OLG Frankfurt am Main, 29.10.2012 – 17 U 1/12

OLG Frankfurt am Main, 29.10.2012 – 17 U 1/12
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 28.11.2011 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgericht Frankfurt am Main teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 31.045,79 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5% Punkten über den Basiszinssatz aus diesem Betrag seit 29.01.2011 zu zahlen,

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist den Klägern von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 50.000,00 US$ resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteil nicht eingetreten wären,

wobei die Verurteilungen in Ziffer 1 u. 2 Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 17.02./20.02.2003 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. KG im Nennwert 50.000,00 US$ sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte erfolgen.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000,00 US$ sowie der Annahme der Abtretung der Rechte an dieser Beteiligung in Annahmeverzug befindet.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
1

I.

Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte auf Schadensersatz im Hinblick auf die geltend gemachte fehlerhafte Beratung hinsichtlich der Empfehlung der Beteiligung als Kommanditist an der X GmbH & Co. KG in Anspruch nimmt.
2

Bereits ab dem Jahr 1998 zeichnete der im … 1963 geborene Kläger, der von Beruf … ist, bei der Beklagten nach Beratung und Vermittlung Beteiligungen an geschlossenen Fonds, wie sie im Tatbestand des angefochtenen Urteils auf Seite 2 im Einzelnen aufgelistet sind.
3

Laut Darstellung in der Klageschrift wurde der Kläger im Winter 2003 in der Filiale in O1 vom Mitarbeiter der Beklagten Herrn A angesprochen, ob er Steuern sparen und eine Altersvorsorge aufbauen wolle, tatsächlich wurde er aber laut seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2011 (Blatt 143 f, 144) telefonisch angesprochen – eine zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Beklagten A fortlaufend geübte Praxis. Der Kläger erklärte dazu bei seiner informatorischen Anhörung, der normale Ablauf sei so gewesen, dass ihm Herr A im Nachgang zu den Gesprächen den Zeichnungsschein und den Fondsprospekt in die Praxis schickte.
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Auch vorliegend habe er den streitgegenständlichen Fondsprospekt erhalten, wenn er auch nicht mehr sagen konnte, wie genau der zu ihm gekommen sei.
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Dass ihm nur der reine Zeichnungsschein zuging, ohne dass er ansonsten noch weiteres schriftliches in die Hand bekommen habe, war nach seiner Erinnerung nicht der Fall.
6

Der Kläger unterschrieb die Beitrittserklärung vom 17.02.2003 ( Anlage K2 ), trat dem Fonds mit einer Kapitaleinlage von nominal 50.000 US-$ zuzüglich 5 % Agio bei und verpflichtete sich, die Kapitaleinlage zuzüglich des Agios auf ein Konto des Treuhänders bei der Beklagten zu bezahlen.
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Der vorgenannte Fonds ist ein geschlossener Immobilienfonds, der in vier Bürokomplexe mit einer Nettomietfläche von insgesamt … qm in O2/Missouri, O3/Kansas, O4/West-Virginia und O5/Texas investiert. Der Fondsprospekt hat insgesamt 144 Seiten und enthält eine Inhaltsangabe, die neben einem Angebot im Überblick auch einen Hinweis auf die Chancen und Risiken im Überblick wie auch in einer ausführlicheren Darstellung enthält.
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Der Kläger hat behauptet, es seien „einige Eckdaten“ erörtert worden, ohne das weiter auszuführen – die vermeintlichen Vorteile seien im Beratungsgespräch vorgestellt worden. Er hat den Prospekt als fehlerhaft bezeichnet, weil falsche Vorstellungen von der Rendite, Veräußerbarkeit und den Risiken entstehen würden und die Darstellung zur Nachschussverpflichtung auf Seite 78 falsch sei. Es sei auch nicht deutlich geworden, dass die Rentabilität der einzelnen Immobilien von den Hauptmietern abhängig gewesen sei. Durch Zwangsverwertungen stehe laut der Fondszeitung vom 26.03.2009 (Anlage K 15) der Verlust des Eigenkapitals fest. Ein Großteil der Anlegerkosten sei für Weichkosten aufgewendet worden – Einzelheiten dazu ist die Klageschrift schuldig geblieben. Schließlich macht der Kläger geltend, dass er über Rückvergütungen nicht aufgeklärt worden wäre.
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Demgegenüber hat die Beklagte die Auffassung vertreten, der Prospekt sei fehlerfrei und hat behauptet, der Kläger sei ausschließlich anhand des Prospekts über die Chancen und Risiken der Beteiligung beraten worden, wobei keine über den Prospektinhalt hinausgehenden oder von diesen abweichenden Angaben gemacht worden seien.
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Dass sich die Mieteinnahmen aus den Renditen generieren, gehe aus dem Prospekt hervor. Weil die Objekte bereits existiert hätten, habe ein deutlich vermindertes Risiko bestanden. Dass sich die Beteiligung nicht für Anleger eigne, die eine absolut sichere, festverzinsliche Anlage wünschten, gehe aus dem Prospekt selbst, Seite 16 ff, ebenso hervor, wie ein Totalverlustrisiko, Seite 78 ff des Prospekts.
