezember 2010 in Aussicht gestellt habe. Ein weiteres Zuwarten sei nicht vertretbar gewesen, da dem Kapitalmarkt die vorgeschriebenen Informationen über die Rechnungslegung bereits seit längerer Zeit vorenthalten worden seien und zusätzlich damit auch die Überprüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts im Rahmen des Enforcementverfahrens nach § 37n ff WpHG vereitelt worden sei. Letztlich sei auch zu bedenken gewesen, dass die Beschwerdeführerin bereits seit August 2009 mehrfach die kurzfristige Erfüllung der Finanzberichterstattungspflichten in Aussicht gestellt, aber sodann nicht vorgenommen habe. Die Zwangsgeldfestsetzung sei zur Durchsetzung auch geeignet und bezüglich Art und Höhe angemessen gewesen.
12

Das Vollstreckungsverfahren sei mit der am 03. Januar 2011 erfolgten Zahlung der festgesetzten Zwangsgelder abgeschlossen, so dass die veränderte Sachlage durch nachträgliche Erfüllung der Finanzberichterstattungspflichten bei der Entscheidung über den Widerspruch nicht zu berücksichtigen gewesen sei.
13

Auch wenn es auf die Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsakts vom 03. September 2009 wegen dessen Bestandskraft nicht ankomme, müsse darauf hingewiesen werden, dass sich die Problematik der Zuständigkeit nur auf eine von insgesamt 10 mit den Zwangsmitteln durchzusetzenden Finanzberichterstattungspflichten, nämlich die Erstellung und Zurverfügungstellung des Jahresfinanzberichts für das Geschäftsjahr 2008 nach § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG beziehe und die BaFin erstmals mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 16. Mai 2011 Kenntnis über das Ordnungsgeldverfahren des Bundesamts für Justiz erlangt habe. Im Übrigen sei zwischenzeitlich mit Bescheid vom 22. August 2011 ein Antrag der Beschwerdeführerin auf Rücknahme u. a. des hier der Vollstreckung zu Grunde liegenden Verwaltungsakts vom 03. September 2009 zurückgewiesen und dort näher ausgeführt worden, dass dieser rechtmäßig sei, da § 37v Abs. 1 WpHG europarechtskonform so ausgelegt werden müsse, dass auch Unternehmen, die nach handelsrechtlichen Vorschriften offenlegungspflichtig seien, den Jahresfinanzbericht nach § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG offenzulegen hätten.
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Angesichts des Wortlauts des § 14 VwVG habe aus der Sicht der BaFin kein Raum für eine weitergehende Ermessensausübung bestanden. Im Rahmen der Festsetzung der angedrohten Zwangsgelder hätten Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Ausgangsverwaltungsakts nicht bestanden, abgesehen davon, dass dessen Rechtmäßigkeit ohnehin nicht mehr Prüfungspunkt für die Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung gewesen sei.
15

Zur Frage der Rechtmäßigkeit des Ausgangsverwaltungsakts sei darauf hinzuweisen, dass es hinsichtlich der Anordnung der Erfüllung der Pflichten nach § 37w und § 37x WpHG keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsakts gebe. Der Wortlaut des § 37v Abs. 1 Satz 2 WpHG verpflichte jedes Unternehmen, das als Inlandsemittent Wertpapiere begibt, zur Veröffentlichung einer Hinweisbekanntmachung. Neben der Ankündigung der Veröffentlichung der Finanzberichte ersetze die Hinweisbekanntmachung auch die europaweite Verbreitung der gesamten Finanzberichte und könne bezüglich deutscher Inlandsemittenten nicht wegfallen, da ansonsten die europaweite Verbreitung als eine der zentralen Säulen der EU-Transparenzrichtlinie nicht gewährleistet sei. Die Pflicht zur öffentlichen Zurverfügungstellung des Jahresfinanzberichts bestehe auch unter Berücksichtigung des Wortlauts des § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG für alle Inlandsemittenten, die Wertpapiere zum Handel im regulierten Markt zugelassen hätten. Dies fordere die richtlinienkonforme Auslegung des § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG, da gemäß Art. 24 TRL grundsätzlich eine zentrale Behörde zuständig sein müsse und dies bei einer Überwachung bezüglich der Erstellung und Veröffentlichung der Jahresfinanzberichterstattung durch das Bundesamt für Justiz und im Übrigen durch die BaFin einen Verstoß gegen europarechtliche Vorgaben darstelle. Für dieses Gesetzesverständnis spreche auch das Missverhältnis bezüglich der Sanktionen, welches beim Bundesamt für Justiz lediglich bei einem Ordnungsgeld von maximal 25.000,– EUR liege (§ 335 Abs. 1 Satz 4 HGB), während die BaFin nach § 17 Satz 3 FinDAG Zwangsgelder bis zu 250.000,– EUR festsetzen könne, wobei das Missverhältnis zukünftig noch durch die vorgeschlagene Änderung der TRL verschärft werde, die eine Erhöhung der Verwaltungsstrafen auf bis zu 10% des jährlichen Gesamtumsatzes bei juristischen Personen bzw. auf bis zu 5 Mio Euro bei natürlichen Personen vorsehe (Art. 28 a Änderungsvorschlag TRL). Darüber hinaus seien gemäß § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG alle Inlandsemittenten verpflichtet, der Öffentlichkeit spätestens vier Monate nach Ablauf des Berichtszeitraums einen geprüften Jahresabschluss zur Verfügung zu stellen, während nach § 325 Abs. 1 Satz 5 HGB zur Fristwahrung die Einreichung eines ungeprüften Jahresabschlusses beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers ausreiche und der geprüfte Jahresabschluss dann gemäß § 325 Abs. 1 Satz 1 HGB bis spätestens zwei Monate nach dem Abschlussstichtag nachgereicht werden könne. Deshalb würde die Anwendung der handelsrechtlichen Vorschriften gegen Art. 4 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 