OLG Frankfurt am Main, 30.10.2012 – 14 U 141/11

OLG Frankfurt am Main, 30.10.2012 – 14 U 141/11
Tenor:

Das Urteil des Landgerichts Fulda vom 29.06.2011 wird teilweise abgeändert.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 3.000.000,– Euro (in Worten: drei Millionen Euro) nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin aus beiden Rechtszügen tragen die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1) zu 1/3. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) aus beiden Rechtszügen trägt diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) aus beiden Rechtszügen werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zu 2) und 3) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus der beabsichtigten Zusammenarbeit bei Erwerb und wirtschaftlicher Verwertung des Vermögens der insolventen A GmbH.
2

Die Klägerin ist nach ihrer Behauptung eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Dubai (LLC). Sie befasst sich mit dem Kauf und Verkauf von Immobilien sowie Immobilienmaklergeschäften. Geschäftsführer der Klägerin ist G (vgl. Übersetzung der Handelslizenz, Bd. I Bl. 179 d.A.).
3

Die Beklagte zu 1) befasst sich mit der Herstellung von Kerzen und Wachswaren aller Art. Ihr Gesellschafter ist die B AG (in Folge: B).
4

2008 machte die B G auf die in Insolvenz gefallenen A GmbH als mögliches Investitionsobjekt aufmerksam. Nach Vorgesprächen zwischen G und der B wurde am 08.04.2008 die C GmbH – eine Vorratsgesellschaft – gegründet.
5

Mit notariellem Kaufvertrag des Notars Dr. N1 aus Stadt1 vom 28.04.2008 (Band I Bl. 12 ff. der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda) erwarb die B die C GmbH, die in A GmbH (= die Beklagte zu 1) umbenannt wurde; auch wurde der Sitz nach Stadt2 verlegt. Geschäftsführer wurden die Beklagten zu 2) und 3) (Band I Bl. 18 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda: HRB 5448 Amtsgericht Fulda).
6

Sodann erwarb die Beklagte zu 1) mit notariellem Kaufvertrag des Notars Dr. N2 aus Stadt3 vom 01.05.2008 Betriebsgrundstücke und Betriebsvermögen der insolventen A GmbH zum Kaufpreis von 4,3 Mio. EUR (vgl. Band I Bl. 3 d.A.).
7

Ebenfalls am 01.05.2008 gab die Klägerin, vertreten durch G, folgende „Patronatserklärung“ ab, in der es heißt:
8

„…die C GmbH (demnächst „A GmbH“) … hat mit Vertrag vom 1. Mai 2008 … Betriebsgrundstücke und –vermögen von der A GmbH gekauft.
9

Die D … LLC verpflichtet sich gegenüber der C GmbH dafür sorgen, dass die C GmbH finanziell in der Lage ist, ihren Kaufpreiszahlungsverpflichtungen aus dem Kaufvertrag vom 1. Mai 2008 zu erfüllen. Hierzu verpflichtet sich die D … LLC gegenüber der C GmbH verbindlich, ihr die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung zu stellen.
10

Diese Erklärung unterliegt deutschem Recht. Ausschließlicher Gerichtsstand ist Kassel. …“
11

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Patronatserklärung (Bd. I Bl. 11 d.A.) Bezug genommen.
12

In der Folgezeit überwies die Klägerin an die Beklagte zu 1) insgesamt 12,7 Millionen Euro. Streitgegenständlich im vorliegenden Fall sind allerdings nur zwei Zahlungen. So zahlte die Klägerin am 29.04.2008 auf das Insolvenzanderkonto der Insolvenzverwalterin der A GmbH einen Betrag von einer Million Euro (vgl. Band I Bl. 23 der Beiakte 2 O 68/09 LG). Weiter zahlte die Klägerin an die Beklagte zu 1) am 19.05.2008 einen Betrag von zwei Millionen Euro (vgl. Band I Bl. 30 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda). Wegen weiterer – nicht streitgegenständlicher – Zahlungen (im Zeitraum vom 19.05.2008 bis 10.11.2008) wird auf Bl. 5 f. der Klageschrift (= Bd. I Bl. 5 f. d.A.) Bezug genommen.
13

Nach weiteren Gesprächen über die Zusammenarbeit zwischen G und den Beklagten zu 2) und 3) übersandte Rechtsanwalt … – der damalige rechtliche Berater des G – per E-Mail am 17.07.2008 an die Beklagten zu 2) und 3) den Entwurf eines Gesellschaftsvertrages für einen Fonds auf den …-Inseln. In dessen Überschrift heißt es “Limited Partnership Agreement of B I L.P. (a …. Islands Exempted Limited Partnership)”. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bd. I Bl. 94 bis 102 d.A. Bezug genommen.
14

Nachdem die Parteien sich zwischenzeitlich überworfen hatten, forderte G von der B die Herausgabe der Gesellschaftsanteile an der Beklagten zu 1). Dies wurde verweigert.
15

Die Klägerin erklärte daraufhin mit Schreiben vom 23.12.2008 (Bd. I Bl. 12 bis 17 d.A.) und vom 12.01.2009 (Bd. I Bl. 14 bis 15 d.A.) die Kündigung von Darlehen über 13,2 Millionen Euro. Die Beklagte ließ mit Schreiben vom 16.01.2009 (Bd. I Bl. 17 bis 18 d.A.) den Zahlungsanspruch zurückweisen.
16

Mit Schreiben vom 20.04.2010 (Bd. I Bl. 107 d.A.) sprach die B gegenüber der Klägerin die Kündigung der Vorgesellschaft des Fonds aus (vgl. Band I Bl. 80 d.A.).
17

Im Jahresabschluss der Beklagten zu 1) zum 31.12.2008 heißt es, dass der Beklagten zu 1) Darlehensmittel von 12,7 Millionen Euro durch eine in Gründung befindliche Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellt worden seien und dieser Fonds zum 20.08.2009 mit der Beklagten zu 1) einen Darlehensvertrag mit einem Rangrücktritt über sechs Millionen Euro abgeschlossen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Jahresabschluss der A GmbH zum 31.12.2008 – Lagebericht des Geschäftsjahres 2008 – (Bd. I Bl. 20 bis 36 d.A.), insbesondere Ziffern 3.2.1, 3.2.4, 4 und 5.2 Bezug genommen.
18

2009 erhob G gegen die B Klage auf Herausgabe der Geschäftsanteile der Beklagten zu 1) mit der Behauptung, es habe eine Treuhandabrede bestanden; die B habe die zu erwerbenden Gesellschaftsanteile der Beklagten zu 1) nur treuhänderisch halten sollen. Mit Urteil des Landgerichts Fulda vom 17.12.2009 (2 0 68/09), das rechtskräftig ist, wurde die Klage mangels ausreichender Darlegung der behaupteten Treuhandabrede abgewiesen. Eine eingelegte Berufung wurde nach Hinweisbeschluss des Senats gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.
19

Die Klägerin hat behauptet, noch vor Gründung der Vorgesellschaft Anfang April 2008 sei zwischen ihr und der B vereinbart worden, dass die B in eigenem Namen, aber für fremde Rechnung die Vorratsgesellschaft erwerben solle. Die B habe die Gesellschaftsanteile an der Beklagten zu 1) treuhänderisch für G als wirtschaftlichen Eigentümer der Klägerin halten sollen. Auf dessen Verlangen hin habe die B die Gesellschaftsanteile der Beklagten zu 1) an den Geschäftsführer der Klägerin oder einen von diesem benannten Dritten übertragen sollen. Zu keinem Zeitpunkt sei vereinbart worden, einen Fonds zu gründen, dem die Klägerin als Erstinvestor Kapital zur Verfügung habe stellen sollen.
20

Zwar sei Gegenstand der Mitte 2008 geführten Gespräche mit den Beklagten zu 2) und 3) auch der grobe Entwurf eines Gesellschaftsvertrages für einen Fonds gewesen, wie ihn am 17.07.2008 Rechtsanwalt … versandt habe. Eine Einigung über eine Gründung sei aber nicht zustande gekommen. Der nunmehr nach der Behauptung der Beklagten gegründete Fonds X (… – vom 18.08.2009, Band I Bl. 106 d.A.) habe weder in der Rechtsform noch namenstechnisch etwas mit dem damaligen Entwurf gemein.
21

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, aus der Patronatserklärung gehe hervor, dass die Finanzmittel ausschließlich der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt worden seien. Dies bedeute eine Darlehensgewährung an die Beklagte zu 1).
22

Die Klägerin hat weiter behauptet, die Beklagten zu 2) und 3) hätten sie unter Vorspiegelung der Absicht, eine Vorratsgesellschaft zu erwerben und die Geschäftsanteile der Beklagten zu 1) auf Anforderung zu übertragen, zu Zahlungen veranlasst. Tatsächlich hätten die Beklagten zu 2) und 3) die Absicht gehabt, sich selbst zu bereichern.
23

Die Beklagten zu 2) und 3) hafteten darüber hinaus auch, weil sie die Bücher der Beklagten zu 1) gefälscht hätten, da im Oktober 2009 die zunächst als Zahlungen der D verbuchten Beträge als Gesellschafterkapital zu einem X-Fonds umgebucht worden seien.
24

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, an sie drei Millionen Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2009 zu bezahlen.