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Sie hat die Auffassung vertreten, zu Beratungsfehlern fehle jeder schlüssige Vortrag des Klägers. Der Kläger beziehe sich fortwährend auf Geschehensabläufe nach Abschluss der streitgegenständlichen Beratung und teilweise mehrere Jahre nach Zeichnung, die in der Beratungssituation weder bekannt noch vorhersehbar gewesen sei.
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Die Beteiligung habe auch den Anlagezielen des Klägers entsprochen, der als erfahrener Anleger diverse Beteiligungen bereits gezeichnet hatte und große Summen in steuerbegünstigte unternehmerische Beteiligung investiert hätte, insbesondere Medienfonds.
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Wie vom Kläger selbst vorgetragen, sei es ihm darauf angekommen, Steuern zu sparen und eine überdurchschnittliche Rendite zu erzielen.
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Es habe keine Aufklärungsverpflichtung hinsichtlich Rückvergütungen/einer Generierung von Provisionen gegeben.
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Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klage nach informatorischer Anhörung des Klägers abgewiesen und zur Begründung angegeben, der Kläger habe eine anspruchsbegründende Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit der Beratung des Klägers über die streitgegenständliche Fondsbeteiligung nicht hinreichend substantiiert und widerspruchsfrei dargelegt, wobei es vom Abschluss eines Anlageberatungsvertrages ausgegangen ist, der von der Beklagten erstmals im nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2011 in Zweifel gezogen wurde.
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Das Landgericht hat festgehalten, dass sich der Kläger allerdings bei seiner informatorischen Anhörung an konkrete Einzelheiten der relevanten Beratung kaum habe erinnern können, einräumte, das telefonische Beratungen von wenigen Minuten regelmäßig in gleicher Weise stattfanden und ihm anschließend die Unterlagen zu der jeweiligen Investition zugesandt wurden und sich im Ergebnis der Einlassung des Klägers keine konkrete Falschangabe des Beraters A entnehmen lasse.
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Die Bank habe sich zur Erfüllung ihrer Aufklärungspflichten auf den an den Kläger übergebenden Prospekt stützen dürfen, der nicht fehlerhaft sei.
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Das Verschweigen der Vermittlungsprovision für die Beklagte hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zwar als erheblichen Aufklärungsmangel bezeichnet, weil die Beklagte den Kläger insoweit ungefragt hätte aufklären müssen.
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Insoweit fehle es an einer Prospektaufklärung, weil die Beklagte als Empfängerin im Prospekt nicht ausreichend bezeichnet sei.
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Allerdings sei hier die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens durch die individuellen Umstände erschüttert, weil der Kläger sich bereits in der Vergangenheit an diversen geschlossenen Fonds beteiligt habe, um Steuerspareffekte zu realisieren. Es könne deshalb nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, dass sich der Kläger nicht an dem streitgegenständlichen Fonds beteiligt hätte, wenn die Vermittlungsprovision für die Beklagte im Gespräch mit dem Berater oder in dem Prospekt erwähnt worden wäre.
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Zur Frage der Kausalität hätte der Kläger dementsprechend weiter vortragen müssen und habe nichts hinreichend Plausibles dargelegt.
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Das Landgericht hat die Beratung auch als anlegergerecht bezeichnet.
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Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Gegen diese Bewertungen wendet sich der Kläger mit der Berufung und erhebt die Verfahrensfehlerrüge gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO, soweit das Landgericht angenommen hat, der Kläger hätte die anspruchsbegründende Pflichtverletzungen nicht hinreichend substantiiert und widerspruchsfrei dargelegt. Es sei wesentlicher Vortrag des Klägers übergangen worden – in diesem Zusammenhang wiederholt der Kläger sein Vorbringen aus der Klageschrift Seite 4 und 5, 20 – 32 sowie 32 – 37.
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Prospekte seien in der Vergangenheit häufig nicht rechtzeitig überreicht worden – es liege nahe, dass das auch hier der Fall gewesen sei.
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Der Kläger sei bestärkt worden, in eine „sichere Sache“ zu investieren. Die Risiken seien heruntergespielt worden. In diesem Zusammenhang bezieht sich der Kläger auf Seite 78 des Prospektes, das Nachschusspflichten ausgeschlossen seien, wobei bei gewinnunabhängigen Ausschüttungen die Haftung allerdings wieder auflebe. Die behaupteten Vorteile der Investition seien nicht eingetreten, dafür hätten sich die Risiken verwirklicht. Der erforderliche Hinweis auf das Totalverlustrisiko trotz eventueller Sicherungsmechanismen habe gefehlt. Es habe sich nicht um eine sichere Investition gehandelt. So sei der Kläger nicht auf das Risiko hingewiesen worden, dass die Laufzeit des Fonds wesentlich länger sein könnte, als vorgesehen, kein Hinweis auf das Währungsrisiko erfolgt, es seien die steuerfreien Ertragsausschüttungen gepriesen worden, was auf den Kläger nicht zutreffe, da er noch andere Einkünfte aus den USA habe, nämlich aus der Beteiligung an der B., die er am 11.09.2001 auf Anraten des Herrn A gezeichnet habe. Er sei nicht auf ein Schlüsselpersonenrisiko, nämlich auf kritische Berichte über den Vertreter der Komplementärin C hingewiesen worden und auch nicht über die Besonderheit, dass die Komplementärin nach dem Gesellschaftsvertrag ein Beiratsmitglied stellen würde.
