OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 08.05.2013 – 5 U 47/12

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 08.05.2013 – 5 U 47/12

Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 13. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. Februar 2012 teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 27. Oktober 2010 im Übrigen wird die Beklagte unter teilweiser Aufhebung jenes Versäumnisurteils verurteilt, an den Kläger 85.312,34 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.02.2007 sowie weitere 2.303,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.05.2008 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der durch die Säumnis des Klägers im Termin am 27.Oktober 2010 entstandenen, die der Kläger allein zu tragen hat, haben der Kläger zu 65% und die Beklagte zu 35% zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil im Umfang seiner Aufrechterhaltung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der gegnerischen Partei jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, soweit nicht die gegnerische Partei jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe
I.

Der Kläger als Insolvenzverwalter der A1 GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) – das Insolvenzverfahren wurde am 01.01.2007 eröffnet, nachdem der Kläger mit Beschluss vom 09.10.2006 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden war -nimmt die zum Konzern der B gehörende Beklagte, die der Klage entgegen getreten ist, auf Bezahlung von nach seinem Vortrag offenen Forderungen aus von der Beklagten beauftragten Leistungen in Anspruch.

Die Schuldnerin erbrachte Leistungen in Form von Baustellenabsicherungen durch Sicherungsposten oder -aufsichten, mittels Gestellung automatischer Signalanlagen und von Lotsen, Bahnübergangsposten und Schwerkleinwagenfahrern sowie sonstiger sogenannte “bauaffiner Nebenleistungen”.

Zwischen dem B und der aus unterschiedlichen Gesellschaften bestehenden A-Gruppe, zu der die Insolvenzschuldnerin zählt, gab es langjährige Geschäftsbeziehungen.

Die Schuldnerin war Teil der verzweigten A-Gruppe, mit der die Beklagte bis 2006 in reger Geschäftsbeziehung stand. Staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren haben gezeigt, dass Unternehmen dieser Gruppe, darunter auch die Schuldnerin, Beschäftigte der Beklagten bestochen haben, um Aufträge zu erhalten. Die Bestechungsgelder wurden sodann in überhöhten Abrechnungen bei der Beklagten geltend gemacht, wobei wiederum bestochene Beschäftigte diese überhöhten Rechnungen als sachlich zutreffend bezeichnet haben.

Nach der Bestellung des Klägers zum vorläufigen Insolvenzverwalter verhandelte die Beklagte mit ihm über die Fortführung der von der Schuldnerin erbrachten Sicherungsdienste an Gleisbaustellen. Die Schuldnerin bzw. der Kläger wurden entsprechend von der Beklagten beauftragt.

Gegenstand der Klage sind in 42 [nicht 48, wie LGU 3 offensichtlich unrichtig] Rechnungen (Positionen) beschriebene Einzelforderungen für derartige Arbeiten, die ganz überwiegend nach der vorläufigen Insolvenzverfahrenseröffnung durchgeführt wurden. Einige dieser Rechnungen sind für ARGEN erstellt, an denen die Schuldnerin beteiligt war.

Mit der Klage hat der Kläger zunächst 247.073,62 € (Tabelle, Bl. 29 d. A.) sowie vorgerichtliche Anwaltskosten jeweils nebst Zinsen geltend gemacht.

In der mündlichen Verhandlung am 27.10.2010 war der Kläger säumig, so dass die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen wurde. Gegen das am 08.12.2010 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 16.12.2010, eingehend am 20.12.2010 ohne Angabe eines gerichtlichen Aktenzeichens Einspruch eingelegt und später die Klage zu Position 17 in Höhe von 213,25 € zurückgenommen.

