OLG Frankfurt am Main, 28.09.2012 – 19 U 192/11

OLG Frankfurt am Main, 28.09.2012 – 19 U 192/11
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 5. August 2011 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert.

Zug-um-Zug gegen Übertragung der von dem Kläger gehaltenen Anteilen an der R & W Immobilienfonds 80 GbR wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 3.451,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Januar 2010 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der R & W Immobilienfonds 80 GbR und deren Gläubiger in Höhe von mindestens 77,01 % des gezeichneten Kapitals und somit mit 39.374,59 EUR freizustellen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte auch zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist, soweit die Beteiligung des Klägers an der R & W Immobilienfonds 80 GbR betroffen ist und der Schaden mit dieser Beteiligung zusammenhängt.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von

– 4% p.a. aus 5.112,92 € seit dem 16.11.1995
– 4% p.a. aus 5.112,92 € seit dem 10.09.1995
– 4% p.a. aus 5.112,92 € seit dem 10.12.1995
– 4% p.a. aus 10.225,84 € seit dem 10.03.1996
– 4% p.a. aus 7.669,38 € seit dem 10.06.1996
– 4% p.a. aus 7.669,38 € seit dem 10.09.1996
– 4% p.a. aus 2.556,64 € seit dem 10.12.1996
– 4% p.a. aus 10.225,84 € seit dem 10.03.1997
bis zum 21.01.2010 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.880,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2010 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 60 % und die Beklagte 40 % zu zahlen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Der Kläger macht Schadensersatzansprüche wegen Falschberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an dem R + W Immobilienfonds 80 GbR im Jahr 1995 in Höhe von 100.000,– DM geltend.
2

Wegen der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 612 – 617 d.A.).
3

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (Bl. 611 – 625 d.A.).
4

Der Kläger hat gegen das ihm am 12.08.2011 (Bl. 627 d.A.) zugestellte Urteil am 19.08.2011 Berufung eingelegt (Bl. 629 d.A.) und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.11.2011 (Bl. 637 d.A.) am 11.11.2011 begründet (Bl. 639 ff. d.A).
5

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung seine erstinstanzlichen Anträge – aus der am 21. Januar 2010 zugestellten Klage – weiter.
6

Er ist der Ansicht, dass sich die Falschberatung in erster Linie daraus ergebe, dass die Beklagte ihn weder über Rückvergütungen noch über die Möglichkeit des Wegfalls der Anschlussförderung aufgeklärt habe. Insbesondere hebt die Berufung hervor, dass die Kausalität der fehlenden Aufklärung über die Rückvergütung für die Zeichnung der Anlage gegeben sei.
7

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 05.08.2011, 2-12 O 423/09, wie folgt zu erkennen:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 51.451,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von sämtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der R & W Immobilienfonds 80 GbR und deren Gläubigern in Höhe von mindestens 77,01% des gezeichneten Kapitals und somit mit 39.374,59 € freizustellen.
Die Verurteilungen zu 1. und 2. erfolgen jeweils Zug-um-Zug gegen Übertragung der von dem Kläger gehaltenen Anteile an der R & W Immobilienfonds 80 GbR.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte auch zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist, soweit die Beteiligung an der R & W Immobilienfonds 80 GbR betroffen ist und der Schaden mit dieser Beteiligung zusammenhängt.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Zinsen in Höhe von
– 4% p.a. aus 5.112,92 € seit dem 16.11.1995
– 4% p.a. aus 5.112,92 € seit dem 10.09.1995
– 4% p.a. aus 5.112,92 € seit dem 10.12.1995
– 4% p.a. aus 10.225,84 € seit dem 10.03.1996
– 4% p.a. aus 7.669,38 € seit dem 10.06.1996
– 4% p.a. aus 7.669,38 € seit dem 10.09.1996
– 4% p.a. aus 2.556,64 € seit dem 10.12.1996
– 4% p.a. aus 10.225,84 € seit dem 10.03.1997
nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.215,02 € nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