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Das besondere Risiko, dass die Rentabilität der einzelnen Immobilien von den Hauptmietern abhängig gewesen sei, sei dem Kläger weder durch das Prospekt noch die Beratung des Mitarbeiters der Beklagten offenbart worden – dieses Risiko habe sich in zwei Objekten eindrucksvoll realisiert. Dieses für die Beklagte vorhersehbare Risiko hätte in die Renditeerwägungen einbezogen werden müssen.
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Ein Großteil des Geldes sei für sogenannte Weichkosten aufgewendet worden.
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Hinsichtlich der Frage von Rückvergütungen habe das Landgericht die
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Darlegungs- und Beweislast verkannt.
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Die Beklagte hätte den Vortrag, es sei keine ordnungsgemäße Aufklärung oder Beratung durch die Bank erfolgt, substantiiert bestreiten und konkret darlegen müssen, wann und wo und wie die erforderliche Aufklärung und Beratung erfolgt sei.
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Hinsichtlich der Frage der Kausalität werde der verspätete Vortrag der Gegenseite im nachgelassenen Schriftsatz berücksichtigt.
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Im Übrigen wiederholt der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag, dass Prospektfehler vorgelegen hätten.
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Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.11.2011 abzuändern und wie folgt zu erkennen:

36

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 31.045,79 € nebst 4 % Zinsen aus 48.825 € seit dem 01.04.2003 bis Rechtshängigkeit und weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 31.045,79 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
37

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger bezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. KG im Nennwert von insgesamt 50.000 US-$ resultieren und die ohne Zeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären.
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Die Verurteilung in Ziffer 1 und 2 Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 17.02./20.02.2003 gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 US-$ sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte,
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hilfsweise
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die Verurteilung in Ziffer 1 und 2 Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 US-$ an die Beklagte erfolgen zu lassen.
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Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 US-$ sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet,
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festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger bezeichneten Beteiligung an der X GmbH & Co. KG im Nennwert von 50.000 US-$ in Verzug befindet.
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Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und weist darauf hin, dass sich das Landgericht mit dem Inhalt des Prospekts auseinandergesetzt habe, der in den maßgeblichen Punkten keine Fehler aufweise.
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Der Kläger verkenne, dass das Landgericht seine Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt habe, dass Aufklärungspflichten durch rechtzeitige Übergabe des Beteiligungsprospekts erfüllt worden seien und dieser rechtzeitig vorgelegen habe. Der vom Landgericht aufgezeigte Widerspruch der informatorischen Anhörung des Klägers zum schriftlichen Vorbringen liege vor. Weite Teile des schriftlichen Vortrags ergäben sich aus der Anhörung gerade nicht, insbesondere der behauptete vermittelte Eindruck durch den Berater, es sei alles klar und der Prospekt werde gewissermaßen zur Vervollständigung der Unterlagen übersandt. Zu Prospektfehlern zitiere der Kläger im Wesentlichen nur die Prospektangaben, begründe aber angebliche Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten nicht.
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Ausweislich der Seite 3 des Protokolls sei die Beteiligung des Klägers am B Fonds und die im Prospekt ausgewiesene Provision zugunsten der Beklagten Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
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Auf die Hinweise des Senats durch Zwischenverfügung vom 16.07.2012, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Blatt 346 – 350 d. A.), haben die Parteien zur Frage einer Kenntnis bzw. Unkenntnis des Klägers vom Provisionsinteresse der Beklagten betreffend vorher abgeschlossene Beteiligungen des Klägers weiter vorgetragen.
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Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 14.08.2012 (Blatt 387 ff d. A.) und vom 27.08.2012 (Blatt 421 ff d. A.) Bezug genommen.
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Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes auf den von den Parteien vorgetragenen Inhalt der eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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In der mündlichen Verhandlung vom 24.09.2012 wurde der Kläger zur Frage der Kausalität der Nichtoffenlegung des Provisionsbezuges der beklagten Bank im Hinblick auf die Vermittlung der streitgegenständlichen Beteiligung mit seiner Anlageentscheidung informatorisch gehört.
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Da beide Parteivertreter das Fragerecht eingeräumt erhielten, bestand Einigkeit, dass auf eine förmliche Beweisanordnung und Parteivernehmung des Klägers verzichtet werden kann.
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Wegen des Ergebnisses der informatorischen Anhörung wird auf die Sitzungsniederschrift vom 24.09.2012 Bezug genommen (Seite 433 – 435 d. A.).
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II.

Die zulässige, weil form – und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers hat zwar unter dem Gesichtspunkt einer vermeintlich fehlerhaften nicht anlegergerechten Beratung keine Aussicht auf Erfolg.
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Die Anlage entsprach dem Anlegerprofil des Klägers, seinem Anlagehorizont und seiner Risikobereitschaft, wie sie sich aus den bereits konkret eingegangenen Beteiligungen ergibt, wobei keiner der Parteien im Übrigen umfassend vorgetragen hat, was der Kläger sonst noch so gezeichnet hat.
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Dem Kläger kam es nach seiner informatorischen Anhörung in erster Instanz auf eine „langfristige Sicherheit“ und den Steuerspareffekt an, im Übrigen nach dem schriftlichen Vortrag auch noch auf Vermögensaufbau.
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Die Einzelrichterin des Senats schließt sich der Bewertung des Landgerichts an, dass dem Kläger die streitgegenständliche Fondsbeteiligung empfohlen werden durfte, weil sie mit seinem Anlegerprofil im Einklang stand, wie es sich aus den früheren Fondsbeteiligungen ab 1998 ergibt.
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Nach der informatorischen Anhörung des Klägers in erster Instanz muss der Senat davon ausgehen, dass der Vortrag der Klageschrift unrichtig ist, der Kläger sei im Winter 2003 in der Filiale O1 vom Mitarbeiter der Beklagten A angesprochen worden. Der Vortrag, es seien einige Eckdaten erörtert worden, ist völlig unsubstantiiert.
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Die informatorische Anhörung des Klägers ist qualifizierter Parteivortrag, der dem schriftsätzlichen Vortrag vorgeht. Danach ist die Zeichnung der Beteiligung telefonisch vorgeschlagen worden. Der schriftsätzliche Vortrag – der mit der Berufungserwiderung wiederholt wurde – das Prospekte in der Vergangenheit häufig nicht rechtzeitig überreicht wurden, steht im Widerspruch zur informatorischen Anhörung, wonach spätestens mit Zusendung des Zeichnungsscheins der Anlageprospekt mit übersandt wurde. Diese Situation unterscheidet sich aber erheblich von der Situation, dass bei einem Beratungsgespräch ein umfangreicher Prospekt unmittelbar vor oder bei Zeichnung der Beteiligung überreicht wird. Weder ist ein Anleger in der Lage, während des Beratungsgesprächs parallel den Prospektinhalt zur Kenntnis zu nehmen noch ist er verpflichtet, von der Zeichnung Abstand zu nehmen und den Prospekt erst einmal zu Hause in aller Ruhe zu studieren oder aber ihn im Anschluss an das Beratungsgespräch durchzuarbeiten und die Angaben des Beraters zu überprüfen: Er darf sich auf die Angaben des Beraters im Beratungsgespräch verlassen. Dementsprechend müssen im Beratungsgespräch die Funktion, die Struktur und die Risiken des Beteiligungsangebots ausführlich angesprochen werden.
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Anders liegt die Situation, wenn der Anleger sich wie hier anhand des übersandten Beteiligungsprospektes entscheiden soll. Auch wenn der Zeichnungsschein zeitgleich übersandt wird, ist der Anleger in die Lage versetzt und nach Auffassung des Senats auch verpflichtet, den Prospekt im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen.
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Die Beklagte ist dann ihrer Aufklärungsverpflichtung im Rahmen des Anlageberatungsvertrages gerade und auch durch die Übersendung schriftlicher Informationen nachgekommen.
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Unter dem Gesichtspunkt einer Verpflichtung zur objektgerechten Beratung kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf vermeintliche Prospektfehler stützen, um eine Pflichtverletzung der Beklagten zu begründen.
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Prospektfehler, die die Beklagte im Beratungsgespräch hätte richtig stellen müssen, sind nicht ersichtlich. Der Kläger begnügt sich sowohl in der Klageschrift als auch in der Berufungsbegründung mit der Auflistung des Prospektinhalts und nimmt aufgrund der später eingetretenen Schieflage des Fonds an, die Anlage habe nicht seinen Renditeerwartungen und der gebotenen Sicherheit gedient.
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Die Vermietungssituation und dass die Renditen aus den Mieteinnahmen generiert wurden sowie die daraus eingegangenen Risiken lagen aber nach dem Prospekt offen und wurden nicht verschleiert.
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Eine erst in 2009 angestrebte Zwangsverwertung war schwerlich im Februar 2003 für die Beklagte vorhersehbar. Dass ein Großteil der Zeichnungssummen für Weichkosten aufgewendet wurden, wird zwar behauptet, nicht aber im Einzelnen anhand des Prospekts aufgezeigt und offengelegt, wieso das für die Beklagte erkennbar gewesen sein soll. Auch die eingeschränkte Fungibilität ergibt sich aus dem Prospekt selbst.
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Soweit der Kläger rügt, das Landgericht habe ihn nicht auf die fehlende Substantiierung seines Vortrages zu Prospektfehlern aufmerksam gemacht fehlt der Hinweis, was er denn ansonsten vorgetragen hätte. Die Berufungsbegründung beschränkt sich auf eine Wiederholung und Bewertung des bereits erstinstanzlichen vorgetragenen Sachverhalts – eine weitere Substantiierung von Beratungsfehlern erfolgt nicht.
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Die Berufung hat gleichwohl Erfolg, denn die Klage ist unter dem Gesichtspunkt einer nicht objektgerechten Beratung des Klägers begründet, soweit dem Kläger vorliegend nicht offen gelegt wurde dass die Beklagte 8 – 9 % der Zeichnungssumme von 50.000 US-Dollar als Innenprovision erhalten hat, § 280 Abs.1 BGB ivm. dem Beratungsvertrag. Insoweit handelt es sich um aufklärungsbedürftige Rückvergütungen im Sinne der Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 24.08.2011 und 19.07.2011 sowie 19.03.2011 zum Aktenzeichen XI ZR 191/10. Wie in der vom Bundesgerichtshofs beschiedenen Fallkonstellation sind vorliegend im Anlageprospekt zwar verschiedene Provisionen offen ausgewiesen, jedoch nicht angegeben, dass und in welcher Höhe die Beklagte als beratende Bank diese Provisionen teilweise bezogen hat.