Der Kläger hat vorgetragen, die in Rechnung gestellten Arbeiten seien nach der vorläufigen Insolvenzeröffnung ausgeführt worden. Vor der Ausführung habe die Beklagte die problemlose Zahlung in Aussicht gestellt.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten, hat den Einspruch für, weil verfristet, unzulässig gehalten, ferner, soweit der Kläger Forderungen aus an ARGEN vergebene Aufträge geltend macht, seine Aktivlegitimation bestritten, sowie hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus dem Betrugskomplex in Höhe von insgesamt 168.992,00 € erklärt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens in erster Instanz sowie der vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 382-390 d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat ohne Beweisaufnahme der Klage im noch geltend gemachten Umfang unter Aufhebung des Versäumnisurteils stattgegeben, auf die Entscheidungsgründe wird verwiesen, und dies – soweit für die Berufungsinstanz noch von Interesse – zusammengefasst dahin begründet, der Einspruch sei zulässig gewesen, der Kläger auch hinsichtlich der für ARGEN entstandenen Forderungen aktiv legitimiert, die Klage begründet, weil der die Ausführung der Arbeiten durch Tätigkeitsnachweise belegt und demgegenüber das Bestreiten der Beklagten nicht ausreichend gewesen sei, die Hilfsaufrechnung unwirksam, da die Beklagte die Möglichkeit zur Aufrechnung in anfechtbarer Weise erlangt habe.

Diese Rechtsauffassung bekämpft die Berufung der Beklagten, die ihr erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiterverfolgt und die Verletzung formellen und materiellen Rechts, namentlich Ermessensfehler und eine Gehörsverletzung bei der schon zu Unrecht angenommenen Präklusion rügt und sich, soweit die Forderungen des Klägers aus Rechnungen von ARGEN herrühren, auf Verjährung beruft.

Die Beklagte beantragt,

in Aufhebung des am 1. Februar 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 3-13 O 134/09, das am 27. Oktober 2010 erlassene Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen weiterer Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Beweisbeschluss vom 7. März 2013 (Bl. 623, 624 d. A.) ist nicht ausgeführt worden, nachdem die Parteien unstreitig gestellt haben, dass die zu Positionen 4, 14, 18 und 37 in Höhe von insgesamt 3.360,95 € in hälftiger Höhe berechtigt sind.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und gerechtfertigt worden.

In der Sache ist das Rechtsmittel ganz überwiegend begründet, weil, soweit dem Kläger ein 85.312,34 € übersteigender Betrag zuerkannt worden ist, die Entscheidung des Landgerichts aus Sicht des Berufungsgerichts auf einem Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten beruht und die zugrunde zu legenden Tatsachen (§ 529 Abs. 1 ZPO) die angefochtene Entscheidung nicht rechtfertigen (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO), während die Berufung im Übrigen unbegründet und zurückzuweisen ist.

Zu Unrecht macht die Beklagte geltend, dem landgerichtlichen Erkenntnis habe ein fortdauerndes Verfahrenshindernis entgegengestanden. Die Zulässigkeit des Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil stellt als Prozessfortsetzungsbedingung eine Sachverhandlungs- und Sachurteilsvoraussetzung dar, die selbst in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 21.06.1976 – III ZR 22/75, Juris-Rz. 18).

Der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil war aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung zulässig, obwohl er die Angabe des gerichtlichen Aktenzeichens nicht enthielt und – nach rechtzeitigem Eingang binnen der zweiwöchigen Notfrist nach Zustellung (§ 339 Abs. 1 ZPO) bei Gericht – erst nach Ablauf der Einspruchsfrist zu den hiesigen Akten gelangte.

Zwar ist in Zusammenhang mit der Wahrung von Notfristen verschiedentlich geäußert worden, hieran fehle es, wenn u. a. das Aktenzeichen falsch angegeben ist und der Mangel nicht während des Laufs der Frist behoben wird, wobei das Berufungsgericht keine Prüfungs- und Nachforschungspflichten habe (vgl. BGH, Beschluss vom 15.12.1982 – IVa ZB 15/82, VersR 1983, 250; vom 24.06.1981 – IVb ZB 898/80, VersR 1981, 854).

Deshalb sollen Mängel der Einspruchsschrift unschädlich sein, wenn nur der Schriftsatz fristgerecht zu den Verfahrensakten gelangt, eine Verzögerung infolge Angabe eines falschen Aktenzeichens sei hingegen vom Einspruchsführer zu vertreten (Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 340, Rz. 3).

Demgegenüber wird auch vertreten, dass die formelle Mängel nicht schaden, wenn die Geschäftsstelle die Schrift unschwer der richtigen Akte zuordnen kann (vgl. Wieczoreck /Schütze/Borck, ZPO, 3. Aufl. 2007, § 340, Rz. 15).