lit. a TRL verstoßen, welcher vorsehe, dass der geprüfte Jahresabschluss in der Viermonatsfrist veröffentlicht werde. Auch der systematische Zusammenhang und Sinn und Zweck der Hinweisbekanntmachung spreche dafür, dass § 37v Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz WpHG einheitlich auf alle Inlandsemittenten angewendet werde, da die Hinweisbekanntmachung nach § 37v Abs. 1 Satz 2 WpHG den Zweck habe, den Kapitalmarkt darüber zu informieren, ab welchem Zeitpunkt und unter welcher Internetadresse die Finanzinformationen zusätzlich zu ihrer Verfügbarkeit im Unternehmensregister öffentlich zugänglich seien. Deutsche Inlandsemittenten könnten jedoch bei einer Veröffentlichung ihrer Finanzinformationen im elektronischen Bundesanzeiger weder den Zeitpunkt noch den Ort dieser Veröffentlichung so angeben, wie es die europarechtlichen Vorgaben in Bezug auf den Zeitpunkt und auch die konkrete Internetadresse erforderten. Ein Widerspruch ergebe sich auch insoweit, als nach § 37v Abs. 3 Nr. 1 WpHG i. V. m. § 3 b WpAIV bestimmte Inlandsemittenten ihre Finanzberichte in deutscher und englischer Sprache veröffentlichen müssten, während nach HGB für deutsche Inlandsemittenten keine Pflicht bestehe, die englischen Finanzinformationen im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Letztlich sei noch darauf hinzuweisen, dass es zu einer erheblichen Ungleichbehandlung von deutschen und ausländischen Inlandsemittenten kommen würde, wenn sich die Pflicht für deutsche Inlandsemittenten zur Veröffentlichung von Jahresinformationen aus dem HGB ergebe, insbesondere im Hinblick auf die unterschiedlichen Sanktionenkataloge. Es lägen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der deutsche Gesetzgeber eine bewusste Entscheidung dahin getroffen habe, bestimmte Inlandsemittenten schlechter zu behandeln als andere.
16

II.

Die Beschwerde ist zulässig.
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Nach § 37u Abs. 1 WpHG ist gegen Verfügungen der Beschwerdegegnerin nach diesem Abschnitt des Gesetzes die Beschwerde statthaft, über welche nach § 37u Abs. 2 WpHG i. V. m. § 48 Abs. 4 WpÜG das Oberlandesgericht Frankfurt am Main zu entscheiden hat. Zwar befindet sich die Vorschrift des § 37u WpHG im Unterabschnitt 1 des Abschnittes 11 des WpHG, in welchem das Verfahren zur Überwachung von Unternehmensabschlüssen (sog. Enforcementverfahren) geregelt ist, während es sich bei dem hier mit der Beschwerde angefochtenen Zwangsgeldfestsetzungsbescheid um eine Verfügung handelt, welche auf der Grundlage der §§ 37v bis 37z WpHG erlassen wurde. Diese Vorschriften wurden durch das Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz – TUG – vom 5. Januar 2007 (BGBl. I 2007, 10) als Unterabschnitt 2 des Abschnittes 11 in das WpHG eingefügt, wobei zugleich die zunächst allein den Abschnitt 11 bildenden Vorschriften der §§ 37n – 37u WpHG über das Enforcementverfahren zum Unterabschnitt 1 dieses Abschnittes 11 wurden. Auch wenn der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang davon abgesehen hat, die verfahrensrechtlichen Vorschriften der §§ 37t und 37u WpHG systematisch so umzuordnen, dass sie sich eindeutig auf beide nunmehr geschaffenen Unterabschnitte des Abschnittes 11 beziehen, ergibt sich jedenfalls aus dem Wortlaut der unverändert gebliebenen Vorschriften der §§ 37t und 37u WpHG, dass diese verfahrensrechtlichen Regelungen für alle von der Beschwerdegegnerin nach diesem Abschnitt erlassenen Verfügungen gelten und sich somit auf beide Unterabschnitte erstrecken sollen. Darüber hinaus gebietet auch der innere Zusammenhang zwischen den Regelungen über das Enforcementverfahren im Unterabschnitt 1 und den Vorschriften über die Veröffentlichung und Übermittlung von Finanzberichten nach dem Unterabschnitt 2, von einer einheitlichen Zuweisung der diesbezüglichen Rechtsstreitigkeiten an die ordentliche Gerichtsbarkeit als einer ausdrücklichen anderweitigen Rechtsweg-zuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO auszugehen.
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Die somit statthafte Beschwerde erweist sich auch im Übrigen als zulässig, da sie insbesondere formgerecht und innerhalb der Monatsfrist nach §§ 37u WpHG, 51 Abs. 1 WpÜG nach Zustellung des Widerspruchsbescheides eingelegt wurde.
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In der Sache führt die Beschwerde insoweit zum Erfolg, als die angefochtene Verfügung hinsichtlich der Festsetzung des ersten Zwangsgeldes in Höhe von 24.000,– EUR wegen Nichterfüllung der Verpflichtung, den Jahresfinanzbericht für das Geschäftsjahr 2008 zu erstellen und der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen (Ziffer 1.1.1 der Anordnungsverfügung vom 03. September 2009) aufzuheben war, weil insoweit ein Ermessensfehler vorliegt.
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Nach dem in § 17 FinDAG niedergelegten Grundsatz der Selbstvollstreckung kann die Beschwerdegegnerin ihre eigenen Verfügungen, die sie innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse trifft, mit Zwangsmitteln nach den Bestimmungen des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes – VwVG – durchsetzen, wobei die Höhe des Zwangsgeldes auf bis zu 250.000,– EUR heraufgesetzt ist. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG überwacht die Beschwerdegegnerin die Einhaltung der Verbote und Gebote dieses Gesetzes und kann Anordnungen treffen, die zu ihrer Durchsetzung geeignet und erforderlich sind.