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Da es insoweit auf die Höhe der empfangenen Rückvergütungen nicht ankommt, erweist es sich als überflüssig, der Beklagten aufzugeben, Urkunden- und Schriftstücke betreffend die erhaltenen Rückvergütungen vorzulegen und auf diese Weise dem Antrag des Klägers nach § 421 ZPO zu entsprechen.
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Da die Beklagte insoweit ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt und die genaue Höhe angibt, ist von den vom Kläger angegebenen 8 – 9 % der Zeichnungssumme auszugehen.
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Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht angenommen, dass zwischen den Parteien nach den Grundsätzen des Bondurteils (BGH Z 123, 126, 128) ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist (vgl. dazu auch die Urteile des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. Mai 2000 XI ZR 159/99, u. a. abgedruckt in WM 2000, Seite 1441, 1442; vom 25. Juni 2002 XI ZR 218/01, u. a. abgedruckt in WM 2002, Seite 1683, 1686 vom 21. März 2006 XI ZR 63/05, u. a. abgedruckt in WM 2006, Seite 851 Rn. 10 und vom 25. September 2007 XI ZR 320/06, u. a. abgedruckt in BKR 2008, Seite 199 Rn. 12). Zum einen ist eine Bank in der Regel Anlageberaterin und nicht lediglich reine Anlagevermittlerin (vgl. BGH Z 178, Seite 149 und Beschluss vom 09.03.2011 XI ZR 191/10, u. a. abgedruckt in ZIP 2011, Seite 855, 858). Der Kläger war bereits Kunde der Beklagten. Es ist nicht nur nichts dafür ersichtlich oder dargetan, dass er etwa an die Beklagte herangetreten sei und ausdrücklich diese konkrete Anlage wünschte, sondern im Gegenteil hat sich der Mitarbeiter A der Beklagten an den Kläger gewendet und ihm diese konkrete Beteiligung empfohlen, wobei zumindest die Eckdaten dieser Beteiligung erörtert wurden. Der Kläger konnte und durfte sich darauf verlassen, dass die Beklagte hier nur Empfehlungen im Rahmen des ihr bekannten Anlegerprofils vornimmt und ihn – wenngleich durch Übersendung des Prospekts wie auch geschehen – auf die Struktur, Funktionsweise und Risiken der eingegangenen Beteiligung hinweist. Bereits diese Umstände genügen zur Annahme eines Beratungsvertrages, der die Beklagte zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, ohne dass es in diesem Zusammenhang weiteren Aufklärungsbedarf des streitigen Inhalts des Beratungsgespräches gibt.
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Der einzige problematische Punkt in dieser Beziehung ist die Erschütterung der Kausalitätsvermutung bzw. deren Widerlegung, weil sich der Kläger bereits zuvor an B-fonds und anderen Fonds beteiligt hatte. Dabei war bis zur Zwischen-
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verfügung des Senats vom 16. 7. 2012 nichts dazu vorgetragen, ob sich bei den Beteiligungsangeboten an der D GmbH & Co.KG und der E GmbH & Co. KG die Frage von Rückvergütungen stellt: Dann müssten auch hier umsatzabhängige Provisionen in Rede stehen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen wie z. B. Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen bezahlt worden sind, sodass beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wurde, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgte, sodass dieser das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann (vgl. des Beschluss des 11. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2011 XI ZR 191/10, u. a. abgedruckt in WM 2011, Seite 925 Rn. 25). Hinsichtlich der Beteiligung an der B GmbH & Co. KG stellte sich die Problematik insofern gerichtsbekannt nicht, weil nicht nur die Provision im Anlageprospekt offengelegt war, sondern die Beklagte als Empfängerin bezeichnet und die Höhe der Provisionen genannt war, die sie bezog. Dagegen ist gerichtsbekannt, dass der Anlageprospekt hinsichtlich der Beteiligung an der VIP2 GmbH & Co. KG die Beklagte nicht als Empfängerin der ausgewiesenen Vertriebsprovisionen benannte mit der Folge, dass es sich um klassische Rückvergütungen im Sinne der BGH-Rechtsprechung handelte.
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Die Frage, ob der Kläger die anderen Beteiligungsangebote in Kenntnis des Empfangs von Rückvergütungen zeichnete, womit dann vorliegend weiterer Vortrag des Klägers vonnöten wäre, warum er vorliegend bei Kenntnis des Empfangs von Provisionen seitens der Beklagten die Beteiligung nicht eingegangen wäre, war dem Senat in der Vorberatung vor Übertragung des Rechtsstreits an die Einzelrichterin und der Einzelrichterin noch nicht hinreichend geklärt.
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Ohne Erfolg rügt der Kläger insoweit, dass der Vortrag der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz verspätet und deshalb nicht zu berücksichtigen sei, denn die Beklagte hat zur Frage der Erschütterung der Kausalitätsvermutung bereits in der Klageerwiderung Stellung genommen, wobei der Tatbestand des angefochtenen
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Urteils die Beteiligung an anderen geschlossenen Fonds auflistet, für die gerichtsbekannt sich die Frage von Rückvergütungen stellt. Dem Landgericht kam es insoweit auf weiteren Vortrag der Beklagten auch nicht an, die entsprechende Hinweise nicht erhalten hat, dass der Vortrag aus der Klageerwiderung alleine nicht geeignet ist, die Kausalitätsvermutung zu erschüttern. Entsprechend den in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.05.2012 IX ZR 262/10 niedergelegten Grundsätzen, vgl. Rn. 38 ff,( zitiert nach juris) hätte hier auch dem Antrag der Beklagten auf Vernehmung des Klägers als Partei zu ihrer Behauptung stattgegeben werden müssen, dass es für die Anlageentscheidung des Klägers ohne Bedeutung gewesen wäre, wenn er gewusst hätte, dass sie einen Teil der im Prospekt ausgewiesenen Vertriebsprovisionen erhalten würde, sofern es nicht davon ausgegangen wäre, dass die Kausalitätsvermutung erschüttert ist. Nach der zitierten Entscheidung lassen sich auch relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als auch nach dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ableiten, Rn. 49 ff, 50 f. des bereits in Bezug genommenen Urteils des Bundesgerichtshofs.
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Unter diesem Gesichtspunkt kommt auch dem Umstand eine Bedeutung bei, wenn ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, sofern diese sich nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen erzielen lässt.
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Im Übrigen ist unstreitiges Vorbringen, wozu auch der Inhalt von Prospekten früher gezeichneter Beteiligungen gehört, in zweiter Instanz stets zu berücksichtigen, selbst wenn dies zu weiteren Beweiserhebungen führen würde.
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Dies vorausgeschickt bleibt festzuhalten, dass nach Feststehen der Pflichtverletzung der Beklagten, nämlich fehlender Aufklärung über Rückvergütungen grundsätzlich die Beklagte im Sinne einer Beweislastumkehr beweispflichtig dafür ist, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn sie sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Anleger den Hinweis unbeachtet gelassen hätte, wobei diese sogenannte „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler des Anlageberaters gilt, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden (vgl. Urteil des 11. Zivilsenats vom 12. Mai 2009 XI ZR 586/07, WM 2009, Seite 1274 Rn. 22; Urteil vom 22.03.2011 XI ZR 33/10, BGH Z 189, 13 Rn. 40, Beschluss vom 09.03.2011 XI ZR 191/10, u. a. abgedruckt in WM 2011, 925 Rn. 33 [BGH 09.03.2011 – XI ZR 191/10] und BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 20 [BVerfG 08.12.2011 – 1 BvR 2514/11]).
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Dabei kam es auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts – dass es vernünftigerweise nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab und nicht mehrere – nicht mehr an, weil dann der Schutzzweck der Beweislastumkehr ausgehebelt wird (vgl. BGH vom 08.05.2012 XI ZR 262/10, u. a. abgedruckt in ZIP 2012, 1335, 1342 [BGH 08.05.2012 – XI ZR 262/10]).
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Die Beklagte hat die Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens nicht erschüttern können.
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Die Beklagte hat zwar auf die Zwischenverfügung des Senats weiter dargelegt, dass auf Seite 57 des Prospekts über die vom Kläger im Jahr 2000 gezeichnete Beteiligung an den geschlossenen E-fonds mitgeteilt ist, die Fondsgesellschaft habe die F GmbH und die Bank1 mit der Organisation, Betreuung und Abwicklung des Vertriebs des Kommanditkapitals in Höhe des gesamten Investitionsvolumens beauftragt, wobei beide genannten Unternehmen für die Vermittlung von Anlegern Dritte einschalten können, die zu diesem Zweck unmittelbar in Vertragsbeziehungen mit der Fondsgesellschaft treten und einen auf das von ihnen jeweils vermittelte Kommanditkapital entfallenden Teil der Vertriebsprovision erhalten, wobei die von der Fondsgesellschaft zu zahlende Vertriebsprovision mitgeteilt wurde – auch Seite 76 des Prospekts lasse sich entnehmen, dass die Bank1 als Vermittlerin tätig werde und die im Prospekt auch der Höhe nach konkret und zutreffend angegebenen Vertriebsprovisionen erhalte.
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In einer parallel gelagerten Sache habe der Kläger auf Befragen erklärt, davon ausgegangen zu sein, dass die Beklagte aus dem Agio Provisionen erhalten habe – auf dieser Grundlage habe in dem vorgenannten Rechtsstreit 9 U 136/11, Oberlandesgericht Frankfurt der 9. Zivilsenat durch einstimmigen Beschluss vom 30.07.2012 darauf hingewiesen, die Kausalität sei bereits dadurch widerlegt (vgl. die Kopie dieses Beschlusses in der Anlage zum Schriftsatz vom 14. August 2012, Blatt 392 ff d. A.).
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Die Beklagte verweist erneut darauf, dass der Kläger die streitgegenständliche Beteiligung insbesondere aufgrund der steuerfreien Ausschüttungen gezeichnet habe , obwohl er ebenfalls aus vorangegangenen Zeichnungen, wie dem E oder dem B Fonds bereits wusste, dass die Beklagte hierfür eine Vertriebsprovision erhalte.
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Insoweit hat der Kläger aber nicht nur schriftsätzlich darauf verwiesen, dass er die im Rechtsstreit OLG Frankfurt am Main 9 U 136/11 gezeichnete Beteiligung auf
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Empfehlung der Bank2 gezeichnet habe, die gerade nicht im Prospekt genannt worden sei, wobei er am Rande noch ausgeführt hat, der Hinweisbeschluss des 9. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main sei deshalb fehlerhaft, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Höhe der empfangenen Rückvergütung explicit mitgeteilt werden müsse.
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Aus dem vorangegangenen Anlageverhalten des Klägers kann sich vorliegend allerdings kein relevantes Indiz für die fehlende Kausalität ableiten lassen, weil nicht feststeht, dass er durch die ihm übersandten Prospekte Kenntnis des Empfangs von Provisionen oder Rückvergütungen der beratenden Bank erlangt hat.
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Die Beklagte hat in keinem Einzelfall geltend gemacht, dass im Beratungsgespräch selbst darauf hingewiesen wurde, dass die Beklagte Provisionen bzw. Rückvergütungen generiere.
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Der Kläger hat hier bei seiner informatorischen Anhörung ausgeführt, seine Lebenssituation in der damaligen Zeit – bedingt durch den Aufbau seiner Praxis und ein Familienleben mit kleinen Kindern – habe es überhaupt nicht zugelassen, die ihm übersandten umfangreichen Prospekte im Einzelnen anzuschauen, sondern er habe sie lediglich quergelesen und im Übrigen darauf vertraut, dass der Mitarbeiter der Beklagten ihm eine passende Anlage empfehle und alles Wesentliche am Telefon gesagt werde.
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Soweit er andere Beteiligung an geschlossenen Fonds gezeichnet habe, sei ihm weder gesagt worden, dass die Bank über ein eventuelles Agio hinaus weitere Provisionen generiere noch habe er das in den Prospekten zur Kenntnis genommen.
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Erst nach dem er sich gezwungenermaßen im Rahmen von Rechtsstreiten bzw. im unmittelbaren Vorfeld dieser Prozesse mit der Problematik habe befassen müssen, habe er derartige Kenntnisse erlangt.
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Vorliegend lässt sich weder feststellen, dass der Kläger entgegen seiner Aussage bei der informatorischen Anhörung die Prospekte zu anderen Beteiligungen dergestalt durchgelesen hat, dass er Kenntnis von den dortigen Provisionen – sofern deren Bezug durch die beratende Bank selbst sowie die Höhe korrekt ausgewiesen war – zur Kenntnis genommen hat noch das er in Kenntnis des Empfangs von Rückvergütungen der beratenden Bank an der Kapitalanlage festgehalten hätte und nicht unverzüglich die Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt, zumal er mit der Beklagten im Hinblick auf vergleichbare Kapitalanlagen ebenfalls Rechtsstreite führt, in denen er die Rückabwicklung verlangt.
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Dass er davon ausging, die beklagte Bank erhalte vorliegend – wie auch in manchen der vergleichbaren vorher gezeichneten Kapitalanlagen – das Agio, das mit
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5 % in der Beitrittserklärung Anlage K 2 ausgewiesen ist, vermag die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht zu erschüttern, weil die Beklagte hier insgesamt 8 – 9 % an Provisionen erhalten hat und nach der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung ein Anleger nicht nur über das Ob eines Empfangs von Rückvergütungen aufzuklären ist, sondern auch über die konkrete Höhe.
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Die Beklagte kann dem Kläger insoweit auch nicht entgegenhalten, dass er hinsichtlich der früher eingegangenen Beteiligungen – soweit eine korrekte Prospektaufklärung erfolgt ist – dies bei sorgfältigem Studium des Prospekts dem Prospekt hätte entnehmen können. Unter Umständen könnte dies einem Rückabwicklungsbegehren des Klägers
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bezüglich einer eingegangenen Beteiligung mit der einer derartigen korrekten Prospektaufklärung entgegen gehalten werden, aber hier nicht schlicht unterstellt werden, die Möglichkeit früherer Kenntnisnahme genüge zur Erschütterung der Kausalitätsvermutung. Um die Kausalitätsvermutung zu erschüttern bzw. zu widerlegen und die Beweislastumkehr dahin auszuhebeln, dass den Kläger wieder im vollem Umfang die Darlegungs- und Beweislast für die Kausalität trifft, muss die Kenntnis des Klägers feststehen.
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Der Kläger hat auch ausgeführt, warum ihn zwar ein Empfang des Agios durch die Beklagte nicht von der Zeichnung der Beteiligung abhielt, sehr wohl aber eine noch weitaus höhere Provision. Er hat dazu erklärt, dass er diese 5 % schon recht üppig finde, vor allem in Hinblick auf eine telefonische Beratung von wenigen Minuten, damit für ihn aber auch „die Decke“ erreicht gewesen sei – er finde es unredlich, dass die Beklagte hier hintenherum eine zusätzliche Provision bekomme und das lasse ihn schon an der Neutralität der Bank und dieser Anlageempfehlung zweifeln.
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Der Kläger ist auch zum Motiv, sich am Tipp … zu beteiligen, befragt worden,
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nachdem die Beklagte geltend gemacht hat, es sei um die Vermittlung einer steueroptimierten Anlage gegangen.
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Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen (vgl. BGH Beschluss vom 9. April 2009 III ZR 89/08, Juris Rn. 8). Wenn allerdings die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen ist, kann das den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückvergütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (vgl. Ellenberger/Schäfer/Claudt/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier – und Derivategeschäft, 4. Auflage Rn. 1074 und BGH vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, u. a. abgedruckt in ZIP 2012, Seite 1335, 1342 Rn. 53).
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Der Kläger hat dazu erklärt, er sei nicht auf der Jagd nach Steuervorteilen gewesen, sondern es sei die Beklagte gewesen, die ihm das so angeboten bzw. angedient hätte. Wenn er von den überschießenden 3 – 4 % der Provisionen gewusst hätte, hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet, sondern z. B. eine Immobilie erworben, für die er in Form von Abschreibungen dann auch Steuervorteile erzielt
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hätte, wenn er sie vermietet hätte. Im Übrigen habe er sich großartige Gedanken über Steuervorteile auch gar nicht gemacht – dies sei ihm so empfohlen worden, weil es gut für ihn sei und dann habe er das eben so gemacht.
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Insoweit steht keinesfalls fest, dass es dem Kläger bei Zeichnung der Beteiligung um die hierbei zu erzielende Steuerersparnis gegangen ist.
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Da die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten feststeht, wird ihr Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.
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Verjährung ist nicht eingetreten. Die Beklagte kann sich vorliegend nicht darauf berufen, dass die Verjährung bereits mit Übergabe des Prospekts zu laufen begann, denn es steht nicht fest, dass der Kläger mit Aushändigung des Prospekts Kenntnis genommen hat, dass überhaupt Vertriebsprovisionen anfielen, einmal
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ganz davon abgesehen, dass der Prospekt gerade nicht darstellt, ob und in
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welcher Höhe Provisionen an die Beklagte fließen. Weiteres hat die Beklagte dazu nicht vorgetragen.
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Die Schadenshöhe ist unstreitig und errechnet sich aus der Anlagesumme abzüglich Ausschüttung zuzüglich der nicht auf die Verfahrensgebühr anrechenbaren und damit nicht erstattungsfähigen Anwaltskosten gemäß RVG in Höhe einer 2,5 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG. Der Ansatz einer 2,5 Geschäftsgebühr ist nicht zu beanstanden.
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Das Feststellungsinteresse für die Anträge zu 2) ist gegeben, nachdem der Kläger entsprechende zu erwartende Nachteile darlegte, nämlich dass die erfolgten Ausschüttungen an den Kläger nicht voll umfänglich aus tatsächlichen Gewinnen erfolgt sind, sodass die Gefahr besteht, dass der Kläger zukünftig auf Rückzahlung des entsprechenden ausgeschütteten Betrages in Anspruch genommen wird. Da der Antrag insgesamt so zu verstehen ist, dass der Kläger so gestellt werden will, wie er ohne die Zeichnung der streitgegenständlichen Anlage stünde, ist der Antrag auch nicht zu weitgehend und deshalb unbestimmt.
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Er ist aus den bereits dargestellten Gründen auch begründet.
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Entgangenen Gewinn im Sinne eines als Zinssatz von der Beteiligungssumme ausgedrückten Betrages kann der Kläger allerdings nicht verlangen – insoweit ist die Klage unbegründet und die Berufung zurückzuweisen.
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Dieser Anspruch des Klägers wird ohne weitere Ausführung zu einem alternativen Anlageverhalten allein auf eine allgemeine Ertragserwartung gestützt. Allerdings kann nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge nicht erwartet werden, dass sich ein angelegter Geldbetrag zumindest mit 4 % verzinst hätte (vgl. BGH-Urteil vom 24. April 2012, XI ZR 360/11, WM 2012, Seite 1118). Dass der Kläger etwa sein Geld in eine zu vermietende Immobilie angelegt hätte, ist nur höchst beispielhaft von ihm bei seiner informatorischen Anhörung angegeben worden. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass mit einer Geldanlage überhaupt ein Gewinn realisiert wird.
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Weiter war der Annahmeverzug der Beklagten aufgrund des Angebots des Klägers auf Übertragung der Fondsbeteiligung auszusprechen. Besteht die Kapitalanlage – wie hier – in der Rechtsposition als Treuhandkommanditist, genügt es, wenn der Geschädigte im Rahmen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Beteiligung bzw. dem Treuhandvertrag anbietet, weil das Gegenrecht des Schädigers sich nur auf die Rechtsposition beziehen kann, die der Geschädigte aufgrund der Zeichnung – der mittelbaren oder unmittelbaren Fondsbeteiligung -erworben hat. Dies gilt auch, sofern die Übertragung der Fondsanteile von der Zustimmung Dritter abhängig ist – etwaige gesellschaftsrechtliche Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsbeteiligung des Klägers auf die Beklagten stehen einer anzuordnenden Zug um Zug-Leistung nicht entgegen, weil diese Schwierigkeiten in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten und nicht in denjenigen des geschädigten Anlegers fallen (vgl. Beschluss des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2012, XI ZR 280/11, zitiert nach Juris, Rn. 3 mit weiteren Nachweisen und Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.07.2012, XI ZR 272/10, u. a. abgedruckt in ZIP 2012, Seite 1598, 1599 Rn. 11 mit weiteren Nachweisen).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Senat kann an seiner bisherigen Rechtsprechung, entgangenen Gewinn als eine Schadensposition bei der Streitwertzumessung und folglich auch bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen, nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.05.2012, XI ZR 423/10 nicht mehr festhalten. Vielmehr ist entsprechend der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs diese Schadensposition als Nebenforderung im Sinne des § 4 ZPO zu bewerten. Die diesbezügliche Klageabweisung bzw. Zurückweisung der Berufung führt deshalb nicht zu einer Kostenquotelung.
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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO in Verbindung mit § 711 ZPO.
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Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.