Die letztgenannte Ansicht hält auch der Senat für zutreffend.

Die technischen Möglichkeiten der elektronischen Registratur beim Landgericht hätten die Zuordnung zum “richtigen” Verfahren (im Parallelverfahren 123 war ein Versäumnisurteil nicht ergangen) binnen eines Tages ermöglicht, dann wäre der Schriftsatz fristgerecht auch bei den Akten gewesen. Er hätte auch noch am 22.12.2010, als der Vorsitzende der 15. Kammer für Handelssachen feststellte (Bl. 134 R), dass der Schriftsatz nicht zu dem Verfahren 123 gehört, fristgerecht zu den hiesigen Akten genommen werden können.

Die Zulässigkeit der Klage ist nicht unter dem Gesichtspunkt schutzwürdigen Eigeninteresses des Klägers zweifelhaft, wenn auch das Landgericht insoweit, als Forderungen aus auf ARGEN lautenden Aufträgen geltend gemacht sind, teilweise von gewillkürter Prozessstandschaft des Klägers Forderungen auszugehen scheint, ohne die Voraussetzungen geprüft zu haben.

Der Kläger hat, soweit er Auftragserteilungen an ARGEN in der Klageschrift selbst behauptet hat (Pos. 38 und 41, Bl. 24 und 26), allerdings vorgetragen, “im Rahmen der stillen ARGE <...>, welche durch die Gemeinschuldnerin kaufmännisch geführt wurde und diese daher zur Abrechnung und Geltendmachung befugt ist, ” und damit offensichtlich keine Prozessstandschaft, sondern Rechtsinhaberschaft geltend machen wollen, denn eine stille ARGE ist eine Innengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen, der Führende (Gemeinschuldnerin) also Rechtsinhaber.

Bei Pos. 40 und 42 (Bl. 26, 27) hat der Kläger zunächst Auftragserteilungen an ARGEN nicht behauptet, die sich allerdings aus der Rechnungstellung ergaben (Bl. 75, 77).

Auf das Bestreiten der Aktivlegitimation mit Nichtwissen (Bl. 156) hat der Kläger vorgetragen, bei ausnahmslos allen Positionen berechtigt zu sein, die Forderungen im eigenen Namen und “dessen” (gemeint dürfte der Kläger sein) Rechnung geltend zu machen und insoweit Bestätigungen der Fa. X (vollständig), der Fa. Y (teilweise) und der Fa. Z (vollständig) vorgelegt, die alle gleich dahin lauten:

“Hiermit bestätigen wir, als Bieter der ARGE …das Einigkeit dahingehend erzielt wurde, dass die noch offenen Forderungen gemäß Rechnung …aus dem Auftrag … durch das Bietergemeinschaftsmitglied …, vertreten durch den in dessen eigenen Namen und dessen Rechnung geltend zu machen ist.”(Bl. 173, 174, 243, 244, 245, 246, 247, 248)

Diese Erklärungen, die nicht zugunsten des Klägers als Vollrechtsübertragung, also Abtretung (§ 398 BGB) auszulegen sind, aufgrund derer die Schuldnerin Inhaber des Rechts geworden wäre, sollte demgegenüber von zuvor den jeweiligen ARGEN als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB, GbR) oder OHG (§ 105 HGB) zustehenden Forderungen auszugehen sein, sind dann aber jedenfalls als Ermächtigung des Klägers zur Geltendmachung der der jeweiligen ARGE zustehenden fremden Forderungen durch den Kläger im eigenen Namen wirksam.

Die Klage in diesbezüglich dann anzunehmender gewillkürter Prozessstandschaft ist zulässig, weil ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an der Prozessführung deshalb besteht. Denn er will die betreffenden Forderungen letztlich auf eigene Rechnung realisieren und damit seine Rechtsstellung jedenfalls wirtschaftlich verbessern, was ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 2.10.1987 -V ZR 182/86, NJW-RR 1988, 126, Juris-Rz. 15 für Pflichtteilsberechtigte als Standschafter des Alleinerben für Grundbuchberichtigungsanspruch als Nachlassgegenstand).