25

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

26

Sie haben die Vertretung der Klägerin durch G als Geschäftsführer und die Prozessvollmacht der Klägervertreter gerügt und auch bestritten, dass die Klägerin noch existent sei.
27

Die Beklagten haben behauptet, Inhalt der mündlichen Abrede mit B sei es gewesen, einen Fonds mit Sitz auf den …-Inseln oder einem anderen Land mit einer günstigen Steuerstruktur zu gründen, dem die Klägerin Kapital habe zur Verfügung stellen sollen. Da die Fondsgründung nicht schnell genug habe abgeschlossen werden können, habe die Klägerin als Kapitalgeberin des vereinbarten Fonds gegenüber der Insolvenzverwalterin der insolventen A die vorgelegte Patronatserklärung abgegeben.
28

Zwischenzeitlich sei der Fonds mit der Bezeichnung X gegründet und registriert worden, wobei die Klägerin in der Gründungsurkunde als Investor benannt sei. Der Fonds habe auch einen Darlehensvertrag mit der Beklagten zu 1) abgeschlossen.
29

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, durch die Vereinbarung, einen Fonds zu gründen, der von B verwaltet und dessen Kapital von der Klägerin als Erstinvestor zur Verfügung gestellt werde, um die Beklagte zu 1) zu erwerben, sei eine Vorgesellschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts entstanden. Insgesamt liege kein Darlehen, sondern eine Bereitstellung von Kapital an einen Fonds vor, wie sich auch aus dem angegebenen Verwendungszweck der Zahlungen („down-payment“, „installment“, „initial capital“, „initial payment“) ergebe. Zahlungsansprüche stünden der Klägerin nicht gegen die Beklagte zu 1), sondern allenfalls gegen den Fonds zu.
30

Das Landgericht Fulda hat die Klage mit Urteil vom 29.06.2011 abgewiesen (Urteil vom 29.06.2011, Bd. II Bl. 386 ff., i.V.m. Beschluss vom 25.07.2011 – Tatbestandsberichtigung -, Bd. II Bl. 399a, 399).
31

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei zulässig. Die Zuständigkeit hinsichtlich der Beklagten zu 2) und 3) folge aus deren rügelosen Einlassung in der mündlichen Verhandlung vom 18.05.2011.
32

Die Klägerin sei auch parteifähig. Sie habe dargelegt, dass eine LLC als Gesellschaft mit beschränkter Haftung in Dubai über eine Handelslizenz verfügen und im Firmenregister der Handels- und Industriekammer Dubai eingetragen sein müsse. Durch Vorlage einer beglaubigten Übersetzung ihrer bis zum 20.09.2011 verlängerten Handelslizenz (Bd. I Bl. 179 d.A.) habe die Klägerin ihre Eintragung nachgewiesen, weiter auch ihre Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer Dubai mit der Mitgliedschaftsnummer … (Band I Bl. 135 d.A.), die ebenfalls bis zum 20.09.2011 verlängert worden sei (Bd. I Bl. 166 d.A.).
33

Die Rüge der Prozessvollmacht der Klägervertreter greife nicht. Die Vollmachtskette sei bis zur Partei selbst nachzuweisen. Hier sei die Prozessvollmacht der Klägervertreter vorgelegt worden (Bd. I Bl. 9 d.A.). Die Vertretung der Klägerin durch ihren Geschäftsführer G werde durch Vorlage der korrigierten Übersetzung der Handelslizenz (Bd. I Bl. 179 d.A.) nachgewiesen. Die Alleinvertretungsbefugnis des G für die Klägerin folge aus Artikel 9.1 und 9.2 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin vom 28.11.2006 (Bd. I Bl. 187 und 198 d.A.). Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreite, dass der Gesellschaftsvertrag unverändert fortbestehe, sei dieser Einwand nicht durchgreifend; die Beklagte habe keine Umstände dargelegt, die dafür sprächen, dass die Alleinvertretungsbefugnis des Geschäftsführers der Klägerin beschnitten worden sei.
34

Die Klage sei aber nicht begründet.
35

Die Klägerin habe keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von drei Millionen Euro. Sie habe keinen Vortrag gehalten, der auf den Abschluss eines Darlehensvertrages mit der Beklagten zu 1) schließen lasse. Die Klägerin sei für einen derartigen Darlehensvertrag darlegungs- und beweisbelastet. Einen schriftlichen Darlehensvertrag habe sie nicht vorgelegt. Sie habe auch nicht vorgetragen, wann, durch wen und mit welchem Inhalt ein solcher Darlehensvertrag zustande gekommen sein solle.
36

Bereits der eigene Vortrag der Klägerin spreche vielmehr gegen eine Darlehensgewährung an die Beklagte zu 1). Als Grund der Zahlung von 12,7 Millionen Euro habe die Klägerin eine behauptete Treuhandabrede mit der B angegeben, nach der die B für die Klägerin bzw. G eine Vorratsgesellschaft mit der Maßgabe erwerben solle, die GmbH-Anteile an der Beklagten zu 1) dem Geschäftsführer der Klägerin oder einem von diesem benannten Dritten auf seine Anforderung hin zu übertragen. Die B habe die Beteiligung an der Beklagten zu 1) treuhänderisch für die Klägerin halten sollen, wirtschaftlicher Eigentümer habe dagegen G sein sollen.
37

Die Beklagte behaupte demgegenüber, die Beklagte zu 1) habe durch einen noch zu gründenden Fonds namens X erworben werden sollen, bei dem die Klägerin bzw. G Erstinvestor habe werden wollen. Für die spätere Übertragung in diesen Fonds sei die Vorratsgesellschaft C GmbH gegründet worden.
38

Unabhängig von der Frage, welche Schilderung zutreffend sei, lasse sich hieraus der Abschluss eines Darlehensvertrages nicht entnehmen. Die Beklagte zu 1) sei nicht Vertragspartnerin eines abzuschließenden Darlehensvertrages gewesen; vielmehr sei sie – bzw. seien die Assets der A GmbH – das Investitionsobjekt.
39

Die Patronatserklärung vom 01.05.2008 führe zu keiner anderen Beurteilung. Hierdurch habe die Klägerin sich gegenüber der Vorgesellschaft der Beklagten zu 1) verpflichtet, sie finanziell in die Lage zu versetzen, ihre Kaufpreiszahlungspflichten aus dem Kaufvertrag vom 01.05.2008 zu erfüllen. Diese Verpflichtung aus der Patronatserklärung könne nicht nur durch Gewährung eines Darlehens an die Beklagte zu 1) erfüllt werden. Vielmehr habe die Klägerin mit der Patronatserklärung lediglich zum Ausdruck gebracht, die Beklagte zu 1) mit den notwendigen Finanzmitteln auszustatten. Dies besage aber nichts über den Rechtsgrund der erbrachten Zahlungen. Vielmehr lasse sich die Patronatserklärung sowohl mit der Treuhandversion als auch der Fondsversion, die beide ein mittelbares Beteiligungsgeschäft zum Inhalt hätten, vereinbaren.
40

Es könne auch dahinstehen, ob die Gewährung schlichter Fremdmittel als Darlehen der Klägerin an die Beklagte zu 1) bereits deswegen ausscheide, weil bei dieser Gestaltung die Beklagte zu 1) umgehend hätte Insolvenz anmelden müssen. Denn die Klägerin habe bereits keinen Tatsachenvortrag gehalten, der auf den Abschluss eines Darlehensvertrages schließen lasse.
41

Auch der bei den Zahlungen angegebene Verwendungszweck lasse den Rückschluss auf einen Darlehensvertrag nicht zu. Dort heiße es „down-payment“ (Anzahlung), „installment“ (Rate), „initial capital“ (erstes Kapital) oder „initial payment“ (erste Zahlung). Auch dieser jeweilige Verwendungszweck stütze die Behauptung eines Darlehensvertrages nicht. Allein die Zurverfügungstellung von Kapital lasse nicht zwingend auf den Abschluss eines Darlehensvertrages schließen.
42

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung des Geldes aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB.
43

Die Klägerin habe sämtliche Umstände zu beweisen, aus denen sich die Voraussetzungen des Anspruches ergäben, auch die Umstände, die für das Nichtbestehen eines rechtlichen Grundes sprächen. Dem Bereicherungsschuldner obliege aber eine sekundäre Behauptungslast dahingehend, die Umstände darzulegen, aus denen er ableite, das Erlangte behalten zu dürfen.
44

Hier sei bereits fraglich, ob die Klägerin die Behauptung der Beklagten, die Beklagte zu 1) habe über einen Fonds erworben werden sollen, widerlegt habe. Der übermittelte Entwurf für einen Fonds (Bd. I Bl. 93 bis 102 d.A.) sei zwar rudimentär, zeige aber gleichwohl, dass zwischen den Parteien Verhandlungen zur Gründung eines Fonds geführt worden seien. Der Entwurf firmiere unter der Bezeichnung „B I L.P.“, wobei diese Abkürzung auf die Gesellschaft der Beklagten zu 2) und 3), die B AG, schließen lasse. Die Verhandlungen zur Gründung des Fonds seien zu einem Zeitpunkt geführt worden, als der Geldfluss der Klägerin an die Beklagte zu 1) noch angehalten habe. Am 14.07.2008 – in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang zu den Verhandlungen – habe die Klägerin der Beklagten zu 1) 1,8 Millionen Euro überwiesen. Die letzte Teilzahlung datiere vom 10.11.2008. Dieser Umstand könne möglicherweise für die Fondsversion sprechen.
45

Im Ergebnis könne dies jedoch ebenso wie die Frage dahinstehen, ob die von den Beklagten behauptete Absprache der treuhänderischen Haltung der Gesellschaftsanteile mit späterer Übertragung an einen Fonds gemäß § 15 Abs. 3 und 4 GmbH-Gesetz formgültig sei. Auch könne dahinstehen, ob die von der Beklagten behauptete Fondsversion einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen im Sinne von § 812 Abs. 1 BGB darstelle. Denn es könne nicht festgestellt werden, dass eine Leistung der Klägerin an die Beklagte zu 1) vorliege. Vielmehr sprächen die Umstände für eine Leistung an die B als Verhandlungspartnerin der Klägerin.
46

Bereicherungsrechtliche Ansprüche seien grundsätzlich nur im Leistungsverhältnis rückabzuwickeln. Habe der Zuwendende die Vermögensverschiebung zur Erfüllung einer bestehenden oder angenommenen Leistungsverpflichtung erbracht, komme daneben grundsätzlich kein Anspruch aus Bereicherung in sonstiger Weise in Betracht. Es gelte der Grundsatz des Vorranges der Leistungskondiktion. Für die Bestimmung, wer Leistender und wer Leistungsempfänger sei, sei die Zweckbestimmung der Zuwendung maßgeblich. Dabei sei eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers geboten. Maßgebend sei, wie eine vernünftige Person die Zuwendung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte habe verstehen müssen.
47

Der Inhalt der Absprache zwischen den Parteien sei zwar streitig. Unstreitig sei allerdings, dass die Zahlungen an die Beklagte zu 1) aufgrund einer Absprache der Klägerin mit der B vorgenommen worden seien, bei der beabsichtigt gewesen sei, dass die Klägerin nicht als einfacher Kreditgeber auftrete; vielmehr hätten über die erworbenen Geschäftsanteile der A weitere Verfügungen vorgenommen werden sollen, und zwar in Form der Übertragung der Gesellschaftsanteile an die Klägerin oder einen noch zu gründenden Fonds. Es erschließe sich nicht, dass unter Berücksichtigung dieser Absprache aus Sicht der Beklagten zu 1) eine Leistung an diese vorgelegen habe. Zweck der Zuwendung sei es nicht gewesen, die Beklagte zu 1) zu fördern, die Beklagte zu 1) sei vielmehr das Investitionsobjekt gewesen. Wirtschaftlich habe ein Dritter die Zuwendung in Form der Übertragung der Gesellschaftsanteile der Beklagten zu 1) erhalten sollen.
48

Die Patronatserklärung führe zu keiner anderen Bewertung. Diese sei nicht geeignet, einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Leistung zu begründen. Ebenso wenig folge hieraus, dass eine Leistung an die Beklagte zu 1) vorliege. Die Patronatserklärung habe lediglich bezweckt, die Beklagte zu 1) als Zuwendungsempfängerin der Zahlungen zu bestimmen. Hieraus folge nicht zwingend, dass die Beklagte zu 1) als Leistungsempfängerin anzusehen sei.
49

Dem Beweisantritt der Klägerin auf Vernehmung des Zeugen Dr. … dahingehend, dass die Zahlungen unmittelbar an die Beklagte zu 1) vorgenommen worden seien, sei nicht nachzugehen. Dem Zeugenbeweis zugänglich seien nur Tatsachenbehauptungen, dagegen keine rechtlichen Wertungen.
50

Die Leistung sei an die B als Verhandlungspartnerin der Klägerin bewirkt worden; die Beklagte zu 1) sei lediglich Zuwendungsempfängerin gewesen. Die Leistung sei aufgrund der Absprache mit B aufgrund eines selbständigen Rechtsgeschäftes vorgenommen worden (Deckungsverhältnis), so dass der Ausgleich nur im Verhältnis dieser Personen stattzufinden habe. Die Klägerin müsse sich so behandeln lassen, als habe sie erst an die B und diese dann an die Beklagte zu 1) geleistet. Der Bereicherungsausgleich finde zwischen den am mangelhaften Verhältnis beteiligten Personen statt, nicht zwischen der die Zuwendung vornehmenden Person und dem Empfänger. Dies gelte auch, wenn der Mangel im Deckungsverhältnis erst nach der Leistung an den Zuwendungsempfänger entstanden sei. Da die Klägerin die Vermögensverschiebung zur Erfüllung einer bestehenden oder von ihr angenommenen Leistungsverpflichtung erbracht habe, kämen daneben grundsätzlich keine Ansprüche aus Bereicherung in sonstiger Weise, insbesondere aus Eingriffskondiktion, in Betracht.
51

Die Klägerin habe auch keine Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) und 3) aus einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagten zu 2) und 3), §§ 823, 826 BGB. Die Klägerin behaupte, mit den Beklagten zu 2) und 3) mündlich einen Treuhandvertrag geschlossen zu haben, der zur Übertragung von GmbH-Anteilen verpflichtet habe. Die Beklagten zu 2) und 3) hätten von Anfang an die Absicht gehabt, diese Abrede nicht zu erfüllen und die Klägerin bzw. deren Geschäftsführer um ihr Geld zu bringen. Die Klägerin habe keinen konkreten Vortrag gehalten, wann und unter welchen konkreten Umständen diese Vereinbarung zustande gekommen sei. Der inhaltlich defizitäre Vortrag sei bereits Gegenstand umfangreicher Erörterungen in dem Vorprozess (Landgericht Fulda 2 O 68/09) gewesen. Zudem habe die Klägerin keinen Beweis angeboten.
52

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch gegen die Beklagten zu 2) und 3) auf Zahlung von drei Millionen Euro gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit § 331 HGB, § 43 Abs. 2 GmbHG wegen Bilanzverfälschung.
53

Die Klägerin behaupte hierzu, die Zahlungen in Höhe von 12,7 Millionen Euro seien in den Büchern der Beklagten zu 1) zunächst als Darlehen der D ausgewiesen gewesen und sodann auf Anweisung der Beklagten zu 2) und 3) gefälscht worden. Im Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2008 werde die Situation so dargestellt, als ob eine Vorgesellschaft der Beklagten zu 1) 12,7 Millionen Euro als Darlehen zur Verfügung gestellt habe. Dies sei unrichtig, da nach den eigenen Angaben der Beklagten die behauptete Gründung des X erst nach Beendigung des Geschäftsjahres 2008 vollendet worden sein solle.
54

Die Klägerin habe bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 331 HGB nicht schlüssig vorgetragen.
55

Insbesondere könne der behauptete Vermögensverlust durch Zahlungen im Jahr 2008 nicht kausal auf der späteren Bilanzverfälschung beruhen, so dass ein möglicher Anspruch bereits an der Kausalität des behaupteten Pflichtverstoßes scheitere.
56

Gleiches gelte im Hinblick auf Ansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbH-Gesetz, soweit die Klägerin ohne näheren Vortrag eine Schadensersatzverpflichtung wegen Obliegenheitsverletzungen behaupte, die die Beklagten zu 2) und 3) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) angeblich begangen hätten.
57

Gegen das ihr am 06.07.2011 (Bd. II Bl. 401 d.A.) zugestellte Urteil hat die Klägerin unter dem 19.07.2011 (Bd. III Bl. 420 d.A.) Berufung eingelegt und diese – nach Fristverlängerung bis zum 06.10.2011 (Bd. III Bl. 436 d.A.) – fristgerecht begründet.
58

Sie trägt vor (Schriftsätze vom 16.09.2011,Bd. III Bl. 437 ff. d.A., und vom 17.09.2012, Bd. III Bl. 580 ff. d.A.):
59

Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Nicht G habe, der die Finanzierung der Beklagten zu 1) übernommen; vielmehr habe die Klägerin die Gelder aus eigenem Vermögen zur Verfügung gestellt. Vorsorglich habe G etwa ihm persönlich zustehende Ansprüche an die Klägerin abgetreten.
60

Die Gelder seien auch nicht nur über die Konten der Klägerin hindurchgeschleust worden. Bereits aus zeitlichen Gründen sei es ausgeschlossen, dass Gelder aus dem D GmbH & Co. … Fonds KG zweckentfremdet und für Zahlungen der Klägerin an die Beklagte zu 1) verwendet worden seien. Die Klägerin und/oder G hätten Fondsgelder nicht abredewidrig verwandt. Im Übrigen würde die Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten zu 1) hierdurch nicht berührt.
61

Da die Klägerin der Beklagten zu 1) unstreitig Kapital zur Verfügung gestellt und die Beklagte zu 1) die ihr zugeflossenen Gelder unstreitig als Darlehen behandelt habe, bestehe eine Vermutung dahingehend, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ein Darlehensvertrag zustande gekommen sei. Dieser Vortrag reiche aus.
62

Die Beklagte trage auch nicht vor, welcher andere Rechtsgrund als ein Darlehen der Zuführung der finanziellen Mittel zugrunde gelegen haben solle. Der beklagtenseits gehaltene Vortrag – die Klägerin habe die Gelder in einen (nicht existierenden) Fonds eingelegt, und dieser Fonds sei Darlehensgeberin gegenüber der Beklagten zu 1) gewesen – bilde einen atypischen Geschehensablauf, den die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen und bewiesen habe. Die Fondsversion sei nicht plausibel und angesichts dessen unbeachtlich. Die rechtliche Existenz des Fonds und auch nur einer Vorgründungsgesellschaft sei nicht nachgewiesen. Es seien lediglich Vorüberlegungen zur Gründung eines Fonds angestellt worden. Diesbezüglich habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft den Zeugen Z1 nicht vernommen. Dieser könne darlegen, dass eine Einigung über die Gründung eines Fonds zu keinem Zeitpunkt erzielt worden sei; dass der angeblich nunmehr gegründete Fonds nichts mit dem von Herrn … vorgelegten Entwurf gemein habe; und dass die Zahlungen der Klägerin unmittelbar an die Beklagte zu 1) hätten fließen sollen.
63

Der Klägerin stehe auch ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus § 670 BGB i.V.m. der Patronatserklärung zu. Die Patronatserklärung bilde im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) eine unentgeltliche oder entgeltliche Geschäftsbesorgung/Auftragsübernahme. Durch die streitgegenständlichen Zahlungen habe die Klägerin die Beklagte zu 1) mit Liquidität ausgestattet; dies gelte auch für die Zahlung von 1 Million Euro an die Insolvenzverwalterin der A GmbH vom 29.04.2008, die der Abkürzung der Zahlungswege im Wege einer zumindest stillschweigend vereinbarten Ersetzungsbefugnis gedient habe.
64

Im Übrigen fänden die Bürgschaftsregelungen entsprechende Anwendung, so dass die Klägerin nach Begleichung der Forderung des Insolvenzverwalters kraft cessio legis einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) in Höhe des vereinbarten Kaufpreises aus § 774 Abs. 1 BGB habe.
65

Zumindest bestehe ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Die Beklagte zu 1) habe durch die streitgegenständlichen Zahlungen der Klägerin etwas erlangt, und zwar auch durch die Zahlung der 1 Million Euro an die Insolvenzverwalterin der A GmbH, weil hierdurch die Beklagte zu 1) von einer Verbindlichkeit befreit worden sei.
66

In den Zahlungen liege eine Leistung der Klägerin an die Beklagte zu 1). Aus dem objektiven Empfängerhorizont habe die Beklagte zu 1) nur davon ausgehen können, dass die Klägerin an sie habe leisten wollen. Dagegen habe aus Sicht der Beklagten zu 1) kein Anhaltspunkt dafür bestanden, dass die eingehenden Gelder eine Leistung der Klägerin an die B und eine Leistung der B an die Beklagte zu 1) darstellen sollten. Soweit das Landgericht von einer Leistung der Klägerin an die B ausgehe, liege darin eine Verletzung des Dispositionsgrundsatzes; dieser Sachverhalt sei von keiner der Parteien im Rechtsstreit behauptet worden. Vielmehr trage die Klägerin eine Leistung an die Beklagte zu 1) vor; die Beklagte zu 1) gehe von einer Leistung der Klägerin an den Fonds und von dort an die Beklagte zu 1) aus.
67

Es fehle auch der rechtliche Grund. Diesbezüglich obliege dem Bereicherungsschuldner eine sekundäre Behauptungslast dahingehend, dass er Umstände darlegen müsse, aus denen er ableite, die empfangene Zahlung behalten zu dürfen. Dem sei die Beklagtenseite nicht nachgekommen. Deren Fondsversion stelle keinen schlüssigen oder hinreichend substantiierten Vortrag dar, wonach die Beklagte zu 1) die an sie geleisteten Zahlungen endgültig habe behalten dürfen.
68

Die Beklagten zu 2) und 3) hafteten persönlich aus Delikt, insbesondere aufgrund der § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266, § 263 StGB.
69

Die Beklagten zu 2) und 3) hätten durch die von ihnen beherrschte Firma B die Anteile an der Beklagten zu 1) treuhänderisch für die Klägerin erwerben sollen. Auf einer Basis persönlichen Vertrauens habe die Klägerin mit den Beklagten zu 2) und 3) vereinbart, der Beklagten zu 1) die für die Kaufpreis- und Produktionsfinanzierung erforderlichen Gelder zur Verfügung zu stellen. Hieraus resultiere eine besondere Vermögensbetreuungspflicht i.S.v. § 266 StGB, die die Beklagten zu 2) und 3) missbraucht hätten.
70

Darüber hinaus hätten die Beklagten zu 2) und 3) die Buchhaltung manipuliert und einen falschen Jahresabschluss erstellt. Nachdem die klägerischen Zahlungen zunächst zutreffend als Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Klägerin passiviert worden seien, hätten die Beklagten zu 2) und 3) im Oktober 2009 eine Umbuchung dahingehend veranlasst, dass es sich bei den Geldern um eine Darlehensüberlassung des Fonds gehandelt habe. Durch diese Täuschung sei die Klägerin gehindert worden, ihre Forderungen rechtzeitig einzuziehen.
71

Die Klägerin beantragt (Bd. III Bl. 437 d.A.),

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Fulda vom 29.06.2011 der Klage stattzugeben und die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin drei Millionen Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2009 zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

73

Sie tragen vor (Schriftsätze vom 21.11.2011, Bd. III Bl. 502 ff.; vom 28.08.2012, Band III 576 ff. d.A.; und vom 26.09.2012, Band III Bl. 613 ff. d.A.):
74

Es fehle an einem substantiierten klägerischen Sachvortrag bezüglich einer Darlehensvereinbarung. Insbesondere beinhalteten die Gespräche zwischen G und den Beklagten zu 2) und 3) vor Erwerb der Vermögensgegenstände der Insolvenzschuldnerin nicht die Gewährung eines Darlehens der Klägerin an die Beklagte zu 1).
75

Dagegen hätten die Beklagten zur Verabredung der Gründung eines Fonds zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und der B hinreichend substantiiert vorgetragen. Dieser Sachvortrag sei durch den Entwurf eines Gesellschaftsvertrages für einen Fonds belegt worden. Zur Zeit der Zahlungen an die Beklagte zu 1) habe die gemeinsame Absicht bestanden, einen Fonds mit der Bezeichnung „B I L.P.“ zu gründen. Aus dieser Bezeichnung lasse sich entnehmen, dass die B an dem Fonds maßgeblich habe beteiligt sein sollen. Weil dieser Fonds bis zur Übernahme des Geschäftsbetriebes der A nicht gegründet worden sei, habe die B in Absprache mit G die Beklagte zu 1) erworben. Die Fondsgründung sei im Planungsstadium geblieben, bis die B dieses Projekt 2009 vollendet habe.
76

Wegen der Abrede zwischen G und der B, gemeinsam einen Fonds zum Zweck des Erwerbs zu sanierender Unternehmen zu gründen, sei eine Vorgründungsgesellschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes entstanden. Die streitgegenständlichen Zahlungen seien an die Vorgründungsgesellschaft des Fonds bzw. an den Fonds vorgenommen worden, der wiederum die Beklagte zu 1) mit Kapital ausgestattet habe. Zwischen der Beklagten zu 1) und dem X sei am 20.08.2009 ein Darlehensvertrag in Bezug auf die gewährten Zahlungen abgeschlossen worden. Dagegen bestünden zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) keine rechtlichen Beziehungen; dies sei seitens der Klägerin im Hinblick auf den angeblich geplanten Börsengang auch nicht gewollt gewesen.
77

In den streitgegenständlichen Zahlungen liege eine Leistung der Klägerin an G, nicht aber ein Darlehen der Klägerin an die Beklagte zu 1). Dies ergebe sich bereits aus dem Vortrag des Geschäftsführers der Klägerin im vorangegangenen Rechtsstreit, er persönlich habe der B die finanziellen Mittel zum Erwerb der Assets der A GmbH zur Verfügung gestellt und sich der von ihm beherrschten Klägerin zur Ermöglichung der Zahlungen nur bedient. Die entsprechenden Gelder seien über die Konten der Klägerin geschleust, aber nicht deren Vermögen zugeführt worden. Anlegergelder der von G aufgelegten D GmbH & Co. … Fonds KG seien auf das Privatkonto des G überwiesen worden, der sie von dort aus über Konten der Klägerin unter anderem in die Beklagte zu 1) investiert habe.
78

Der Klägerin stehe auch kein Anspruch aus § 670 BGB zu. Die Zahlung vom 29.04.2008 liege zeitlich vor der Patronatserklärung vom 01.05.2008. Auch die darauffolgenden Zahlungen seien nicht auf der Grundlage der Patronatserklärung vorgenommen worden, diese habe lediglich ein Sicherungsinstrument für die Insolvenzverwalterin dargestellt. Die Zahlungen seien vielmehr zur Ausstattung des zu gründenden Fonds mit Kapital vorgenommen worden mit dem Ziel, dass dieser wiederum die Beklagte zu 1) mit den benötigten Mitteln ausstatte. Dieser Zahlungszweck stehe einem Anspruch aus § 670 ebenso entgegen wie einer cessio legis.
79

Auch ein Anspruch aus § 812 BGB bestehe nicht. Darlegungs- und beweisbelastet für das Fehlen eines rechtlichen Grundes sei die Klägerin. Die Beklagte habe schlüssig einen Sachverhalt vorgetragen, der einen anderen Rechtsgrund für die Zahlungen aufzeige, nämlich die Bereitstellung von Kapital an den zu gründenden Fonds, dessen Gesellschaftsvertrag der Geschäftsführer der Klägerin selbst mit den Beklagten zu 2) und 3) in Auftrag gegeben habe. Ein Bereicherungsanspruch könne nur gegen den in Gründung befindlichen Fonds bzw. – wie das Landgericht meine – gegen die B bestehen, nicht aber gegen die Beklagte zu 1). Bei den Zahlungen der Klägerin an die Beklagte zu 1) handele es sich nicht um Leistungen an die Beklagte zu 1), sondern um abgekürzte Zahlungen in einem Drei- oder Vierecksverhältnis.
80

Es bestünden auch keine Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und 3). Die Behauptung der Klägerin hinsichtlich einer Treuhandabrede sei unsubstantiiert und stehe im Übrigen in Widerspruch zu der Behauptung des Geschäftsführers der Klägerin in dem vorangegangenen Rechtsstreit, er persönlich (und nicht die Klägerin) habe eine Treuhandvereinbarung mit der B abgeschlossen. Die Beklagten zu 2) und 3) hätten die Klägerin auch nicht daran gehindert, Forderungen „rechtzeitig“ einzuziehen.
81

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die zu der Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
82

II.