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Allerdings hat die Durchsetzung eines Verwaltungsaktes im Wege des Verwaltungszwanges nach § 6 Abs. 1 VwVG – soweit nicht der sofortige Vollzug angeordnet wurde oder dem Rechtsmittel nach dem Gesetz keine aufschiebende Wirkung beigelegt ist – zunächst nur dessen Unanfechtbarkeit zur Voraussetzung, welche hier dadurch gegeben ist, dass die Beschwerdeführerin gegen die ihr am 05. September 2009 zugestellte Grundverfügung vom 03. September 2009 innerhalb der Monatsfrist einen Widerspruch nicht erhoben hat. Dabei geht das Vollstreckungsverfahren von der abschichtenden Wirkung der Bestandskraft der Grundverfügung im Verhältnis zu den darauf beruhenden Vollstreckungsakten aus. Nach dem das Vollstreckungsverfahren beherrschenden Grundsatz der Präklusion können Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Grundverwaltungsakt sowie gegen die Androhung des Zwangsgeldes im Rahmen der Anfechtung der Festsetzung grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden, da der Adressat der Grundverfügung die Möglichkeit gehabt hätte, diesbezügliche Einwendungen innerhalb der Rechtsmittelfrist mit dem gegen die Grundverfügung vorgesehenen Rechtsmittel geltend zu machen (vgl. Sadler, VwVG, 8. Aufl., § 14 Rn. 17 und Engelhardt/App, VwVG, 9. Aufl., § 14 Rn. 1 jeweils m. w. N.; BVerwG NVwZ 2005, 819).
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Hieraus folgt jedoch nicht, dass eine Behörde, welche nach dem Grundsatz der Selbstvollstreckung auch für die Vollstreckung der von ihr erlassenen Verwaltungsakte zuständig ist, auf Grund der eingetretenen Bestandskraft ihrer Grundverfügung gesetzlich verpflichtet wäre, diese jedenfalls auch im Wege des Verwaltungszwanges durchzusetzen. Denn sowohl in Bezug auf die Entscheidung über die Einleitung als auch in Bezug auf die Fortführung eines Verwaltungs-zwangsverfahrens hat der Gesetzgeber nach dem Opportunitätsprinzip der Behörde ein Entschließungsermessen eingeräumt (vgl. Sadler, a. a. O., VwVG Einl. Rn. 5 und § 9 VwVG Rn. 45; App Jus 1987, 459; BVerfGE 9, 137/147 ff [BVerfG 03.02.1959 – 2 BvL 10/56]). Dabei ist insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, der für alle Stufen des Verwaltungszwangsverfahrens gilt ( BVerwG DVBl. 1990, 583).
23

Zwar ist für den Regelfall davon auszugehen, dass eine Verwaltungsbehörde, wenn sie sich durch Erlass des Grundverwaltungsaktes zum Einschreiten entschieden hat, regelmäßig auch Zwangsmittel einsetzen sollte, um für den Fall der verweigerten freiwilligen Befolgung die getroffene Anordnung nicht leerlaufen zu lassen (vgl. Engelhardt/App, a. a. O., § 6 VwVG Rn. 17), so dass das Ermessen grundsätzlich gelenkt bzw. intendiert ist. Denn nach Sinn und Zweck des abgestuften Vollstreckungsverfahrens können dessen einzelne Verfahrensschritte ihre gesetzlich gewollte Warn- und Mahnfunktion nur dann erzielen, wenn das Vollstreckungsverfahren im Regelfall konsequent zu Ende geführt wird (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 09. Dezember 2009 – 13 B 1108/09 und Beschluss vom 25. Januar 2010 – 15 B 1766/09). Abgesehen von den – hier nicht einschlägigen – gesetzlich ausdrücklich angeordneten Ausnahmefällen der akuten Gefahrenabwehr (vgl. hierzu Sadler, a.a.O., Einl. VwVG Rn. 5) ist die Behörde jedoch auch bei der wiederholten Androhung oder Festsetzung eines Zwangsmittels gehalten, das ihr zustehende Ermessen auszuüben.
24

Im vorliegenden Falle erweist sich die Festsetzung des Zwangsgeldes über 24.000,– EUR als ermessensfehlerhaft, weil die Beschwerdegegnerin nicht nur bei Erlass der Grundverfügung vom 03. September 2009, sondern auch noch im Zeitpunkt der Festsetzung des Zwangsgeldes nicht erkannt hat, dass es für den Erlass des diesbezüglichen Teils der Grundverfügung nach § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage fehlte.
25

Die §§ 37v – 37z WpHG dienen der Umsetzung der Transparenzrichtlinie (Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 15. Dezember 2004, ABl. EU NR. L 390/38 vom 31. Dezember 2004), mit der europaweit effiziente, transparente und integrierte Wertpapiermärkte gefördert werden sollen, indem wichtige Unternehmensinformationen unter Einschluss der Finanzberichte europaweit bekannt gegeben und in Datenbanken verfügbar gehalten werden sollen (vgl. Begründung RegE zum TUG, BT-Drucks 16/2498 S. 26).
26

Nach § 37v Abs.1 Satz 1 WpHG hat ein Unternehmen, das als Inlandsemittent Wertpapiere begibt, für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres einen Jahresfinanzbericht zu erstellen und spätestens vier Monate nach Ablauf eines jeden Geschäftsjahrs der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen, wenn es nicht nach den handelsrechtlichen Vorschriften zur Offenlegung der in Absatz 2 genannten Rechnungslegungsunterlagen verpflichtet ist. Auf dieser Vorschrift beruht der diesbe-zügliche Teil der Grundverfügung vom 03. September 2009, welche in Ziffer 1.1.1. deren Wortlaut genau wiedergibt. Der Vorbehalt im letzten Halbsatz des § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG nimmt jedoch ausdrücklich solche Unternehmen von der Verpflichtung aus, die nach den handelsrechtlichen Vorschriften zur Offenlegung der in § 37v Abs. 2 WpHG genannten Rechnungslegungsunterlagen verpflichtet sind. Hierzu zählen alle Kapitalgesellschaften, die ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland haben, da diese nach § 325 HGB zur Offenlegung eines Jahresabschlusses verpflichtet sind.
27

Damit unterfallen bereits nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut die schon nach HGB publizitätspflichtigen Kapitalgesellschaften mit Sitz in Deutschland nicht der Verpflichtung des § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG.
28

Darüber hinaus ergibt sich zusätzlich auch aus der Gesetzesbegründung, dass die nach HGB offenlegungspflichtigen Unternehmen von der Verpflichtung des § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG nicht erfasst werden. Denn in der Begründung des Regierungsentwurfs zum TUG (BT-Drucks 16/2498, S. 43) wird hierzu ausdrücklich ausgeführt: „Die Publikationspflicht nach Satz 1 gilt konstitutiv für Emittenten, soweit diese nicht bereits nach den handelsrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 325 HGB, zur Offenlegung der in dem Jahresfinanzbericht enthaltenen Rechnungslegungsunterlagen verpflichtet sind. Für Unternehmen mit Sitz in Deutschland nimmt die Vorschrift deklaratorisch auf die handelsrechtlichen Offenlegungsvorschriften Bezug. Hierdurch soll eine Doppelbelastung der betroffenen Kapitalmarktunternehmen vermieden werden. Hingegen sind in Zukunft auch ausländische Emittenten, z. B. aus sogenannten Drittstaaten, die den Offenlegungsvorschriften des HGB nicht unterfallen, zur Publikation eines Jahresfinanzberichtes in Deutschland verpflichtet, sofern sie Inlandsemittenten im Sinne des § 2 Abs. 7 sind. Das Unternehmen muss den gesamten Bericht nach Satz 1 öffentlich zugänglich machen. Unternehmen, die den handelsrechtlichen Offenlegungsvorschriften unterliegen, genügen diesem Erfordernis bereits mit Erfüllung dieser Pflichten hinsichtlich der Rechnungslegungsunterlagen nach Abs. 2; daher werden sie ausgenommen.“ Diese Erwägung beruht auf der von dem deutschen Gesetzgeber vorgenommenen zweispurigen Umsetzung der Transparenzrichtlinie durch die neu geschaffenen Regelpublizitätspflichten der §§ 37v bis 37z WpHG und die kurz zuvor vorgenommenen Änderungen der Offenlegungspflichten nach dem HGB (vgl. hierzu Mülbert/Steup NZG 2007, 761ff). Dabei wurden durch das zum 01. Januar 2007 in Kraft getretene Gesetz über das elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister – EHUG – (BGBl. I 2006, 2553) die Offenlegungspflichten nach HGB grundlegend geändert, indem Kapitalgesellschaften mit Sitz in Deutschland ihre Jahresabschlüsse nicht mehr wie bisher bei dem Handelsregister, sondern nunmehr bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers einzureichen und bekanntmachen zu lassen haben, von welchem sie sodann zur Speicherung dem neu geschaffenen Unternehmensregister übermittelt werden. Anknüpfend hieran wurde in § 37v Abs. 1 Satz 4 WpHG der Vorbehalt für bereits nach HGB publizitätspflichtige Unternehmen aufgenommen. Zugleich wurde die im Übrigen geltende 12-Monatsfrist zur Einreichung durch § 325 Abs. 4 HGB für börsennotierte Gesellschaften in Umsetzung des Art. 4 Abs. 1 der Transparenzrichtlinie auf vier Monate verkürzt und in § 289 Abs. 1 Satz 5 HGB die Verpflichtung zur Abgabe des sog. Bilanzeides aufgenommen. Eingeführt wurde außerdem zur Durchsetzung der Offenlegungspflichten nach § 325 HGB in § 335 HGB ein Ordnungsgeldverfahren, welches von dem neu geschaffenen Bundesamt für Justiz in Bonn durchzuführen ist (vgl. hierzu Kleinert GmbHR 2007, 49 [BFH 11.07.2006 – VIII R 32/04]; Schlotter BB 2007, 1 [BFH 13.06.2006 – I R 58/05]). Nach diesem zweispurigen Regelungskonzept sollten ersichtlich für inländische Kapitalgesellschaften mit den §§ 37v bis 37z WpHG Regelungen nur subsidiär insoweit geschaffen werden, als diese nicht bereits in dem kurz zuvor durch das EHUG umfangreich geänderten HGB getroffen worden waren.
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Damit ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut, als auch aus der Gesetzesbegründung, dass der Anwendungsbereich des § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG sich auf Unternehmen beschränkt, die ihren Satzungssitz nicht in Deutschland haben und deshalb nicht nach HGB publizitätspflichtig sind (einhellige Auffassung in der Literatur vgl. Mock/KölnKomm WpHG (2007) § 37 v n.F. Rn. 8 u. 9; Assmann/ Schneider/Hönsch, WpHG, 6. Aufl., § 37v Rn. 4, 7 und 13/14; Fuchs/Zimmermann, WpHG (2009) § 37v Rn. 6/7; Heidel/Becker, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., § 37v WpHG Rn. 10 und 15;Hutter/Kaulamo NJW 2007, 550/551; Bose DB 2007, 39/44).
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Aus der von dem deutschen Gesetzgeber gewählten zweispurigen Umsetzung der Transparenzrichtlinie in materieller Hinsicht zunächst durch die Änderung der HGB-Vorschriften und nachfolgend durch die Einführung der neuen Vorschriften der §§ 37v bis 37z WpHG ergibt sich zugleich auch für die Zuständigkeit zur Überwachung und Umsetzung der Publizitätspflichten eine Aufspaltung.
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Denn aus der Vorbehaltsregelung des § 37v Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz WpHG folgt zwingend, dass die Beschwerdegegnerin insoweit nicht berechtigt ist, gegen die von der Vorbehaltsregelung erfassten Unternehmen zur Durchsetzung der Pflichten aus § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG einzuschreiten. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 WpHG umfassen die Aufgaben und Befugnisse der Beschwerdegegnerin die Überwachung der Einhaltung der Verbote und Gebote nach dem WpHG. Da aber die nach HGB publizitätspflichtigen Unternehmen durch die Vorbehaltsregelung von der Verpflichtung nach § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG ausdrücklich ausgenommen sind, ist damit für die Beschwerdegegnerin weder eine Zuständigkeit noch eine Ermächtigungsgrundlage gegeben, die sie berechtigt, gegen diese Unternehmen zur Erfüllung der Pflichten aus § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG einzuschreiten. Dies ist aus der Sicht des Gesetzgebers, der sich für die zeitlich versetzte und zweispurige Umsetzung der Transparenz-Richtlinie zunächst durch das EHUG und sodann durch das TUG entschieden hat, auch konsequent, weil die Vorbehaltsregelung des § 37v Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz WpHG auf der Erwägung beruht, dass diese Unternehmen der Verpflichtung zur Publikation konstitutiv bereits durch die Änderung der handelsrechtlichen Offenlegungsvorschriften (insbesondere § 325 HGB) durch das EHUG unterworfen wurden und dort auch schon eine Durchsetzung mittels des zugleich mit § 335 Abs. 1 HGB neu gestalteten Ordnungsgeldverfahrens eingeführt wurde, das von dem Bundesamt der Justiz in Bonn durchzuführen ist.
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Über diese gesetzliche Kompetenzabgrenzung hat die Beschwerdegegnerin sich mit den Erlass der Grundverfügung zu Ziffer 1.1.1. vom 03. September 2009 hinweggesetzt.
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Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann diese durch den Gesetzeswortlaut und die Gesetzesbegründung eindeutig vorgegebene gesetzliche Zuständigkeitsregelung auch nicht im Wege einer europarechtskonformen Auslegung außer Kraft gesetzt werden.
34

Zwar teilt der Senat jedenfalls teilweise die von der Beschwerdegegnerin vorgetragenen europarechtlichen Bedenken, die sich aus der Ausgestaltung der zweispurigen Umsetzung der Transparenz-Richtlinie und die sich hierdurch ergebenden unterschiedlichen Zuständigkeiten ergeben. Dies bezieht sich zum einen darauf, dass Art. 24 Abs. 1 der Transparenz-Richtlinie davon ausgeht, dass eine zentrale Verwaltungsbehörde für die Wahrnehmung der Verpflichtungen aus dieser Richtlinie zuständig sein und sicherstellen soll, dass die aufgrund der Richtlinie erlassenen Bestimmungen tatsächlich angewandt werden. Hierzu im Widerspruch steht die Aufspaltung der Zuständigkeiten und Eingriffsbefugnisse zwischen dem Bundesamt der Justiz gemäß §§ 325, 335 HGB einerseits und der Beschwerdegegnerin andererseits, der nach § 4 Abs. 2 WpHG die Umsetzung der Vorschriften der §§ 37v bis 37z WpHG obliegt, welche jedoch den ausdrücklichen Vorbehalt in § 37v Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz WpHG enthalten.
35

Weitere Bedenken ergeben sich im Hinblick auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot nach Art. 12 EGV und den Gleichbehandlungsgrundsatz, wobei die Beschwerdegegnerin zu Recht auf die erheblichen Diskrepanzen hinweist, die sich daraus ergeben, dass das Bundesamt der Justiz im Rahmen seiner Zuständigkeit nach § 335 Abs. 1 Satz 4 HGB gegenüber nach HGB publizitätspflichtigen Inlandsemittenten lediglich zur Verhängung von Ordnungs-geldern bis zu einer Maximalhöhe von 25.000,– EUR berechtigt ist, während die Beschwerdegegnerin zur Umsetzung der Verpflichtungen nach dem WpHG im Rahmen ihrer eigenen Zuständigkeit gemäß § 17 Satz 3 FinDAG– und somit auch zur Durchsetzung des § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG gegenüber Inlandsemittenten mit Sitz im Ausland – Zwangsgelder bis zu einer Höhe von 250.000,– EUR festsetzen kann, wobei nach der derzeit beabsichtigten Änderung der Transparenz-Richtlinie durch Einfügung des Art. 28 a insoweit noch eine deutliche Erhöhung vorgesehen ist, welche das Missverhältnis noch erheblich verschärfen würde.
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Diese aus den Vorgaben der Transparenz-Richtlinie folgenden Bedenken gegen die Europarechtskonformität der Regelung des § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG können jedoch entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht dazu führen, dass die Gesetzesanwendung unter Außerachtlassung der Vorbehaltsregelung des § 37v Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz WpHG erfolgt, wie dies vorliegend mit der Anordnung in Ziffer 1.1.1. der Grundverfügung vom 03. September 2009, den Jahresfinanzbericht 2008 zu erstellen und der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen, durch die Beschwerdegegnerin praktiziert wurde.
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Zwar entfalten Richtlinien der EU als sekundäres Gemeinschaftsrecht nach Art. 249 Abs. 3 EGV grundsätzlich keine unmittelbare Wirkung, sondern richten sich zunächst nur an die Mitgliedstaaten, welche sie in innerstaatliches Recht umzusetzen haben. Gleichwohl begründet das Umsetzungsgebot des Art 249 Abs. 3 EGV auch die allgemeine Pflicht der Mitgliedstaaten, die in der Richtlinie vorgegebenen Ziele zu erreichen und der Grundsatz der Gemeinschaftstreue gemäß 10 EGV statuiert die Aufgabe, alle hierzu geeigneten Maßnahmen zu treffen. Hieraus folgt nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes – EuGH – für alle Träger öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten, wozu sowohl die Verwaltungsbehörden als auch die nationalen Gerichte gehören, die Verpflichtung, die Anwendung und Auslegung nationaler Gesetze, die zur Umsetzung von Richtlinien erlassen wurden, soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie und dem übergeordneten sonstigen Gemeinschaftsrecht auszurichten (vgl. EuGH Urteil vom 10. April 1984 = NJW 1984, 2021 und Urteil vom 5. Oktober 2004 = NJW 2004, 3547). Diese Verpflichtung findet allerdings dort ihre Grenze, wo das nationale Recht bei Anwendung der anerkannten Auslegungsmethoden nach dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des nationalen Gesetzgebers eine gemeinschaftsrechts- und richtlinienkonforme Auslegung nicht zulässt (vgl. BVerwG DVBl 2004, 1379; BAG NJW 2010, 554 [BAG 24.09.2009 – 8 AZR 636/08]; EuGH Urteil vom 4. Juli 2006 = NJW 2006, 2465).
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So verhält es sich im vorliegenden Fall. Einer Auslegung, die der Beschwerde-gegnerin die auf § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG gestützte Befugnis zum Einschreiten gegenüber einem nach HGB publizitätspflichtigen Inlandsemittenten einräumen würde, steht – wie bereits ausgeführt – zunächst schon der insoweit eindeutige Wortlaut des Vorbehalts im letzten Halbsatz dieser Vorschrift entgegen, welcher grundsätzlich die Grenze der Auslegung vorgibt (vgl. BVerfGE 95, 64 – Juris Rn. 130; BVerfGE 101, 312 [BVerfG 14.12.1999 – 1 BvR 1327/98]– Juris Rn. 52).
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Darüber hinaus kommt auch eine sich über den Gesetzeswortlaut hinwegsetzende Auslegung im weiteren Sinne im Wege der Rechtsfortbildung (vgl. hierzu BGHZ 179, 27ff = MDR 2009, 248 = NJW 2009, 427) nicht in Betracht. Dem steht der Inhalt der bereits oben ausgeführten Gesetzesbegründung zu der Vorbehaltsregelung des § 37v Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz WpHG (Begr. RegE TUG BT-Drucks 16/2498, S. 43) entgegen, da angesichts der vom deutschen Gesetzgeber bewußt gewählten zweispurigen Umsetzung der Rechnungslegungspublizität durch die mit dem EHUG geänderten Vorschriften des HGB (insbesondere §§ 325, 335 HGB) einerseits und der §§ 37v ff WpHG mit den ausdrücklichen Vorbehalten in § 37v Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz und Satz 4 WpHG andererseits von einer verdeckten Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Gesetzesunvollständigkeit nicht ausgegangen werden kann (vgl. hierzu BGHZ 179, 27 m.w.N.). Denn der deutsche Gesetzgeber hat die Regelungen des EHUG und des kurz danach in Kraft tretenden TUG jeweils zur Umsetzung der Transparenz-Richtlinie geschaffen und bewußt in der bereits erläuterten Weise miteinander verschränkt und gegeneinander abgegrenzt.
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Deshalb können auch eventuelle Anforderungen des Europarechts nicht dazu führen, die hier einschlägige Vorschrift des § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG entgegen dem Wortlaut und dem aus der Gesetzesbegründung ersichtlichen eindeutigen Regelungswillen des nationalen Gesetzgebers in der von der Beschwerdegegnerin intendierten Weise auszulegen. Vielmehr muss es dem deutschen Gesetzgeber vorbehalten bleiben, die sich hieraus ergebenden Probleme in Bezug auf die Vorgaben der Transparenz-Richtlinie und des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbotes zu lösen.
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Im vorliegenden Falle ist auch eine Vorlage zur Vorabentscheidung an den EuGH nach Art. 234 EG durch den Senat als letztinstanzlich entscheidendes nationales Gericht nicht geboten. Denn die Problematik der Rechtsanwendung ergibt sich hier nicht aus den insoweit inhaltlich eindeutigen und auch von der Beschwerdegegnerin nicht in Zweifel gezogenen Vorgaben der Transparenz-Richtlinie und des höherrangigen Europarechtes, sondern ausschließlich aus der Anwendung des deutschen Rechts in Gestalt des § 37v Abs.1 Satz 1 WpHG. Dem EuGH kommt nach Art. 220 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EG über das nationale Recht der Mitgliedstaaten keine Rechtsprechungskompetenz zu, so dass Fragen des nationalen Rechts nicht Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens sein können (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 40 Rn. 44; Wernsmann/ Behrmann, JURA 2006, 181/182).
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Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin sowohl bei Erlass der Grund-verfügung vom 03. September 2009 als auch während des nachfolgenden Voll-streckungsverfahrens die aus der gesetzlichen Vorbehaltsregelung des § 37v Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz WpHG sich ergebende Einschränkung ihrer Eingriffsbe-fugnisse nicht erkannt. Demzufolge wurde auch im nachfolgenden Vollstreckungs-verfahren die gebotene Abwägung unterlassen, ob trotz der Bestandskraft der Grundverfügung im Rahmen des gesetzlich eingeräumten Ermessens von der weiteren Vollstreckung Abstand zu nehmen war. Dies wäre hier aber deshalb geboten gewesen, weil die Beschwerdegegnerin von Anfang an nicht berechtigt war, insoweit gegen die Beschwerdeführerin einzuschreiten und bereits zuvor im August 2009 das hierfür tatsächlich zuständige Bundesamt der Justiz ein Ordnungsgeldverfahren nach § 335 HGB gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet hatte. Zwar hat auf diesen Umstand die Beschwerdeführerin erst im Mai 2011 lange nach Festsetzung der hier angefochtenen Zwangsgelder und zwischenzeitlicher Erfüllung sämtlicher Finanzberichtserstattungspflichten während des laufenden Widerspruchsverfahrens hingewiesen. Unabhängig hiervon wäre die Beschwerdegegnerin nach dem Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Verwaltung jedoch von Amts wegen gehalten gewesen, die Grenzen ihrer Eingriffsbefugnisse gemäß § 4 Abs. 1 WpHG sowohl bei der Einleitung des Verfahrens durch Erlass der Grundverfügung als auch bei dessen Fortführung zur Durchsetzung im Wege des Verwaltungszwanges zu erkennen und zu beachten. Denn hierbei handelte es sich um außergewöhnliche Umstände des Falles, die bezüglich der Vollstreckung eine andere Entscheidung durchaus möglich erscheinen lassen, sodass ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vorliegt, wenn diese Umstände von der Behörde nicht erkannt und deshalb auch nicht erwogen worden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 – 3 C 22.96; OVG NRW Beschluss vom 25. Januar 2010 – 15 B 1766/09– jeweils dok. bei Juris)
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Zwar führt dieser Rechtsfehler nicht zur Nichtigkeit der Grundverfügung. Angesichts des Wortlautes des § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG und des Umstandes, dass – wie oben ausgeführt – die Kommentarliteratur einhellig auf die sich hieraus ergebende Konsequenz der ausgeschlossenen Anwendbarkeit auf Inlandsemittenten mit Sitz in Deutschland hinweist, handelt es sich jedoch um einen deutlichen Rechtsverstoß, wobei die Beschwerdegegnerin die insoweit fehlende Rechtsgrundlage ohne weiteres hätte erkennen und auch jenseits der zeitlichen Grenzen der Bestandskraft bei der Vollstreckung hätte berücksichtigen müssen.
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Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die sich aus der Vorbe-haltsregelung des § 37v Abs. 1 Satz 1WpHG ergebende Problematik nach den Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung in der bisherigen Rechtsanwendung weder der Beschwerdegegnerin noch dem Bundesamt der Justiz bewußt war, so dass beide Behörden in der Annahme der eigenen ausschließlichen Zuständigkeit in dem sich ergebenen Überschneidungsbereich tätig wurden.
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Die Verkennung der Reichweite der Eingriffsermächtigung des § 4 WpHG i.V.m. § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG führte dazu, dass die Beschwerdegegnerin den Umfang des ihr im Vollstreckungsverfahren zugewiesenen Entschließungsermessens nicht zutreffend erkannt hat und dieses insoweit deshalb nicht im gebotenen Umfang und somit fehlerhaft ausgeübt hat.
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Dieser Ermessensfehler erstreckt sich jedoch nur auf das Zwangsgeld von 24.000,– EURO, welches wegen der Zuwiderhandlung gegen die auf § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG gestützte Ziffer 1.1.1. der Grundverfügung festgesetzt wurde, sodass der Zwangsgeldfestsetzungsbescheid insoweit aufzuheben war.
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Demgegenüber lässt die Festsetzung der übrigen Zwangsgelder Rechtsfehler nicht erkennen.
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Dies gilt zunächst, soweit wegen der unterlassenen Hinweisbekanntmachung (Ziffer 1.1.2. der Grundverfügung) ein Zwangsgeld in Höhe von 6.000,– EURO verhängt wurde. Denn die Subsidiaritätsregelung des § 37v Abs. 1 Satz 1 letzter Halbsatz WpHG erstreckt sich nur auf diese Bestimmung selbst, nicht aber auf die nachfolgenden Regelungen des § 37v Abs. 1 Satz 2 und 3 WpHG. Dies wird bereits dadurch verdeutlicht, dass in § 37v Abs. 1 Satz 2 WpHG einleitend hervorgehoben wird, dass jedes Unternehmen, das als Inlandsemittent Wertpapiere begibt, vor der erstmaligen Publikation der in Absatz 2 genannten Rechnungslegungsunterlagen eine sog. Hinweisbekanntmachung nach Maßgabe der §§ 22, 3a WpAIV zu veröffentlichen hat, ab welchem Zeitpunkt und unter welcher Internetadresse diese Unterlagen zusätzlich zu ihrer Verfügbarkeit im Unternehmensregister öffentlich zugänglich sind. Damit ergibt sich für die nach HGB publizitätspflichtigen Kapitalgesellschaften, die zugleich Inlandsemittenten sind, dass über die Offenlegungspflichten nach § 325 HGB hinaus zusätzlich eine Veröffentlichung im Internet zu erfolgen hat, die in der Praxis zumeist, aber rechtlich nicht zwingend auf der unternehmenseigenen Homepage vorgenommen wird. Dieser Anforderung kann wohl durch die Publikation im elektronischen Bundesanzeiger deshalb nicht Genüge getan werden, weil hierbei in praktischer Hinsicht nicht die Möglichkeit eröffnet ist, bereits in der vorher zu veröffentlichenden Hinweisbekanntmachung den genauen Pfad zur Auffindung im Internet so konkret anzugeben, wie dies erforderlich ist ( so auch Assmann/Schneider/ Hönsch, WpHG, a.a.O., § 37v Rn. 21; Fuchs/Zimmermann, WpHG, a.a.O., § 37v Rn. 7; KölnKomm/Mock, WpHG, a.a.O., § 37v n.F. Rn. 13; Bosse DB 2007, 39/44; Noack WM 2007, 337/381; Kumm BB 2009, 1118/119; a.A. wohl Hutter/Kaulamo NJW 2007, 550/551). Dementsprechend wird auch in der Regierungsbegründung zu § 37v Abs. 1 Satz 2 WpHG (BT-Drucks 16/2498 S. 43) ausgeführt, dass anstelle der in Art. 21 Abs. 1 der Transparenz-Richtlinie an sich geforderten europaweiten Verbreitung der gesamten Rechnungslegungsunterlagen wegen des erheblichen Umfangs dieser Informationen von der Möglichkeit der Beschränkung auf die europaweite Verbreitung einer Hinweisbekanntmachung Gebrauch gemacht werden soll, wie dies die damals schon als Entwurf vorliegende und zwischenzeitlich in Kraft getretene Durchführungsrichtlinie zur Transparenz-Richtlinie (Richtlinie 2007/14/EG– ABl. EG Nr. L 69 vom 9. März 2007, S. 27) in Art. 12 Abs. 3 Satz 2 gestattet, sofern die Rechnungslegungsunterlagen neben ihrer Verfügbarkeit im amtlich bestellten Speicherungsmechanismus – in Deutschland somit im Unternehmensregister – im Internet abrufbar sind. Hieraus ergibt sich zwar, dass die nach § 37v Abs. 1 Satz 2 WpHG für alle Inlandsemittenten geltende Verpflichtung zur Veröffentlichung einer Hinweisbekanntmachung für die bereits nach HGB publizitätspflichtigen Unternehmen zusätzlich zu den Offenlegungspflichten über den elektronischen Bundesanzeiger und das Unternehmensregister eine Verpflichtung begründet, die in § 37v Abs. 2 WpHG genannten Unterlagen auch auf einer Homepage zu veröffentlichen, weil nur so die für alle Unternehmen geltende Verpflichtung zur Veröffentlichung der Hinweisbekanntmachung erfüllt werden kann. Diese Verpflichtung beruht jedoch für Unternehmen, die der Publizitätspflicht nach HGB unterfallen, nicht auf § 37v Abs. 1 Satz 1 WpHG, der in seinem letzten Halbsatz insoweit ausdrücklich eine Vorbehaltsregelung enthält, sondern vielmehr auf § 37v Abs. 1 Satz 2 WpHG, der einleitend seine Geltung für sämtliche Unternehmen klarstellt. Durch die Regelung des § 37v Abs. 1 Satz 2 WpHG wird somit sichergestellt, dass der Pflichtenkatalog bezüglich der Publizierung der Rechnungslegungsunterlagen sowohl für Inlandsemittenten mit Sitz in Deutschland, die der Offenlegung nach HGB unterliegen, als auch für Inlandsemittenten mit Sitz im Ausland inhaltlich übereinstimmt, so dass eine europaweite Verbreitung als eine der zentralen Säulen der Transparenz-Richtlinie (vgl. hierzu Begründung Reg-Entwurf zum TUG, BT-Drucks 16/2498 S. 26) sichergestellt ist, wobei dies allerdings für ausländische Inlandsemittenten durch § 37v Abs. 1 Satz 1 und 2 WpHG, für deutsche Inlandsemittenten jedoch durch § 325 HGB und § 37v Abs. 1 Satz 2 WpHG vorgeschrieben wird.
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Dementsprechend wäre es nicht nur möglich, sondern wohl sinnvoll gewesen, wenn die Beschwerdegegnerin bereits in der Grundverfügung von der allein auf die Wiedergabe des Gesetzestextes des § 37 v Abs. 1 Satz 1 WpHG beschränkten und außerhalb ihrer Durchsetzungskompetenz liegenden Anordnung Ziffer 1.1.1. Abstand genommen und stattdessen unter Ziffer 1.1.2. die für die Beschwerdeführerin aus § 37v Abs. 1 Satz 2 WpHG abzuleitende Verpflichtung zur Veröffentlichung der Rechnungslegungsunterlagen auf einer Internetseite zusätzlich zu der dort allein aufgeführten Veröffentlichung der Hinweisbekanntmachung klargestellt hätte.
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Letztlich sind des Weiteren bezüglich der Festsetzung der weiteren acht in dem angefochtenen Bescheid verhängten Zwangsgelder Rechtsfehler weder von der Beschwerdeführerin selbst geltend gemacht, noch auch im Übrigen ersichtlich. Insbesondere bestehen insoweit bereits bezüglich der Grundverfügung keine Zweifel an der Berechtigung der Beschwerdegegnerin zur Durchsetzung der zu Grunde liegenden gesetzlichen Verpflichtungen und es kann angesichts des langen Zeitraumes, während dessen die Beschwerdeführerin ihren Publikations- und Nebenpflichten nicht nachgekommen ist, nicht als ermessensfehlerhaft angesehen werden, dass die Beschwerdegegnerin zur Erzwingung nach vorheriger Androhung zum dritten Mal Zwangsgelder in kontinuierlich gesteigerter Höhe unter Beachtung des durch § 4 Satz 3 FinDAG vorgegebenen Rahmens festgesetzt hat.
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Die Beschwerde war deshalb im Übrigen zurückzuweisen.
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Da die Verfahrensvorschriften des WpÜG, auf welche mit § 37u WpHG für das hiesige Verfahren verwiesen wird, keine eigenen Vorschriften zur der Kosten-entscheidung enthalten, trifft der Senat diese entsprechend seiner bisherigen Verfahrensweise nach billigem Ermessen, wobei er auf die anerkannten Kosten-grundsätze in den §§ 81 ff FamFG, 91 ff ZPO und 154 ff VwGO zurückgreift. Danach war es aus Billigkeitsgründen angezeigt, die Gerichtskosten in Anlehnung an den Teilerfolg der Beschwerde nur teilweise der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Darüber hinaus war bezüglich der Gerichtskosten, die diesbezügliche Befreiung der Beschwerdegegnerin nach § 17 Abs. 4 FinDAG zu berücksichtigen. Von einer wechselseitigen Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten war aus Billigkeitsgründen Abstand zu nehmen.