Da der Kläger dies in noch ausreichender Weise mit Schriftsatz vom 5.5.2011 (Bl. 162 ff d. A.) offen gelegt hat, wirkt die Ermächtigung prozessual auf die Klageerhebung zurück (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl. 2012, vor § 50, Rz. 45).

Die Erklärungen der ARGE-Mitglieder – vier Erklärungen der Fa. X (vorgelegt mit Schriftsatz vom 11.05.2011, Bl. 243 – 246 d. A.), zwei der Fa. Z (Anl. K 3, Bl. 173, 174 d. A.) und drei der Fa. Y (Bl. 247, 248, 610 d. A.) – sind als Ermächtigung zur Geltendmachung der Forderungen im eigenen Namen (§ 185 Abs. 1 BGB), nicht als Vollrechtsübertragung auszulegen (§§ 133, 157 BGB).

Wie dem Senat aus anderen Rechtsstreiten der Parteien, an denen der Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der jeweiligen A-Gesellschaft beteiligt ist, bekannt ist (§ 291 ZPO), hat die B bei der Beauftragung von ARGEN darauf bestanden, dass die Sicherungsleistungen in Arbeitsgemeinschaft ausgeführt werden, wie sich auch den in diesen Rechtsstreit eingeführten Unterlagen, beispielsweise zur Forderung gemäß Pos. 42 (in ges. AO) entnehmen lässt. Dort bestätigt ein Mitarbeiter der Schuldnerin dem Kläger die Beauftragung in Arbeitsgemeinschaft. In dem diesbezüglich vorgelegten “Einzelvertrag” ist zwar Ziffer 3., wo es auszugsweise heißt, “die Sicherungsleistung wird in Arbeitsgemeinschaft ausgeführt”, nicht angekreuzt, was aber mit Rücksicht darauf unschädlich ist, dass (auch) insoweit die Beauftragung als ARGE unstreitig ist.

Daraus folgt, dass die Schuldnerin und die weiteren an der jeweiligen ARGE beteiligten Unternehmen einen gemeinsamen Zweck dahin verfolgten, von der Beklagten den Auftrag und nach dessen gemeinschaftlicher Ausführung die Vergütung zu erhalten.

Infolge der in – auf Verlangen der B – offengelegter Verbundenheit der Bietergemeinschaft als ARGEN, wie sich das beispielhaft und unstreitig für sämtliche entsprechenden Aufträge aus der erwähnten Anlage zu Position 42, dort unter 3. erschließt, haben sämtliche Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft als Partner je einer Rahmenvereinbarung mit der B erklärt, die (zu beauftragenden) Sicherungsleistungen gesamtschuldnerisch haftend in Arbeitsgemeinschaft auszuführen und darüber hinaus ein bestimmtes Gemeinschaftsmitglied, zugunsten des Klägers kann davon ausgegangen werden, dass dies in Bezug auf die Klageforderungen stets die Schuldnerin war, bevollmächtigt, die Gemeinschaft gegenüber dem Auftraggeber bei Abschluss und bei Durchführung des Vertrages in vollem Umfang zu vertreten. Ferner sollte hiernach der Auftraggeber berechtigt sein, mit befreiender Wirkung gegenüber allen Gemeinschaftsmitgliedern an das bevollmächtigte Mitglied zu leisten.

Hieraus folgt, dass aus Anlass der gemeinschaftlichen Angebotsabgabe und nachfolgenden vertraglichen Verpflichtung (§ 427 BGB) in Bietergemeinschaft gegenüber der B bzw. der Beklagten eine GbR, wenn nicht sogar einer OHG begründet worden ist, und zwar durch konkludenten Abschluss eines Gesellschaftsvertrages, in dem sich die Mitglieder der Bietergemeinschaft untereinander die Erreichung des gemeinsamen Zwecks zu fördern versprechen.

Da die B auf der Ausführung in Arbeitsgemeinschaft bestanden hat, war die Gesellschaft jeweils, weil als solche zwingend nach außen in Erscheinung tretend, Außengesellschaft, als solche rechtsfähig und selbständiger Träger von Pflichten, namentlich werkvertragliche Leistungen zu erbringen, und Rechten, u. a. der jeweiligen Vergütungsforderung, gegenüber dem Auftraggeber, die also ohne weiteres Gegenstand des Gesellschaftsvermögens wurde (§ 718 BGB).

Dies hat in den Verträgen mit dem Auftraggeber, die bestimmen, dass er insoweit mit befreiender Wirkung an die Schuldnerin leisten dürfe (§ 362 Abs. 1, 2 BGB), Niederschlag gefunden, wofür kein Anlass bestanden hätte, wenn die Schuldnerin von vorherein alleinig empfangsberechtigt, weil Forderungsinhaber, gewesen wäre.

Hieraus folgt, dass die Vergütungsforderung im Verhältnis zum Auftraggeber nicht dem vertretungsberechtigten Mitglied der ARGE, sondern weiter der ARGE als Gesellschaft, dem Verband ihrer Mitglieder, nur mittelbar also diesen gemeinschaftlich zustand.

Vor diesem Hintergrund stellen die vorgelegten Erklärungen lediglich eine Ermächtigung des Klägers dar. Eine Ermächtigung ist die vom Inhaber eines Rechts dem Nichtberechtigten erteilte Rechtsmacht, über den jeweiligen Gegenstand zu verfügen (§ 185 Abs. 1 BGB), und materiellrechtlich die Grundlage der gewillkürten Prozessstandschaft. Diese Ermächtigung deckt ab, dass der Nichtberechtigte im eigenen Namen verfügt.

In den Erklärungen wird unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Einigkeit bekundet wird, die Forderung sei im eigenen Namen des Klägers und auf dessen Rechnung geltend zu machen, eher eine Ermächtigung erteilt denn eine Vollrechtsübertragung zum Ausdruck gebracht, was schlicht dadurch hätte geschehen können, dass die Beteiligten ihre Einigkeit dahin erklären, dass die angesprochenen Forderungen ausschließlich der Schuldnerin zustehen.

Soweit der Kläger selbst vorgetragen hat (Bl. 605 d. A.), mit der Fa. X bestehe eine Vereinbarung, eine sich im Obsiegensfalle ergebende Zahlung an die Fa. X zu leisten, bestätigt dies das Auslegungsergebnis, ohne das rechtliche Interesse des Klägers an der Geltendmachung des fremden Rechts entfallen zu lassen.

Letztlich kann das für das Ergebnis auch offenbleiben, weil in beiden Fällen die Klage diesbezüglich unbegründet ist, wie noch näher auszuführen ist.

Die Wirksamkeit der Erklärungen unterliegt gegenüber dem Bestreiten der Beklagten jedenfalls keinem Zweifel, weil sie jeweils von einer hierzu bevollmächtigten Person (§§ 35 Abs. 1 Satz 1 GmbHG) abgegeben worden sind, und zwar für die Fa. Y von deren Geschäftsführer C, was sich bereits aus dem eigenen Vortrag der Beklagten (Bl. 283 d. A.) und im übrigen auf Grundlage des Vortrags des Klägers im Schriftsatz vom 25.02.2013 ergibt (Bl. 604 ff), wonach die Erklärungen für die Fa. X vom Geschäftsführer gesetzlichen Vertreterin, der Komplementärin, Herrn D, und für die Fa. Z ebenfalls von deren Geschäftsführer, Herrn E, was die Beklagte nachfolgend nicht bestritten hat.

Der Kläger ist berechtigt, von der Beklagten einen Betrag in Höhe von 93.718,97 € zu fordern, während demgegenüber die Aufrechnung der Beklagten mit einer Schadensersatzforderung aus dem Komplex der betrügerischen Abrechnungen in Höhe von insgesamt 8.406,52 € durchgreift und zum teilweisen Erlöschen der Klageforderung geführt hat (§§ 387, 389 BGB), so dass im Ergebnis die Klage noch in Höhe 85.312,34 € begründet, im Übrigen hingegen unbegründet und abzuweisen ist.

Soweit im Laufe der Erörterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich ohne gerichtliche Festlegung ein zu erwartender niedrigerer Verurteilungsbetrag genannt worden ist, beruhte dies darauf, dass die von der Beklagten im Schriftsatz vom 23.11.2012 ermittelten Beträge der Klageforderung, die mittlerweile unstreitig auf Leistungen der Schuldnerin vor Insolvenzeröffnung beruhen und ebenso unstreitig (Bl. 609 d. A.) infolge der Aufrechnung der Beklagten als getilgt zu gelten haben, auch betreffend die Position 38 berücksichtigt worden sind, was – wie noch auszuführen ist – aber tatsächlich nicht berechtigt ist, weil der Kläger insoweit bereits nicht Zahlung verlangen kann.

Die Anspruchsgrundlage hat das Landgericht zutreffend in §§ 631 Abs.1 BGB, 80 Abs. 1 InsO gesehen, weil der Kläger in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter Entgeltansprüche der bzw. jedenfalls auch der Schuldnerin geltend macht, die aus Werkverträgen ausschließlich der Schuldnerin oder im Rahmen von ARGEN unter ihrer Beteiligung mit der Beklagten resultieren.

Für die Fälligkeit der Entgeltforderungen stellt sich die Frage der Abnahme (§ 641 Abs. 1 BGB) nicht, weil diese nach der Beschaffenheit der von der Schuldnerin/den ARGEN zu erbringenden Werkleistung ausgeschlossen war (§ 646 BGB) und auch Abnahmereife nicht zweifelhaft ist. Soweit die Beklagte gegenüber der zu Position 41 geltend gemachten Forderung den Einwand vorprozessualer Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung erhoben hat, nötigt dies in diesem Zusammenhang nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil die Klage diesbezüglich schon aus anderen Gründen, wie noch näher auszuführen ist, unbegründet ist und es auf die Berechtigung der Aufrechnung nicht ankommt.

Soweit die Beklagte die Berechtigung der Forderungen des Klägers in der Klageerwiderung dahin geleugnet hat, dass sie Auftragserteilungen pauschal mit Nichtwissen bestritten und in Abrede gestellt hat, den in den Rechnungen ausgewiesenen Bestellnummern weitergehenden Erkenntnisse entnehmen zu können (Bl. 99), ist das aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils (LGU 6, Mitte) unerheblich. Das Bestreiten mit Nichtwissen ist unzulässig § 138 Abs. 4 ZPO), denn die Beklagte muss wissen, welche Leistungen sie nach Insolvenzantragstellung und Bestellung des Klägers zum vorläufigen Insolvenzverwalter beauftragt hat und welche ihr geläufige Kurzbezeichnungen in den Rechnungen für die Benennung der Baustelle verwendet werden.

Im Einzelnen gilt folgendes (Zahlen jeweils brutto), was sämtlich im Senatstermin vom 25. September 2012 bzw. im Einzelrichtertermin am 11. April 2013 mit den Parteien ausdrücklich erörtert worden ist:

Die Forderungen zuPos. 1 bis 3über insgesamt 4.352,78 € sind berechtigt.

Zu Unrecht wendet sich die Beklagte gegen die Berechtigung der Einzelforderungen mit dem Argument, die vorgelegten Stundenzettel bezeichneten nicht die richtige, sondern die Baustelle Stadt1-Stadt2, weshalb sie als Leistungsnachweis schon nicht taugten (Bl. 191), weil ein Rechnungsprüfer bei Angabe eines längeren Streckenabschnitts – der Kläger erläutert die Baustelle Stadt3 mit dem Abschnitt von Stadt1 über Stadt2 nach Stadt3 (Bl. 253) – mit mehreren Baustellen nicht nachprüfen könne, ob die Leistungen erbracht wurden, was darauf hindeute, dass die Stundenzettel nicht erbrachte Leistungen betreffen (Bl. 296).

Das greift nicht durch. Die Beklagte muss wissen, ob die Leistungen erbracht wurden, denn sie muss wissen, ob ihre Baustellen in den in den in den Stundenzetteln genannten Zeiten (gefahrlos) betrieben werden konnten.

Der weitere, auch die übrigen Einzelforderungen betreffende Einwand, bei den Unterschriften der Personen, die die Stundenzettel für oder im Auftrage der Beklagten richtig gezeichnet habe, handele es sich aus bestimmten Gründen (vgl. