OLG Frankfurt am Main, 30.08.2012 – 2 U 178/12

OLG Frankfurt am Main, 30.08.2012 – 2 U 178/12
Tenor:

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom, Az.: 2- 2 O 44/12, durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, da die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, § 522 Abs. 2 ZPO.

2. Dem Beklagten wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen gegeben, auch dazu, ob das Rechtsmittel aufgrund der Bedenken des Senats aus Kostengründen zurückgenommen werden soll.
Gründe
1

Die Parteien streiten um Schadenersatz wegen der Vereinnahmung des Rückkaufswerts einer Lebensversicherung des Klägers.
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Der Beklagte war seit 2005 alleiniger Vorstand der seit 2011 in Insolvenz befindlichen A … AG. Das vom Gegenstand des Unternehmens, wie er im Handelsregister eingetragen ist, abweichende Geschäftskonzept der späteren Insolvenzschuldnerin bestand darin, Versicherungsnehmern von Lebensversicherungen anzubieten, gegen Abtretung sämtlicher Rechte aus der Versicherung dem Versicherungsnehmer einen Prozentsatz des Rückkaufswertes sofort und im Übrigen monatliche Raten in festgelegter Höhe entsprechend einem Auszahlungsplan bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zuzüglich einer Abschlusszahlung zu zahlen.
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Der Kläger ist Mechaniker. Er verfügte über eine Lebensversicherung bei der B Lebensversicherungs AG. Auf Betreiben eines Vermittlers namens V unterzeichnete der Kläger am 14.8.2008 ein als Vollmacht tituliertes vorformuliertes Schriftstück zur Prüfung seines Lebensversicherungsvertrages bei der B Lebensversicherungs AG. Die unwiderrufliche Vollmacht enthielt eine Abtretung sämtlicher Rechte und Ansprüche aus dem Versicherungsvertragsverhältnis. Die A … AG ließ sich aufgrund der Abtretung den Rückkaufswert der Lebensversicherung von 19.177,55 € am 1.10.2008 auszahlen.
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Ebenfalls am 14.8.2008 unterzeichnete der Kläger einen mit „Kaufvertrag“ überschriebenen Vordruck mit dem er ein Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages über die genannte Lebensversicherung zu einem nicht feststellbaren Preis abgab. Der Kaufpreis sollte sich nach den auf der Rückseite des Formulars ausgedruckten „Bedingungen für den Abschluss eines Kaufvertrages über einen Lebensversicherungs- oder Bausparvertrag“ im Grundsatz nach dem aktuellen Rückkaufswert zum erstmöglichen Kündigungstermin errechnen und in 120 monatlichen Auszahlungen zuzüglich einer Schlusszahlung fällig sein. Mit Schreiben vom 10.10.2008 erklärte die A … AG, das Angebot anzunehmen. Sie fügte einen Auszahlungsplan bei, wonach der Kläger aus dem Guthaben von 19.177,55 € sofort einen Betrag von 4.794,39 € erhalten sollte – was auch geschah – sowie aus dem Restbetrag von 14.383,16 € monatliche Raten von 194,17 € bis einschließlich Oktober 2018 zuzüglich 5.465,60 €. Im Zuge der zehnjährigen Laufzeit sollte sich die eingelegte Summe von 14.383,16 € nach dem Auszahlungsplan verdoppeln, was einer Verzinsung von 10 % ohne Zinseszins entspricht. Dem Kläger wurde ein „Zertifikat“ für den „Erwerb des gemäß Kaufvertrag erworbenen Vertrages (Police)“ in Höhe von „bis zu 28.766,32 €“ übersandt. Die A … AG stellte im September 2010 die Zahlung der zugesagten Raten ein. Dem Kläger wurde 2011 eine „vorläufige Endabrechnung“ mit einem Auszahlungsbetrag von 11.685,35 € übersandt. Den Fehlbetrag zwischen ausgezahltem Rückkaufswert und geleisteten Zahlungen von 10.11,42 € meldete der Kläger zur Insolvenztabelle an.
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Der Kläger nimmt den Beklagten in die Haftung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG wegen eines ungenehmigten Einlagegeschäfts. Ob ein Einlagengeschäft vorliege sei nach § 133 BGB zu beurteilen. Der A … AG sei es ausschließlich um die Realisierung des Rückkaufswertes gegangen. Es handle sich um einen typischen Fall der „anderen unbedingt rückzahlbaren Gelder des Publikums“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Spätestens seit Mitte 2010 erachte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ausweislich der Mitteilung vom 26.8.2010 über die Untersagung des unerlaubten Betreibens des Einlagengeschäfts diese Art der Vertragsgestaltung als gegen das KWG verstoßend. Der Beklagte habe nach den Maßstäben der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21.3.2005, Aktenzeichen II ZR 149/03, schuldhaft gehandelt.
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Der Beklagte trägt vor, er habe kein Geld bar oder als Buchgeld angenommen, deshalb handle es sich nicht um ein Einlagengeschäft. Die A … AG habe vielmehr eine Versicherungspolice gekauft mit einem gestundeten Kaufpreis. Sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Lebensversicherung zu kündigen und den Rückkaufswert zu realisieren. Eine Hinterlegungs- oder Treuhandvereinbarung sei nicht getroffen worden. Nach Ziffer 2.10 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der A … AG sei diese auch zur vorzeitigen Beendigung berechtigt gewesen. Auch ausweislich des Zertifikats habe der Käufer sich nicht auf eine unbedingte Zahlung verlassen können. Die Niederlassung der … GmbH, die der Beklagte geleitet habe, sei von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht geprüft worden. Der Ankauf von Lebensversicherungen sei nicht beanstandet worden.
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Der Beklagte, der sich vorher fachkundigen Rat eingeholt habe, könne jedenfalls nicht persönlich haftbar gemacht werden. Er habe den Aufsichtsratsvorsitzenden der A … AG, Rechtsanwalt RA1, die Kaufvertragsformulare und die Geschäftsbedingungen prüfen lassen. Dieser habe keinen Anhaltspunkt für ein genehmigungspflichtiges Einlagengeschäft gesehen. Auch der vom Beklagten vorsorglich konsultierte Vorstand der auf demselben Gebiet tätigen X AG habe dem Beklagten erläutert, dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sich nicht für den Ankauf von Lebensversicherungen interessiere. Der Beklagte habe auch versucht, von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht direkt eine Auskunft zu erlangen. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht habe den Ankauf von Lebensversicherungen nicht als genehmigungspflichtiges Einlagengeschäft beurteilt. Der Beklagte verweist auf den Hinweis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zum Kauf „gebrauchter Lebensversicherungen“ vom 21.9.2009, wonach die Aufkäufer von Versicherungspolicen nicht der Solvenzüberwachung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegen.
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Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit in der angefochtenen Entscheidung vom 25.6.2012 den Beklagten zur Zahlung von 10.11,42 € nebst Vorenthaltungszinsen in Höhe von 4,5 % seit dem 1.10.2008 bis zum 21.10.2011 und von 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22.10.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte gegen den Insolvenzverwalter der A … AG aus dem Kaufvertrag über die Lebensversicherung B, VS-Nr. … vom 14.8.2008 verurteilt.
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Es hat ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gegen den Beklagten zu. Das vorliegend ausgeübte Geschäft habe als Bankgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2. Alt. KWG als Einlagengeschäft der Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedurft. Kaufpreisstundung bei Ankauf von gebrauchten Lebensversicherungen begründe eine Einlage nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Frankfurt. Die A … AG habe unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums angenommen, weil das Vertragsmodell nicht darauf abziele, ihr die Lebensversicherungen zu übertragen, sondern durch Kündigung den Rückkaufswert zu erlangen, aber nur zum Teil an den Kunden auszuzahlen.
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Der Beklagte hafte als Vorstand und unmittelbarer Normadressat persönlich nach § 823 Abs. 2 i. V. m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Der Beklagte habe fahrlässig gehandelt und die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen. Er habe sich als professionell auf dem Kapitalanlagemarkt Tätiger über die gesetzlichen Entwicklungen, insbesondere die Erweiterung der Definition des Einlagengeschäfts informieren müssen. Die Behauptung, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht habe bei einer Prüfung der Y … GmbH den Ankauf von Lebensversicherungen nicht beanstandet, enthalte keine substantiierte Darlegung der näheren Umstände. Die vorgelegte Pressemitteilung warne lediglich vor derartigen Angeboten, äußere sich jedoch nicht zur kreditwesenrechtlichen Zulässigkeit. Eine Prüfung der Geschäftsbedingungen durch den Aufsichtsratsvorsitzenden und die Einholung eines Rechtsrats bei einem Mitwettbewerber entbinde nicht davon, den eingeholten Rat unvoreingenommen zu prüfen.
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Hätte der Beklagte § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG beachtet und beim Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen eine Erlaubnis beantragt, so hätte ihm diese gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KWG mangels ausreichendem Anfangskapital versagt werden müssen.
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Der Verstoß gegen § 32 KWG sei auch schadensursächlich, da der Kläger auf diese Weise den angelegten Betrag nicht bei einem Kreditinstitut angelegt habe, dass die Voraussetzungen der jederzeitigen Auszahlungsbereitschaft nach § 11 Abs. 1 KWG erfülle.
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Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil vom 25.6.2012 wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO Bezug genommen.
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Der Beklagte hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, die er damit begründet, das Landgericht habe Grundsätze, die das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main für nicht vergleichbare Verhältnisse aufgestellt habe, in generalisierender Form übernommen und die die zwingenden zivilrechtlichen Anforderungen an ein Kaufgeschäft allgemeinen wirtschaftlichen Betrachtungen untergeordnet. Der Beklagte habe seinerzeit auch nicht klüger sein können als die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht.
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Diese habe am 21.9.2009 nicht darauf hingewiesen, dass es sich um unerlaubte Einlagengeschäfte handle. Diesen Standpunkt habe die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht erst Mitte 2010 eingenommen.
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Der Beklagte trägt in Abweichung zur ersten Instanz vor, bei der Prüfung der … GmbH am 5.8.2009 sei die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auch in den Geschäftsräumen der A … AG gewesen und habe sich u. a. die passwortgeschützte Internetseite der A-Vertriebspartner angesehen zur Prüfung, welche „Angebote von der A … AG angeboten“ worden seien. Der Ankauf der Lebensversicherungen sei aber nicht beanstandet worden. Dies zeige, dass die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht seinerzeit den Ankauf von Lebensversicherungen nicht als Einlagengeschäft im Sinne des KWG qualifiziert habe.
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Ein Schaden sei auch nicht unbedingt eingetreten, da die A … AG laut Rundschreiben vom 16.3.2011 aus einem außergewöhnlichen Handelsgeschäft einen hohen Betrag erlösen werde, der zur Befriedigung aller Gläubiger führen werde. Hiervon gehe auch die Insolvenzverwalterin aus.
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Das Berufungsgericht ist einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und das Urteil des Landgerichts zutreffend ist. Der Senat folgt den landgerichtlichen Ausführungen hierzu in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils uneingeschränkt.
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In Übereinstimmung mit dem landgerichtlichen Urteil geht der Senat davon aus, dass ein verbotenes Einlagengeschäft nach §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 1, 32 KWG vorlag und damit eine unerlaubte Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB. Die A … AG war kein zugelassenes Kreditinstitut. Kreditinstitute sind nach der gesetzlichen Definition Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Zu den Bankgeschäften zählt nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 1 KWG die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft). Unstreitig verfügte die von dem Beklagten vertretene A … AG zu keinem Zeitpunkt über eine Erlaubnis zur Führung von Einlagegeschäften nach § 32 Abs. 1 Kreditwesengesetz.
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Die Ausführungen des Beklagten, es habe sich um einen Rechtskauf nach § 453 BGB gehandelt, auf den die Vorschriften des KWG nicht anwendbar seien, weil es der A … AG freigestanden habe den Rückkaufwert zu realisieren, überzeugt nicht. Die A … AG war an der Lebensversicherung des Klägers nicht interessiert. Ihr kam es ausschließlich darauf an, den Rückkaufswert zu erlangen. Hierauf basierte das gesamte Geschäftsmodell. Dies ergibt sich ohne jeden Zweifel bereits aus dem von der A … AG erstellten Auszahlungsplan, nachdem aufgrund der erlangten Abtretung bereits am 1.10.2008 der Rückkaufswert von 19.177,55 € an die A … AG ausgezahlt worden war, also bevor diese den Vertrag überhaupt angenommen hatte. Zum Zeitpunkt der Annahme, mithin des Vertragsschlusses, existierte der Versicherungsvertrag nach Kündigung und Auszahlung nicht mehr. Die A … AG hatte noch ohne rechtlichen Grund, einen dem Kläger zustehenden Geldbetrag erlangt, der ohne den Vertragsschluss nach § 812 BGB hätte ausgekehrt werden müssen. Der Vertrag der Parteien diente dazu, der A … AG das Recht zum Behalten des eingezogenen Geldes zu verschaffen gegen die Verpflichtung zur Auskehr von Kapital und Zinsen zu festgelegten Zeitpunkten. Dies ist zweifelsfrei ein regelmäßig betriebenes Einlagengeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Ziffer 1 KWG mit dem Ziel der Ansammlung und Bereitstellung von flüssigem Kapital zur Durchführung eigener Geschäfte, des sogenannten Aktivgeschäfts.
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Der 6. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs hat bereits mit Beschluss vom 19.8.2010 (ZIP 2011, 170 [BVerfG 20.12.2010 – 1 BvR 2323/07]) in einem ähnlich gelagerten Fall des Aufkaufs von Lebensversicherungen zum Zweck der Realisierung des Rückkaufswertes einer Lebensversicherung bei angeblicher Rückzahlung in Raten die Untersagungsverfügung bestätigt und entschieden, dass “fremde Gelder” entgegengenommen würden und damit den Tatbestand des Einlagengeschäfts i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG erfüllt sei.
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Der Beklagte hat nach eigenem Vorbringen auch schuldhaft gehandelt und zwar zumindest fahrlässig. Er wusste als Verantwortlicher der A … AG, dass diese Art von Geschäften, bei denen ein Einlagengeschäft auf der Hand lag, möglicherweise einer Erlaubnis nach KWG bedurfte, denn er hat nach eigenem Bekunden ausdrücklich Erkundigungen hierüber bei einem Unternehmen mit gleichartigem Geschäftsmodell eingezogen. Unstreitig hat er um die notwendige Erlaubnis aber niemals bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nachgesucht oder eine verbindliche Auskunft der Bundesanstalt eingeholt, die ihn gemäß § 4 KWG allein vom Verdacht des verbotenen Einlagegeschäfts hätte befreien können. Der im Aufsichtsrat der A … AG tätige Rechtsanwalt war nach dem Schriftsatz vom 6.5.2011 mit der Überprüfung der Kaufvertragsformulare und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen befasst und nicht explizit mit der Prüfung der Zulässigkeit nach dem Kreditwesengesetz. Dass der betreffende Rechtsanwalt die Problematik nicht erkannt und darauf hingewiesen hat, entlastet den Beklagten nicht, der sich des Problems ausweislich seiner Erkundigungen bei der X AG durchaus bewusst war. Die Auskunft des Mitwettbewerbers ist nicht relevant, da sie lediglich Mutmaßungen darüber enthielt, ob derartige Geschäfte bereits in das Visier der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht geraten waren.
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Der Hinweis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zum Kauf „gebrauchter Lebensversicherung“ enthält keinerlei Hinweis darauf, dass die Bundesanstalt diese Art von Geschäften als erlaubnisfrei ansah, sondern lediglich eine Warnung der Öffentlichkeit vor Unternehmen wie der A … AG, weil diese nicht der Solvenzaufsicht der Bundesanstalt unterlägen. Hierauf hat das Landgericht bereits hingewiesen. Der Vortrag des Beklagten, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hätte quasi geduldet, dass die A … AG ihren verbotenen Einlagegeschäften nachging, entbehrt der Substanz. Während er im ersten Rechtszug vorgetragen hatte, dass die Bundesanstalt eine andere Gesellschaft geprüft habe, trägt er im zweiten Rechtszug nunmehr vor, die vom Beklagten vertretene A … AG sei in nicht greifbarer Form in die Prüfung einbezogen gewesen. Abgesehen davon, dass dieser neue Vortrag zu einem bereits im ersten Rechtszug im Schriftsatz vom 8.5.2012 explizit bestrittenen Sachverhalt im zweiten Rechtszug nicht zugelassen werden dürfte nach § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO, lässt er ohnehin nicht den Schluss zu, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht habe die vorliegende Fallgestaltung unter dem Gesichtspunkt eines verbotenen Einlagengeschäfts auch nur inzidenter geprüft.
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Der Schaden des Klägers ist spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten, da der Kläger damit auf die Feststellung seines Rückzahlungsanspruchs zur Insolvenztabelle und die eventuelle Auskehr einer Quote beschränkt wurde. Der Möglichkeit einer wenigstens quotenmäßigen Befriedigung trägt der Klageantrag mit der Zug-um-Zug-Formulierung bereits Rechnung, so dass es auf den nicht prüfbaren Inhalt des nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verfassten Schreibens vom 16.3.2011 nicht ankommt.
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Dem Verfahren kommt keine über den Streit der Parteien hinausgehende rechtliche Bedeutung zu. Hierüber ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfortbildung oder als Maßstab der Rechtsvereinheitlichung nicht erforderlich.
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Bei dieser Sachlage ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten, weil sie die Entscheidung lediglich verzögern würde.
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Zur Vermeidung weiterer Kosten wird die Rücknahme der Berufung angeraten. Etwaigem neuen Vortrag setzen §§ 529 Abs. 1 Ziffer 2, 531 Abs. 2 ZPO enge Grenzen. Ein zurückweisender Beschluss wäre nicht anfechtbar, da die nach § 26 Ziffer 8 EGZPO erforderliche Beschwer von über 20.000,- € nicht erreicht wird, würde jedoch nach KV 1220 GKG die vierfachen Gerichtsgebühren nach sich ziehen, wogegen im Falle einer Berufungsrücknahme lediglich zwei Gerichtsgebühren nach KV 1222 anfallen würden.