8

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

9

Die Beklagte ist der Ansicht, dass zwischen den Parteien bereits kein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Zudem habe aber auch eine anleger- und objektgerechte Beratung stattgefunden.
10

Ein nach Form und Inhalt zur Vermittlung der nötigen Information geeigneter Prospekt sei dem Kläger rechtzeitig vor der Zeichnung zugesandt worden. Insbesondere kläre der Prospekt hinreichend deutlich darüber auf, dass die öffentliche Förderung lediglich für 15 Jahre sicher feststehe und nach diesem Zeitraum über die Anschlussförderung erneut zu entscheiden sei.
11

Zudem ist die Beklagte der Ansicht, dass keine aufklärungspflichtigen Rückvergütungen gegeben seien. Im Prospekt seien die Eigenkapitalbeschaffungskosten und der Ausgabeaufschlag ausreichend dargelegt worden und rechtsfehlerfrei habe das Landgericht zudem festgestellt, dass ein etwaiges Fehlverhalten der Beklagten jedenfalls nicht kausal für den entstandenen Schaden geworden sei.
12

Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, dass die vom Kläger behaupteten Ansprüche verjährt seien.
13

Maßgeblich für die Verjährung sei die Kenntnis des Anspruchstellers über die den Anspruch begründenden Umstände. Bereits im Jahr 2003 sei der Kläger auf die Ablehnung der Anschlussförderung hingewiesen worden. Mithin hätten dem Kläger spätestens ab dem Jahr 2003 konkrete Zweifel an den von ihm behaupteten Inhalten der angeblichen Beratungsgespräche aufkommen und er hätte eine Überprüfung vornehmen müssen.
14

Daran ändere sich nichts dadurch, dass erst im Jahr 2007 die Rechtmäßigkeit des Einstellungsbeschlusses durch das Bundesverfassungsgericht festgestellt worden sei. Ebenso wenig würden die vom Kläger angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu einzelnen Formulierungen eines Fondsprospekts Einfluss auf die Verjährung der Ansprüche haben.
15

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz nimmt der Senat Bezug auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen.
16

II.

Die Berufung ist teilweise begründet.
17

Der Kläger hat einen Anspruch auf Rückabwicklung der streitgegenständlichen Beteiligung gemäß §§ 280 Abs. 1, 249 BGB in Verbindung mit einem Beratungsvertrag. Die Beklagte hat Aufklärungspflichten aus dem Vertrag verletzt.
18

Zwar ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass bezüglich einer Nichtaufklärung über gezahlte Rückvergütungen die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegt ist; aber der Senat geht im Gegensatz zum Landgericht davon aus, dass der Emissionsprospekt den Kläger nicht hinreichend über die Risiken der Anlage unterrichtet hat, weil in dem Prospekt fehlerhaft der Eindruck erweckt wird, dass hinsichtlich der Anschlussförderung eine weitgehend gesicherte Rechtsposition besteht.
19

1. Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag durch die Aufnahme eines Beratungsgesprächs über die Geldanlage stillschweigend zustande kam (vgl. dazu BGHZ 123, 126, 128).
20

Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, dass zwischen den Parteien kein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, ist zunächst festzuhalten, dass sie sich damit im Widerspruch zu ihrem Vortrag in der ersten Instanz setzt.
21

Zumindest durch die Übersendung des Emissionsprospekt ist jedoch ein Beratungsvertrag zustande gekommen, denn wie sich aus der Beitrittserklärung ergibt, hat der Berater … diesen Emissionsprospekt nicht als Privatmann verschickt, sondern in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der Beklagten.
22

Aufgrund der Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2011 (Bl. 567 d.A.) ist nunmehr auch unstreitig, dass der Kläger den Prospekt vor Zeichnung der Anlage erhalten hat, so dass die erforderliche Aufklärung durch den Emissionsprospekt erfolgen konnte.
23

2. Die Berufung hat keinen Erfolg, soweit sie die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift, dass die fehlende Aufklärung über die Rückvergütung nicht kausal geworden sei für die Anlageentscheidung des Klägers.
24

Denn Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit erstinstanzlicher Feststellungen können nicht allein dadurch begründet werden, dass die Möglichkeit einer abweichenden Beweiswürdigung aufgezeigt wird. Die Bindung des Berufungsgerichts entfällt deshalb erst, wenn es sich von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 529 Rn. 7).
25

Die Berufung zeigt zwar auf, dass man die Aussage des Klägers auch anders würdigen kann, benennt aber keine Verstöße gegen Denkgesetze, Lücken der Beweisaufnahme oder Widersprüche zum Protokoll. Insbesondere die Würdigung des Landgerichts, dass jemand mit einer Rendite von einem Prozent, also einer unter der Inflationsrate liegenden Rendite, nur im Hinblick auf die mögliche Steuerersparnis einverstanden sein kann und dass daraus folgt, dass die Steuerersparnis das leitende Motiv für die Anlage sein muss, ist nachvollziehbar. Wenn das Landgericht deshalb – im Gegensatz zu anderen Spruchkörpern – zu dem Ergebnis kommt, dass der Kläger im Hinblick auf die Steuerersparnis die Anlage auch bei Kenntnis von der Rückvergütung gezeichnet hätte, ist dies noch von den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) gedeckt.
26

Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist jedoch auch aus weiteren Gründen widerlegt. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 8. Mai 2012 (XI ZR 262/10, zit. nach juris) ausgeführt, dass sich relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenem als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben können. Insbesondere hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass wenn ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jeweiligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, sich ein Indiz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über Rückvergütungen auch daraus ergeben könne, dass der Anleger an der vergleichbaren – möglicherweise gewinnbringenden – Kapitalanlage festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt.
27

Hier hat der Kläger zwar unwidersprochen vorgetragen, dass er keine vergleichbaren Anlagen hat, aber in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2011 hat er auf die Frage der Beklagtenvertreterin hin, was er gemacht hätte, wenn der Fonds sich wie entsprochen entwickelt hätte, geantwortet, dass er diese Frage nicht beantworten könne. Daraus wird deutlich, dass die Fehlvorstellung über die Neutralität der Bank nicht das ausschlaggebende Motiv für oder gegen eine Zeichnung war, denn diese Fehlvorstellung und der Vertrauensverlust wären auch gegeben gewesen, wenn sich die Anlage wie versprochen entwickelt hätte.
28

3. Aber ein Beratungsfehler, der einen Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB begründet, liegt darin, dass der Berater … über die Gewährung einer Anschlussförderung entsprechend den Angaben im Emissionsprospekt beraten hat.
29

Der Prospekt ist nämlich insoweit fehlerhaft, als darin der Eindruck erweckt wird, auf die Anschlussförderung bestehe eine weitgehend gesicherte Rechtsposition.
30

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss ein Emissionsprospekt dem potentiellen Anleger oder Erwerber über alle Umstände des angebotenen Modells sachlich richtig und vollständig informieren, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können (BGH, Urt. v. 26.09.1991, VII ZR 376/89; Urt. v. 07.09.2000, VII ZR 443/99, jeweils zit. nach juris).
31

Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, kommt es dabei nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild er durch seine Aussagen vermittelt (BGH, Urt. v. 12.07.1982, II ZR 175/81, zit. nach juris).
32

Der Prospekthinweis „für die Zeit ‚danach‘ ist von einer Anschlussförderung auszugehen“ ist dahingehend zu verstehen, dass die Anschlussförderung schon dem Grunde nach bewilligt ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Verb „ausgehen“ laut Duden bedeutet „zum Ausgangspunkt nehmen, etwas zugrunde legen“.
33

Der Eindruck, dass über die Anschlussförderung im Grunde schon entschieden sei, wird auch noch dadurch verstärkt, dass sich im Anschluss an den oben zitierten Satz eine Darstellung der gesetzlichen Vorschriften anschließt, nach denen sich die Gewährung der Anschlussförderung richtet. Dies erweckt den Eindruck einer rechtlichen Verbindlichkeit.
34

Auch durch die weitere Gesamtschau des Prospektes wird dieser Eindruck der rechtlichen Verbindlichkeit noch verstärkt. So wird auf S. 13 des Prospektes ausgeführt, dass die Anschlussförderung nicht gewährt wird, wenn den Mietern die Bezahlung der Kostenmiete ohne Förderung zugemutet werden kann und auf S. 22 des Prospekts unter der Rubrik Aufwendungszuschuss/Risiken findet sich der Hinweis, dass Förderungsmittel wegfallen könnten, wenn Förderungsbestimmungen verletzt werden oder der Staat zahlungsunfähig werden würde.
35

Dies erweckt den Eindruck, dass in allen anderen Fällen auch aufgrund rechtlicher Vorgaben die Anschlussförderung gewährt werden wird, was eine Verharmlosung und unvollständige Darstellung der Sach- und Rechtslage darstellt. Denn dem Staat ist im Rahmen seiner Freiheit, Subventionen zu gewähren und wieder einzustellen, ein weites Gestaltungsermessen eingeräumt, so dass der Einzelne nur eingeschränkt auf das unveränderte Fortbestehen einer ihm günstigen Rechtslage vertrauen darf (vgl. BVerwGE 126, 33ff.).
36

Aus diesen Gründen schließt sich der Senat auch den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem Beschluss vom 19.10.2009 (II ZR 241/08, zit. nach juris) an, in dem dieser zu wortgleichen Ausführungen in den Fondsprospekt zum Dii-Fonds B100 ausgeführt hat, dass keine fehlerfreie Aufklärung über die Anschlussförderung erfolgt sei.
37

Entgegen der Ansicht der Beklagten stehen die Beschlüsse des Bundesgerichtshofes vom 30.03.2009 (II ZR 67/08 und II ZR 69/08, jeweils zitiert nach juris) der obigen Auslegung des Fondsprospekts der R & W Immobilienfonds 80 GbR nicht entgegen. Denn dort lautet der Prospekthinweis: „Nach Ablauf des ersten Förderungszeitraums von 15 Jahren ist nach bisheriger Förderungspraxis mit einer Anschlussförderung auch für diese Wohnungen zu rechnen“. Zu „rechnen“ bedeutet laut Duden „schätzen, veranschlagen, kalkulieren“ zeigt mithin dem Wortsinn nach bereits ein zukünftiges, spekulatives Moment auf.
38

Entgegen der Ansicht des Landgerichts greift bezüglich der Kausalität des Prospektfehlers für die Beitrittsentscheidung des Klägers die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ein.
39

Denn eine fehlerhafte Aufklärung ist schon nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung (st. Rspr. BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148). Danach wird die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung vermutet. Bei einem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Ungewissheit der Anschlussförderung wäre es für einen durchschnittlichen Anlageinteressenten durchaus vernünftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu investieren. Unabhängig von der Anschlussförderung konnte der Anleger mit der Anlage zwar Steuern sparen, er riskierte aber, dass der Fonds bei Ausbleiben der Anschlussförderung nach 15 Jahren insolvent würde und damit das investierte Kapital verloren wäre, denn die Anschlussförderung war ein für die Rentabilität des Fonds wesentlicher Umstand (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2010, II ZR 203/08, zit. nach juris).
40

Der Anspruch des Klägers ist auch noch nicht verjährt. Die durch die Neufassung der §§ 195, 199 BGB zum 1. Januar 2002 auf drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Berechtigte Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt hätte, längstens auf zehn Jahre verkürzte Verjährungsfrist (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB), war bei Zustellung der Klage im Jahr 2010 noch nicht abgelaufen.
41

Entgegen der Ansicht der Beklagten führt die bloße objektive Erkennbarkeit noch nicht zum Lauf der Verjährungsfrist, sondern der Gläubiger muss die Tatsachen kennen, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen.
42

Dazu gehört bei einem Schadensersatzanspruch auch die Pflichtverletzung (Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 199 Rn. 28).
43