Die Berufung der Klägerin ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig. In der Sache hat sie – mit einer Teilabweisung hinsichtlich eines Teils der Zinsen – Erfolg, soweit die Klägerin Verurteilung der Beklagten zu 1) begehrt. Im Übrigen – hinsichtlich der Beklagten zu 2) und 3) – ist das Rechtsmittel unbegründet.
83

1. Die Klägerin ist parteifähig.
84

Die Klägerin hat dargelegt, eine LLC – eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung – in Dubai müsse über eine Handelslizenz verfügen und im Firmenregister der Handels- und Industriekammer Dubai eingetragen werden (Band I Bl. 132 d.A.). Hierzu hat sie beglaubigte Übersetzung ihrer Handelslizenz mit der Lizenz-Nr. … (Bd. I Bl. 179 d.A.) sowie Kopie ihrer Urkunde der Mitgliedschaft in der Handels- und Industriekammer Dubai mit der Mitglieds-Nr. … vorgelegt (Bd. I Bl. 135 d.A., Bd. I Bl. 166 d.A.). Soweit dort jeweils als „Ablaufdatum“ der 20.09.2011 genannt ist (Band I Bl. 179, 166 d.A.), ist dies unschädlich. Sollte die Klägerin wegen fehlender Verlängerung der Lizenz oder aus sonstigen Gründen erloschen sein, berührt das ihre Parteifähigkeit im Aktivprozess nicht (BGH, Urteil vom 03.04.2003, IX ZR 287/99, zitiert nach juris).
85

2. Auf das Rechtsverhältnis der Prozessparteien ist deutsches Recht anzuwenden.
86

Beteiligt ist eine ausländische Gesellschaft mit Sitz in Dubai. In Frage stehen (auch) Rechtsbeziehungen zu einer in der Schweiz ansässigen AG. Die nach den Regeln des Internationalen Privatrechts vorzunehmende Bestimmung des anzuwendenden Rechts führt zur Anwendung deutschen Rechts.
87

a) Maßgeblich ist Art. 27 EGBGB und nicht die Rom I-VO.
88

Die geltend gemachten Ansprüche sind nach dem Klägervortrag 2008 entstanden. Es geht um die Beurteilung zweier Zahlungen, die vom 29.04.2008 und vom 19.05.2008 datieren. Die Rom I-VO wird gemäß deren Art. 28 auf Verträge angewandt, die ab dem 17.12.2009 geschlossen werden. Dagegen gelten für vor dem Stichtag geschlossene Verträge die alten Anknüpfungsregeln fort (Palandt – Thorn, BGB, 71. Auflage 2012, (IPR) Rom I Vorbemerkung Rn. 1).
89

b) Nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Dabei muss die Rechtswahl ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben. Hier ergibt sich eine derartige Rechtswahl aus den Umständen des Falles.
90

Den streitgegenständlichen Zahlungen lag wirtschaftlich das Ziel der Übernahme der insolventen A GmbH als Investitionsobjekt zugrunde; bei dieser handelt es sich um eine in Deutschland ansässige GmbH. Zur Verwirklichung dieses Ziels wurde am 08.04.2008 durch in Stadt1 abgeschlossenen notariellen Vertrag die C GmbH als Vorratsgesellschaft gegründet (Band I Bl. 19 ff. der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda), die am 28.04.2008 in A GmbH umbenannt und deren Sitz von Stadt1 nach Stadt2 – also jeweils auch innerhalb Deutschlands – verlegt wurde (vgl. Band I Bl. 12 ff., insbesondere 16 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda).
91

Die Patronatserklärung vom 01.05.2008, die mit den streitgegenständlichen Zahlungen in Zusammenhang steht (auch wenn die erste Zahlung bereits vom 29.04.2008 datiert), ist in deutscher Sprache abgefasst (vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, zitiert nach juris, Rn. 18). Der als Überschrift verwandte Begriff „Patronatserklärung“ ist ein im deutschen Rechtssystem feststehender Begriff (vgl. zur Patronatserklärung Schimansky/Bunte/Lwowski -Merkel/Tetzlaff, Bankrechtshandbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, § 98 Rn. 4; BGH, Urteil vom 08.05.2003, IX ZR 334/01, zitiert nach juris, Rn. 18; FG Köln, Urteil vom 14.12.2004, 13 K 6713/00, zitiert nach juris, Rn. 46; KG Berlin, Urteil vom 20.02.2012, 8 U 20/11, zitiert nach juris, Leitsatz 1; Habersack, ZIP 1996, 257 bis 263; Michalski, WM 1994, 1229 bis 1240; Münchener Kommentar zum BGB – Habersack, Schuldrecht Besonderer Teil III, 5. Aufl. 2009, vor § 765 Rn. 50; BGH, Urteil vom 30.01.1992, IX ZR 112/91, zitiert nach juris, Rn. 27 f.; Bomhard/Haase, BB 2010, 2651 bis 2656, zitiert nach juris, Bl. 2653; OLG Dresden, Urteil vom 27.06.2000, 23 U 2724/99, zitiert nach juris, Leitsatz 1).
92

In der Patronatserklärung heißt es zudem ausdrücklich: „Diese Erklärung unterliegt deutschem Recht. Ausschließlicher Gerichtsstand ist Kassel.“ (Band I Bl. 11 d.A.).
93

Nicht zuletzt haben sich die Parteien in der Vorinstanz ebenso wie im Rahmen der Berufungsinstanz ausschließlich auf Vorschriften des deutschen Rechts berufen (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, zitiert nach juris, Rn. 18). Dies rechtfertigt die Annahme, dass die Parteien sich jedenfalls im Rechtsstreit stillschweigend auf die Geltung deutschen Rechts verständigt haben (BGH, Urteil vom 09.12.1998, IV ZR 306/97, zitiert nach juris, Rn. 11; BGH, Urteil vom 16.10.2003, III ZR 106/03, zitiert nach juris, Rn. 24; vgl. auch Palandt – Thorn, BGB, 68. Auflage 2009, (IPR) EGBGB Art. 27 Rn. 7).
94

3. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Zahlung von drei Millionen Euro aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB.
95

Nach dieser Vorschrift ist der Darlehensnehmer verpflichtet, bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen. In den beiden streitgegenständlichen Zahlungen – Zahlung von einer Million Euro am 29.04.2008 und Zahlung von zwei Millionen Euro am 19.05.2008 – liegt eine Darlehensgewährung der Klägerin an die Beklagte zu 1).
96

a) Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) ist ein Darlehensvertrag abgeschlossen worden. Eine derartige Vereinbarung ist zwischen den Parteien nicht unstreitig (aa). Sie ergibt sich auch noch nicht isoliert aus der Patronatserklärung (bb). Aus den dargelegten Umständen folgt aber die tatsächliche Vermutung eines Darlehensvertrages, die die Beklagten nicht entkräftet haben (cc).
97

aa) Entgegen der von der Klägerin im Berufungsrechtszug vertretenen Auffassung ist zwar eine Darlehensvereinbarung nicht unstreitig (vgl. Band III Bl. 503 d.A.).
98

bb) Eine derartige Vereinbarung folgt auch nicht bereits aus der Patronatserklärung vom 01.05.2008 (Band I Bl. 11 d.A.).
99

Eine Patronatserklärung ist die Erklärung einer Muttergesellschaft (Patronin) gegenüber den Gläubigern ihrer Tochtergesellschaft, wobei die Erklärungen der Patronin gegenüber der Gesellschaft abgegeben (interne Patronatserklärung) oder direkt gegenüber dem Kreditgeber der Tochtergesellschaft (externe Patronatserklärung) abgegeben werden können. Ziel einer Patronatserklärung ist es, die (gute) Bonität der Muttergesellschaft auf die Tochtergesellschaft zu übertragen (Schimansky/Bunte/Lwowski -Merkel/Tetzlaff, Bankrechtshandbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, § 98 Rn. 4).
100

Hier handelt es sich um eine harte interne Patronatserklärung (vgl. generell zur Unterscheidung zwischen harten und weichen Patronatserklärungen Habersack, ZIP 1996, 257 bis 263; Michalski, WM 1994, 1229 bis 1240), weil die Erklärung gegenüber der Beklagten zu 1) selbst abgegeben wurde und sich die Klägerin hierin gegenüber der Beklagten zu 1) verbindlich“„verpflichtet“, „ihr die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung zu stellen“ (vgl. auch zu dem Passus „dafür zu sorgen“OLG Dresden, Urteil vom 27.06.2000, 23 U 2724/99, zitiert nach juris, Rn. 47 versus Brandenburgisches OLG, Urteil vom 19.09.2007, 3 U 129/06, zitiert nach juris, Orientierungssatz).
101

Eine derartige Patronatserklärung bedeutet nicht zwingend ein aufschiebend bedingtes Darlehensversprechen (BGH, Urteil vom 20.09.2010, II ZR 296/08, zitiert nach juris, dort Rn. 31 f.; zu diesem Urteil vgl. Philipp Böcker, DZWIR 2011, 93 bis 98, zitiert nach juris; Heeg, BB 2011, 1160 bis 1164, zitiert nach juris; Cranshaw, jurisPR-HaGesR 11/2010 Anm. 3, zitiert nach juris; a.A. – harte interne Patronatserklärung als aufschiebend bedingtes Darlehensversprechen nach § 488 BGB – Schimansky/Bunte/Lwowski – Merkel/Tetzlaff, a.a.O., § 98 Rn. 30). Ob bei einer konzerninternen, einer Tochtergesellschaft gegenüber abgegebenen Patronatserklärung die Tochter zugesagte Mittel darlehensweise erhalten oder aber nicht zur Rückzahlung an die Patronin verpflichtet sein solle, hängt vielmehr vom Inhalt der getroffenen Vereinbarung ab (BGH, Urteil vom 20.09.2010, II ZR 296/08, zitiert nach juris, Rn. 32; ebenso von Rosenberg/Kruse, BB 2003, 641 bis 650, zitiert nach juris, dort unter I. 2, Bl. 642). Nichts anderes gilt im Streitfall.
102

cc) Die tatsächliche Vermutung eines Darlehensvertrages ergibt sich aus den dargelegten Umständen.
103

(1) Der auf Rückzahlung eines Darlehens Klagende hat grundsätzlich darzulegen und zu beweisen, dass die Hingabe des Geldes als Darlehen erfolgt ist (OLG Koblenz, Urteil vom 23.10.1997, 11 U 1279/96, zitiert nach juris, Rn. 6; OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2012, I-7 U 59/11, 7 U 59/11, zitiert nach juris, Rn. 35; BGH, Urteil vom 24.05.1976, III ZR 63/74, zitiert nach juris, Rn. 14; OLG Koblenz, Beschluss vom 26.07.2002, 3 W 398/02, zitiert nach juris, Rn. 10; BGH, Urteil vom 10.06.1985, III ZR 178/84, zitiert nach juris, Rn. 21). Bei einer Kapitalüberlassung besteht auch keine gesetzliche Vermutung für eine darlehensweise Hingabe (OLG Koblenz, Urteil vom 23.10.1997, 11 U 1279/96, zitiert nach juris, Rn. 6; OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2012, I-7 U 59/11, 7 U 59/11, zitiert nach juris, Rn. 35; OLG Koblenz, Beschluss vom 26.07.2002, 3 W 398/02, zitiert nach juris, Rn. 10). Dies schließt indes nicht aus, dass sich aus den Umständen des Einzelfalls Beweisanzeichen oder sogar eine tatsächliche Vermutung für ein Darlehen, insbesondere für eine durch schlüssiges Verhalten erklärte Darlehensvereinbarung ergeben (OLG Koblenz, Urteil vom 23.10.1997, 11 U 1279/96, zitiert nach juris, Rn. 6; OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2012, I-7 U 59/11, 7 U 59/11, zitiert nach juris, Rn. 35).
104

So deutet es auf ein Darlehen hin, wenn ein Ehegatte dem anderen Geld gibt, um dessen Geschäftsschulden zu bezahlen (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 19.08.1987, 15 W 3/87, zitiert nach FamRZ 1988, 165, 166 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 17.05.1965, III ZR 239/64). Bei Verlobten wurde die Begleichung persönlicher Verbindlichkeiten, die mit der beabsichtigten Eheschließung nicht in Zusammenhang stehen, als stillschweigende Darlehensgewährung angesehen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 23.10.1997, 11 U 1279/96, zitiert nach juris, Rn. 6 m.w.N.). Auch wenn jemand im Rahmen einer erst seit zwei Monaten bestehenden Liebesbeziehung das erheblich überzogene Privat- und Geschäftskonto des in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlichen Partners ausgleicht, kann dieser redlicherweise nicht davon ausgehen, dass die Geldzuwendung auf Dauer bei ihm verbleiben soll; es spricht dann jedenfalls eine tatsächliche Vermutung für die Darlehensgewährung (OLG Koblenz, Urteil vom 23.10.1997, 11 U 1279/96, zitiert nach juris, Orientierungssatz und Rn. 6).
105

Eine durch schlüssiges Verhalten erklärte Darlehensvereinbarung wurde auch angenommen bei Hingabe von 65.000,- DM zwischen Cousin und Cousine, wobei ein weiterer Betrag in Höhe von 10.000,- DM unstreitig zurückgezahlt wurde (OLG Koblenz, Beschluss vom 26.07.2002, 3 W 398/02, zitiert nach juris); bei vier größeren Zahlungen in Höhe von insgesamt 52.663,06 Euro am Anfang einer längeren Beziehung (OLG München, Urteil vom 23.05.2005, 21 U 2849/03, zitiert nach juris); sowie bei Zahlung von 15.000,- Euro im Rahmen eines Freundschaftsverhältnisses, das aber keinem Verhältnis zwischen Eheleuten, Ehegatten oder nahen Verwandten vergleichbar ist (OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2011, I-7 U 59/11, 7 U 59/11, zitiert nach juris).
106

(2) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe spricht vorliegend eine tatsächliche Vermutung für den stillschweigenden Abschluss eines Darlehensvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1).
107

Was im Bereich privater Lebensgestaltung gilt – die oben zitierten Entscheidungen betreffen die Beziehungen zwischen Ehegatten, Verlobten und Partnern einer nichteheliche Lebensgemeinschaft -, gilt nämlich im vorliegenden Fall erst recht. Die Klägerin und die Beklagte zu 1) sind noch nicht einmal durch ein persönliches Band eng miteinander verbunden, wie dies zwischen Eheleuten, Verlobten oder nichtehelichen Partnern der Fall ist.
108

Unstreitig hat die Klägerin der Beklagten zu 1) im Zeitraum vom 29.04.2008 bis zum 10.11.2008 Beträge von insgesamt 12,7 Millionen Euro gezahlt (davon streitgegenständlich nur 3 Millionen Euro), wobei es – ebenfalls unstreitig – Gespräche im zeitlichen Kontext zu den Zahlungsvorgängen gab.
109

Die Beklagte zu 1) konnte redlicherweise nicht davon ausgehen, dass diese Zuwendungen in Millionenhöhe auf Dauer bei ihr verbleiben würden. Vielmehr spricht alles dafür, dass die Klägerin der Beklagten zu 1) für deren Anfangszeit – die C GmbH wurde am 08.04.2008 gegründet, am 28.04.2008 wurde sie in A GmbH umbenannt – Gelder zufließen ließ, um ihr Betriebsvermögen zu verschaffen und ihren Geschäftsbetrieb zu fördern. Dies entspricht gerade dem typusbildenden Geschäftszweck des Darlehens, bei dem es um die zeitlich begrenzte Verschaffung von Kaufkraft (Münchener Kommentar zum BGB – Berger, Schuldrecht Besonderer Teil I, 6. Auflage 2012, § 488 Rn. 42) bzw. um die Gewährung eines Kapitalnutzungsrechts auf Zeit (BGH, Urteil vom 16.10.2007, XI ZR 132/06, zitiert nach juris, Rn. 15; Palandt – Weidenkaff, BGB, 71. Auflage 2012, vor § 488 Rn. 2) geht.
110

Dass es bei den streitgegenständlichen Zahlungen um Herstellung der Liquidität der A gegangen ist, folgt auch aus den E-Mails, die im zeitlichen Zusammenhang zu den streitgegenständlichen Zahlungen (und auch danach hinsichtlich weiterer Zahlungen) zwischen den handelnden Personen ausgetauscht wurden.
111

In der E-Mail vom 28.04.2008 des E an G (Band I Bl. 41 f. der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda heißt es: „… hier die Angaben, wohin das Geld muss: A:; Betrag: 1 Mio. EUR; Inhaber: RA´in … als IV der A“ Mit E-Mail vom 07.05.2008 (Band I Bl. 43 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda) wurde G von E eine „Übersicht des Liquiditätsbedarfs bei A für die nächsten 3 Monate“ übersandt.
112

Auch dem weiteren – den streitgegenständlichen Zahlungen nachfolgenden – E-Mail-Verkehr lässt sich entnehmen, dass die Klägerin bzw. G um Zahlungen ersucht wurde, um die Liquidität der A sicherzustellen (vgl. E-Mail des E an G vom 09.07.2009, Band I Bl. 47 der Beiakte2 O 68/09 LG Fulda: „Lieber G, wie letzte Woche besprochen, wollte ich Dich um Liquidität für A bitten. Anbei die kurzfristige Liquiplanung, nach der wir für Juli noch weitere 1,8 Mio. EURO benötigen. …“; E-Mail des E an G vom 04.08.2008, Band I Bl. 49 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda: „Anbei die Aufstellung des Kapitalbedarfs: I. A – Sofort: 2 Mio. EUR (1 Mio. Saisonvorfinanzierung, 1 Mio. Kaufpreisrate), die Hälfte davon sehr dringend; September: 2,5 Mio. Euro …, Oktober: 1 Mio. Euro; …“; ähnlich E-Mail des F an G vom 27.08.2008, Band I Bl. 51 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda; vgl. auch E-Mail des E an G vom 24.09.2008, Band I Bl. 67 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda; E-Mail des E an G vom 24.10.2008, Band I Bl. 69 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda; E-Mail des E an G vom 02.11.2008, Band I Bl. 73 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda; E-Mail des E an G vom 03.11.2008, Band I Bl. 79 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda).
113

Die bei der Beklagten zu 1) eingehenden Gelder wurden zunächst als Darlehen der Klägerin verbucht. Mag dem allein noch kein ausschlaggebendes Gewicht zukommen, so ist es doch wesentlich, dass der Beklagte E Herrn Z1 angewiesen hat, die eingehenden Gelder bei der Beklagten zu 1) als Darlehen zu verbuchen (vgl. Band III Bl. 463 f. und 556 d.A.). Das spricht für eine Darlehensabrede, da E unstreitig an der Vereinbarung beteiligt war, deren Inhalt vorliegend streitig ist. Dafür, dass er eine von der Vereinbarung abweichende Buchung veranlasst haben sollte, ist nichts ersichtlich. Für eine andersartige Zuwendung spricht nichts. Eine Schenkung scheidet aus. Das gilt auch für die Leistung einer Gesellschaftereinlage, denn die Klägerin war nicht Gesellschafterin der Beklagten zu 1).
114

(4) Die hiernach für eine Darlehensgewährung der Klägerin an die Beklagte zu 1) sprechende tatsächliche Vermutung haben die Beklagten nicht widerlegt.
115

(a) Allein die Tatsache, dass in dem Verwendungszweck der streitgegenständlichen Zahlungen nicht Darlehen vermerkt ist, sondern „downpayment“ (Zahlung von 1 Million Euro am 29.04.2008, vgl. Band I Bl. 23 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda) bzw. „/…/Initial Payment“ (Zahlung von 2 Millionen Euro am 19.05.2008, vgl. Band I Bl. 30 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda), genügt nicht, die Vermutung zu entkräften. Der gewählte Betreff –„Anzahlung“ bzw. „erste Zahlung“–muss im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag vom 01.05.2008 gesehen werden, der einen wesentlich höheren Kaufpreis von 4,3 Mio. EUR vorsah. Die unmittelbare Zahlung an die Insolvenzverwalterin von 1 Mio. EUR stellt sich deswegen lediglich als Teilzahlung dar. Für die Frage, ob es sich um ein Darlehen an die Beklagte zu 1) geleistet durch die Klägerin handelt, gibt der Begriff „downpayment“ nichts her. Nichts anderes gilt für die weitere Zahlung von 2 Mio. EUR, denn zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Liquiditätsbedarf der Beklagten zu 1) wesentlich höher zu veranschlagen war.
116

(b) Was den Vortrag der Beklagten anbelangt, die Klägerin habe im Falle eines Darlehens einen Rangrücktritt gegenüber der Beklagten zu 1) erklären müssen, wenn sie nicht habe bewirken wollen, dass ihre Darlehensnehmerin sofort Insolvenz anmelde, so ist dies eine rein bilanztechnische Frage. An der schuldrechtlichen Qualifizierung der getroffenen Vereinbarung ändert dies dagegen nichts. Auch dass die Beklagte zu 1) in finanzielle Schwierigkeiten geraten wäre, wenn die Klägerin sie zur Rückzahlung der Darlehensvaluta aufgefordert hätte, steht der Darlehensgewährung nicht entgegen. Eine derartige Gefahr ist jedem Darlehen immanent; ob sie sich realisiert, hängt von der wirtschaftlichen Lage des Darlehensnehmers ab. Abgesehen davon hat die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 23.12.2008 eine Darlehenskündigung ausgesprochen.
117

(c) Das Fehlen einer Vereinbarung über den Rückzahlungszeitpunkt bzw. über zu gewährende Sicherheiten hindert nicht die Annahme einer Darlehensschuld (BFH, Urteil vom 29.10.1997, I R 24/97, zitiert nach juris, Rn. 21).
118

(d) Auch die Behauptung der Beklagten, es habe die Abrede bestanden, einen Fonds zu gründen, so dass die Zahlungen der Klägerin Leistungen an die Vorgründungsgesellschaft des Fonds bzw. an den Fonds gewesen seien, der wiederum die Beklagte zu 1) mit Kapital ausgestattet habe, genügt nicht, die Vermutung einer Darlehensgewährung zu entkräften.
119

Die Vereinbarung einer Fondsgründung stünde der Darlehensgewährung durch die Klägerin an die Beklagte zu 1) nicht entgegen. Eine Fondgründung in ähnlicher Weise, wie sie dem Entwurf des Rechtsanwalts … vom 17.07.2008 betreffend eine … Islands Exempted Limited Partnership entsprochen hätte, bedeutet lediglich, dass sich die Klägerin an einer solchen Gesellschaft beteiligt hätte, im Entwurf als limited Partner, und dass die Beklagte zu 1) gesellschaftsrechtlich mit der zu gründenden Gesellschaft verbunden worden wäre.
120

Genau so, wie ein Gesellschafter derjenigen Gesellschaft an der er beteiligt ist, ein Darlehen gewähren kann, war das ebenfalls dann möglich, wenn sich die Klägerin an einem Fonds beteiligt hätte, der rechtlich oder wirtschaftlich Träger der Beklagten zu 1) war. Keinesfalls war es erforderlich, den von der Klägerin ausgehenden Kapitalzufluss bei der Beklagten zu 1) zu belassen. Ebensowenig kann die Rede davon sein, dass die Zahlungen nicht an die Beklagte zu 1), sondern an eine Vorgründungsgesellschaft oder einen zum Zahlungszeitpunkt gar nicht existierenden Fonds geleistet worden sind.
121

Eine mit Billigung der Klägerin erfolgte Fondsgründung ist nicht nachvollziehbar. Der vorgelegte Entwurf – „Limited Partnership Agreement of B I L.P. (a … Islands Exempted Limited Partnership)”, der mit E-Mail im Auftrag des … vom 17.07.2008 an G, F und E übersandt wurde (Band I Bl. 93, 94 ff. d.A.) – ist offenbar im Entwurfsstadium geblieben. Von einer Zahlung der Klägerin an einen „noch zu gründenden Fonds“ kann nicht ausgegangen werden. Den nachträglich gebildeten Fonds (X … vom 18.08.2009, vgl. Band I Bl. 106 d.A.; vgl. auch Klägervortrag – vgl. Band I Bl. 123 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda –: … Holding unter der Firma „… S.á.r.l. vom 18.11.2008“) fehlt der zeitliche Zusammenhang zu den streitgegenständlichen Zahlungen; sie ändern nichts an der – vorher zu treffenden – Qualifikation der Zahlungen als Darlehen.
122

(e) Auch der klägerische Vortrag der Treuhandabrede widerlegt die tatsächliche Vermutung der Darlehensgewährung nicht. Selbst wenn die Klägerin nach ihrem Vortrag die Übernahme der Beklagten zu 1) (durch Übertragung der Gesellschaftsanteile der Beklagten zu 1) an die Klägerin bzw. deren Geschäftsführer oder an einen von diesem benannten Dritten) plante, steht dies einer darlehensweisen Gewährung der Gelder im Sinne einer Kapitalüberlassung auf Zeit nicht entgegen. Auch ein Gesellschafter – der bereits an der Gesellschaft beteiligt ist – kann dieser ein Darlehen gewähren; erst recht kann die Klägerin – die nicht an der Beklagten zu 1) beteiligt war – dieser ein Darlehen gewähren, auch wenn eine spätere Übernahme geplant gewesen sein sollte.
123

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der gehaltene Vortrag nicht wegen mangelnder Substantiierung unbeachtlich. Zur Substantiierung der Behauptung, zwischen Klägerin und Beklagter zu 1) sei ein Darlehensvertrag geschlossen worden, gehört entgegen der Ansicht der Beklagten nicht der Vortrag, “wer, wann, wo, mit wem” diese Vereinbarung getroffen hat.
124

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen (BGH, Urteil vom 09.02.2009, II ZR 77/08, zitiert nach juris, Rn. 4). Für die Schlüssigkeit der Klage genügt also die Wiedergabe der tatsächlichen Umstände, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (Zöller – Greger, ZPO, 29. Auflage 2012, § 138 Rn. 7b). Dagegen ist es nicht erforderlich, nähere Einzelheiten zu Zeitpunkt und Ort darzustellen (Zöller – Greger, a.a.O., § 138 Rn. 7b). Der Pflicht zur Substantiierung ist nur dann nicht genügt, wenn das Gericht aufgrund der Darstellung nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (BGH, Urteil vom 09.02.2009, II ZR 77/08, zitiert nach juris, Rn. 4). Dass die Parteien im April 2008 mündliche Vereinbarungen getroffen haben, aufgrund deren die Beklagte zu 1) gegründet worden ist und die streitgegenständlichen Zahlungen von der Klägerin geleistet worden sind, ist unstreitig. Angesichts dessen kommt es auf den datumsmäßigen exakten Zeitpunkt und den Ort zunächst nicht weiter an. Entscheidend ist vielmehr der kontrovers vorgetragene Inhalt der Vereinbarungen. Dieser Inhalt ist vorliegend aber einer Beurteilung zugänglich. Sie führt dazu, dass von einer tatsächlichen Vermutung für eine Darlehensgewährung auszugehen ist.
125

c) Die streitgegenständlichen Zahlungen sind auch von der Klägerin an die Beklagte zu 1) geleistet worden.
126

aa) Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Gelder zur Verfügung gestellt. Zur Verfügung stellen bedeutet, dass der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden oder von einem Dritten zur Verfügung gestellt und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt wird (Palandt-Weidenkaff, a.a.O., § 488 Rn. 5).
127

Unstreitig war die Klägerin Inhaberin des Auftraggeberkontos der betroffenen Überweisungen (vgl. Band I Bl. 23 und 30 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda). Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Klägerin eine bloße Scheingesellschaft ist. Gleichermaßen ist nicht davon auszugehen, dass die Gelder über das Konto der Klägerin nur „pro forma“ geflossen sind, ohne deren Vermögen tatsächlich zugeführt zu werden. Im Gegenteil lässt es die von den Beklagten behauptete intendierte Verschleierung der Herkunft der Gelder – unterstellt, diese hätte es gegeben – naheliegend erscheinen, dass die Gelder tatsächlich in das Vermögen der Klägerin übergehen sollten und diese sie dann weiterinvestiert hat, zumal G der Managing Director der Klägerin ist und ihm in wirtschaftlicher Hinsicht der Zugriff auf die Gelder erhalten blieb.
128

bb) Die beiden streitgegenständlichen Zahlungen sind auch an die die Beklagte zu 1) geflossen.
129

Dies gilt unproblematisch im Hinblick auf die Zahlung in Höhe von 2 Millionen Euro vom 19.05.2008. Ebenso gilt dies aber auch für die Zahlung von 1 Million Euro vom 29.04.2008, die nicht an die Beklagte zu 1), sondern auf das Insolvenzanderkonto der Insolvenzverwalterin der A GmbH geleistet wurde. Hierdurch hat die Klägerin eine Verbindlichkeit der A GmbH, nämlich insoweit den Kaufpreis für den Erwerb von Betriebsgegenständen, erfüllt. Ein Geldbetrag kann im Sinne des § 488 Abs. 1 S. 1 BGB auch durch Zahlung an Dritte (§ 362 Abs. 2 BGB) „zur Verfügung gestellt“ werden (BGH, Urteil vom 20.09.2010, II ZR 296/08, zitiert nach juris, Rn. 32).
130

d) Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der gewährten Darlehen ist gemäß § 488 Abs. 3 S. 1 BGB aufgrund der mit Anwaltsschreiben vom 23.12.2008 (Band I Bl. 12 f. d.A. = Band I Bl. 90 f. der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda; vgl. auch Band I Bl. 14 f. d.A. = Band II Bl. 72 der Beiakte 2 O 68/09 LG Fulda: erneute Kündigung vom 12.01.2009) erklärten ordentlichen Kündigung fällig geworden.
131

Das Recht zur ordentlichen Kündigung ist grundsätzlich an keine Voraussetzungen geknüpft (Münchener Kommentar zum BGB – Berger, Schuldrecht Besonderer Teil Band I, 6. Auflage, § 488 Rn. 229). Eine Einschränkung der Ausübung des Kündigungsrechts der Klägerin aus Treu und Glauben (vgl. Münchener Kommentar zum BGB – Berger, a.a.O., § 488 Rn. 236 f.) ist nicht angezeigt. Das Gebot der Rücksichtnahme darf nicht dazu führen, dass die ordentliche der außerordentlichen Kündigung in der Weise angenähert wird, dass für erstere stets ein „ernstlicher Anlass“ oder „hinreichender Grund“ verlangt wird (Münchener Kommentar zum BGB – Berger, a.a.O., § 488 Rn. 239).
132

Die dreimonatige Kündigungsfrist endete unter Zugrundelegung normaler Postlaufzeiten am 27.03.2009 um 24 Uhr, § 188 Abs. 2 BGB (Palandt – Weidenkaff, a.a.O., § 488 Rn. 24) i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB.
133

e) Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) der zugesprochene Zinsanspruch gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB zu.
134

Die Beklagte zu 1) befindet sich mit der Rückzahlung des Darlehens seit dem 28.03.2009 in Verzug. Die Klägerin hat die Beklagte zu 1) bereits im Kündigungsschreiben vom 23.12.2008 (Band I Bl. 12 f. d.A.) zur Zahlung unter Fristsetzung zum 06.01.2009 (2008 ist offensichtlich ein Schreibfehler) aufgefordert. Die Mahnung kann mit der die Fälligkeit begründenden Handlung – hier der Kündigung eines Darlehens – verbunden werden; sie wird in diesen Fällen in dem Zeitpunkt wirksam, in dem die Fälligkeit infolge der Kündigung eintritt (OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2012, I-7 U 59/11, 7 U 59/11, zitiert nach juris, Rn. 46). Dies war hier mit Ablauf des 27.03.2009 der Fall; auf die Ausführungen unter d) wird Bezug genommen.
135

4. Die Klägerin hat keine Ansprüche gegen die Beklagten zu 2) und 3) auf Zahlung der geltend gemachten drei Millionen Euro.
136

a) Ein diesbezüglicher Anspruch folgt zunächst nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB.
137

Nach § 266 StGB– Untreue – wird derjenige bestraft, der die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrages, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt.
138

aa) Entgegen dem klägerischen Vortrag ist der Missbrauch einer besonderen Vermögensbetreuungspflicht seitens der Beklagten zu 2) und 3) nicht ersichtlich. Die Klägerin bezieht sich für eine besondere Vermögensbetreuungspflicht auf ihre Behauptung, sie habe mit den Beklagten zu 2) und 3) mündlich vereinbart, dass die Beklagten zu 2) und 3) durch die von ihnen beherrschte Firma B die Anteile an der Beklagten zu 1) treuhänderisch für die Klägerin erwerben sollten und auf Anforderung an die Klägerin zu übertragen hätten. Dabei hätten sie von Anfang an die Absicht gehabt, diese Abrede nicht zu erfüllen. Indes hat die Klägerin nicht konkret zu den Einzelheiten der behaupteten Treuhandabrede vorgetragen, so dass sich anhand der klägerischen Darstellung nicht beurteilen lässt, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an die Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind. Der Inhalt der Treuhandabrede ist auch nicht unstreitig.
139

bb) Auch von einem Missbrauch einer – unterstellten – Vermögensbetreuungspflicht ist nicht auszugehen.
140

Die Klägerin trägt diesbezüglich vor, nach dem Beklagtenvortrag seien die von der Klägerin geleisteten Gelder Kapitaleinzahlungen in die Vorgründungsgesellschaft gewesen. Diese solle ausweislich des Lageberichtes zum Jahresabschluss 2008 der Beklagten zu 1) gar nicht mehr Inhaberin der Gelder oder Forderungen sein, sondern es solle sich inzwischen um Darlehensforderungen einer Fondsgesellschaft handeln, an der die Klägerin niemals beteiligt gewesen sei. Diese Transaktion – wie auch immer sie durchgeführt worden sein solle – könne nur durch die Beklagten zu 2) und 3) geschehen sein, weil sie allein die Handelnden in der vermeintlichen Vorgründungsgesellschaft und in der späteren Fondsgesellschaft gewesen seien (Bl. 24 f. des klägerischen Schriftsatzes vom 14.09.2011).
141

Aus diesem Vortrag folgt eine bloße Vermutung veruntreuenden Handelns durch die Beklagten zu 2) und 3). Die Klägerin legt indes keine näheren Einzelheiten zu der durch sie behaupteten Transaktion dar.
142

uch etwaige Anhaltspunkte für einen diesbezüglichen Vorsatz der Beklagten zu 2) und 3) werden nicht dargelegt.
143

Soweit die Klägerin den Beklagten zu 2) und 3) in dem Zusammenhang vorwirft, diese hätten im vorangegangenen Rechtsstreit und im vorliegenden Verfahren bewusst wahrheitswidrig geleugnet, dass die B die Anteile an der Beklagten zu 1) für Rechnung der Klägerin habe erwerben sollen, so folgt auch hieraus keine Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 StGB. Die behauptete Treuhandabrede und ein vorsätzlich wahrheitswidriges Leugnen durch die Beklagten zu 2) und 3) ist durch die Klägerin nicht hinreichend dargetan.
144

b) Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und 3) ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB.
145

Voraussetzung wäre, dass die Klägerin durch die Beklagten zu 2) und 3) getäuscht worden wäre, aufgrund dessen geirrt hätte, aufgrund des Irrtums eine Vermögensverfügung vorgenommen hätte, die wiederum zu einem Vermögensschaden geführt hätte, wobei die Beklagten zu 2) und 3) mit Vorsatz und Bereicherungsabsicht hätten handeln müssen.
146

Die Klägerin trägt diesbezüglich vor, die Beklagten zu 2) und 3) hätten die Buchhaltung manipuliert und einen falschen Jahresabschluss erstellt. Sie hätten veranlasst, dass es im Oktober 2009 zu einer Umbuchung hinsichtlich der klägerischen Zahlungen gekommen sei, wonach es sich um eine Darlehensüberlassung des Fonds gehandelt habe, und zwar zu einem Zeitpunkt, als die Klägerin die Darlehen bereits gekündigt habe. Durch diese Täuschung sei die Klägerin gehindert worden, die Forderungen rechtzeitig einziehen zu können. Ohne die Täuschung dagegen hätte die Klägerin als damals einzige Gläubigerin die Möglichkeit gehabt, sich einen Titel zu beschaffen und in die unbelasteten Assets der Beklagten zu 1) zu vollstrecken.
147

Aus diesem Vortrag der Klägerin folgt indes keine Verwirklichung des Betrugstatbestandes seitens der Beklagten zu 2) und 3).
148

Eine Täuschung der Klägerin im Zeitpunkt der durch sie vorgenommenen Auszahlungen – Zahlung von einer Million Euro vom 29.04.2008 und Zahlung von zwei Millionen Euro am 19.05.2008 – ergibt sich hieraus nicht. Denn der klägerseits erhobene behauptete Vorwurf betrifft eine Umbuchung im Oktober 2009 und liegt zeitlich nach der Auszahlung der klägerischen Gelder, um die es im vorliegenden Falle geht.
149

Auch ein Betrug zu Lasten der Klägerin im Zeitpunkt der – behaupteten falschen – Umbuchung im Oktober 2009 kommt nicht in Betracht. Darin liegt weder eine Täuschung der Klägerin noch ist bei ihr ein Irrtum erreicht worden.
150

c) Es gibt auch keinen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und 3) aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 331 HGB. Unabhängig von allen Anspruchsvoraussetzungen im Übrigen fehlt es an der Kausalität zwischen einem etwaigen Pflichtenverstoß der Beklagten zu 2) und 3) und einer Vermögenseinbuße der Klägerin. Eine behauptete Manipulation der Beklagten zu 2) und 3) von Oktober 2009 kann nicht kausal für die bereits zuvor vorgenommenen klägerischen Zahlungen vom 29.04.2008 bzw. 19.05.2008 sein.
151

d) Es besteht schließlich kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und 3) aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 43 Abs. 2 GmbHG.
152

Nach § 43 Abs. 2 GmbHG haften Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzen, der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. Die Vorschrift begründet keine Schadensersatzansprüche der einzelnen Gesellschafter, sondern nur eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH; dies folgt aus dem Prinzip der Pflichten- und Haftungskonzentration über die Gesellschaft, da ein einseitiges Vorgehen einzelner Gesellschafter vermieden werden soll (OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.12.2005, 14 U 64/05, zitiert nach juris, Rn. 1). § 43 Abs. 2 GmbHG ist nicht als Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung wird deutlich, dass Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer nur der Gesellschaft – nicht dagegen einzelnen Mitgesellschaftern – zustehen (OLG Frankfurt, Urteil vom 04.12.1998, 25 U 39/98, zitiert nach juris, Rn. 29).
153

Im Übrigen fehlt es auch diesbezüglich wieder an der Kausalität zwischen behaupteter Pflichtverletzung (etwaige Manipulation der Buchhaltung im Oktober 2009) und Auszahlungen der Klägerin (April und Mai 2008).
154

5. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht aufgrund der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
155

6. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.