Deshalb ist allein die Kenntnis von der Nichtgewährung der Anschlussförderung im Jahr 2003 nicht ausreichend um den Lauf der Verjährung beginnen zu lassen, denn der Umstand, dass einzelne Prospektankündigungen nicht Realität wurden, belegt allein noch nicht das Vorhandensein eines zurechenbaren Prospektfehlers (so auch OLG Frankfurt, Urt. v. 2.5.2012, 23 U 39/09, zitiert nach juris). Erst der Prospektfehler begründet jedoch die Pflichtverletzung.
44

Die Beklagte legt nicht näher da, wann der Kläger von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
45

Die Kenntnis vom Vorhandensein eines zurechenbaren Prospektfehlers kann der Kläger frühestens durch die Entscheidung des BVerfG vom 19.01.2007 (1 BvR 2078/06, zit. nach juris) erlangt haben.
46

Zwar ist es zutreffend, dass eine Aufklärung über die bestehende Rechtslage nicht Voraussetzung für einen Verjährungsbeginn ist, aber ob der Kläger grob fahrlässig handelte, als er trotz Kenntnis von dem Unterbleiben der Anschlussförderung sich nicht weiter um Aufklärung bemühte, ob insoweit eine fehlerhafte Aufklärung durch den Emissionsprospekt erfolgt ist, ist eine Frage der besonderen Umstände des Einzelfalls (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 199 Rn. 31). Das Unterlassen einer Nachfrage ist aber nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 10.11.2009, VI ZR 247/08 m.w.Nachw., zitiert nach juris).
47

Bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Rechtmäßigkeit der Einstellung der Anschlussförderung bestanden keine konkreten Anhaltspunkte für das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs, denn die Führung des Rechtsstreits legte gerade die Überlegung nahe, dass die Einstellung der Anschlussförderung nicht rechtmäßig ist, die Aufklärung in dem Emisssionsprospekt mithin zutreffend.
48

Ist ein Anlageinteressent durch unrichtige Prospektangaben bewogen worden, einer Gesellschaft beizutreten, so kann er als Schadensausgleich verlangen so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er der Gesellschaft nicht beigetreten wäre. In diesem Fall sind dem Geschädigten seine Anlage und die Vorteile zu ersetzen, die er durch eine anderweitige Anlage hätte erzielen können; der Geschädigte seinerseits ist verpflichtet, Zug-um-Zug gegen Ausgleichs seines Schadens dem Schädiger die Rechte zu überlassen, die er aus dem Beitritt erlangt hat (BGH, Urt. v. 4.12.1991, II ZR 141/90 m.w.Nachw., zitiert nach juris).
49

Mithin ist die Beklagte zur Zahlung von 3.451,65 EUR Zug-um-Zug gegen Übertragung der von dem Kläger gehaltenen Anteile an der R & W Immobilienfonds 80 GbR verpflichtet.
50

Von der Zeichnungssumme i.H.v. 100.000 DM (= 53.685,65 EUR) hat der Kläger im Wege der Klagerücknahme erstinstanzlich bereits eine Ausschüttung i.H.v. 2.234,- EUR in Abzug gebracht.
51

Abzuziehen sind weiterhin die vom Kläger erzielten Steuervorteile. Die Anrechnung steuerlicher Vorteile bei Schadensersatzansprüchen ist systemimmanent (Fall der Vorteilsausgleichung). Eine Berücksichtigung von Steuervorteilen setzt jedoch voraus, dass der Geschädigte nicht aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs steuerliche Nachteile hat, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts oder durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (BGH NJW-RR 2011, 986ff. [BGH 01.03.2011 – XI ZR 96/09]).
52

Hier drohen dem Kläger keine steuerlichen Nachteile.
53

Die Rückabwicklung des Immobiliengeschäfts stellt kein steuerpflichtiges privates Veräußerungsgeschäft da (BFHE 214, 267 [BFH 27.06.2006 – IX R 47/04]). Da der Erwerb der Fondsanteile im Jahr 1995 erfolgte, ist auch im Hinblick auf die 10-Jahres-Frist des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG insoweit nicht mit einer Steuernachforderung zu rechnen.
Nach den nicht angegriffenen erstinstanzlichen Feststellungen erzielte der Kläger unstreitig Steuervorteile i.H.v. 48.000,- EUR.
54

Die als Berufungsantrag zu 2. geltend gemachte Freistellung kann der Kläger dagegen nicht verlangen.
55

Denn ein Freistellungsanspruch muss – wie ein Zahlungsanspruch – nach Grund und Höhe bestimmt sein. Hier hat der Kläger nur einen Mindestbetrag angegeben, kann den Anspruch der Höhe nach und auch hinsichtlich der verschiedenen Gläubiger aber nicht bestimmen. Der Freistellungsantrag ist mithin unzulässig. Stattdessen kann auf Feststellung der Freistellungspflicht geklagt werden (vgl. BGH, Urt. v. 22.03.2010, II ZR 203/08, zitiert nach juris). Der Senat legt den Freistellungsantrag mithin als Antrag auf Feststellung der Freistellungspflicht aus, da die Feststellung als Minus in dem Freistellungsantrag enthalten ist. Dieser kann jedoch nicht unter eine Zug-um-Zug-Einschränkung gestellt werden.
56

Die Berufung des Klägers ist ebenfalls begründet, soweit er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte auch zum Ausgleich des weiteren Vermögensschadens verpflichtet ist, soweit die Beteiligung an der R & W Immobilienfonds 80 GbR betroffen ist und der Schaden mit dieser Beteiligung zusammenhängt (Berufungsantrag zu 3.).
57

Der Kläger kann von der Beklagten auch Ausgleich seines Zinsschadens verlangen in Höhe eines entgangenen Kapitalertrages aus einer Alternativanlage für die Zeit bis zur Klagezustellung (21.01.2010). Ein solcher Zinsschaden ist dem Grunde nach hinreichend dargelegt; er ergibt sich daraus, dass das angelegte Eigenkapital erfahrungsgemäß nicht ungenutzt geblieben, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, Urt. v. 4.12.1991, II ZR 141/90, zitiert nach juris). Diesen nach §§ 280 Abs. 1, 252 BGB zu ersetzenden Zinsschaden nimmt der Senat im Hinblick auf die unbestritten gebliebenen erstinstanzlichen Feststellungen mit 4% an. Zinsen auf diesen Betrag seit Rechtshängigkeit kann der Kläger dagegen nicht beanspruchen (§ 289 BGB).
58

Ferner sind dem Kläger auch die vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.880,20 EUR zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2010 zu erstatten. Es liegt wie dargestellt eine Vertragsverletzung vor, so dass der Kläger auch berechtigt war, seine Ansprüche anwaltlich geltend zu machen. Jedoch liegen weder Anhaltspunkt für eine besondere Schwierigkeit des Falls vor noch erfolgt im Schriftsatz des Klägers vom 29.06.2010 eine Erläuterung, wieso eine 2,1- fache Geschäftsgebühr geltend gemacht wird, so dass lediglich eine 1,3 – fache Geschäftsgebühr schlüssig dargelegt ist und mithin ein Betrag von 1.880,20 EUR (1,3 x 1.200 EUR; zzgl. 20 EUR Pauschale zzgl. 19% MWSt).
59

Die Zinsansprüche folgen aus §§ 288, 291 BGB.
60

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Parteien entsprechend dem jeweiligen Anteils ihres Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 710 Nr. 10, 711 ZPO.
61

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Entscheidung des Senats zur Prospektgestaltung befindet sich in Übereinstimmung mit dem BGH (Urt. v. 19.10.2009, II ZR 241/08, zitiert nach juris). Abweichende Urteile auf der Ebene der Oberlandesgerichte zum R & W Immobilienfonds 80 GbR sind teilweise vor Erlass des genannten Urteils des BGH ergangen oder beruhen nicht auf vergleichbaren Sachverhalten (so OLG Frankfurt, Urt. v. 18.11.2011, 19 U 68/11, zitiert nach juris).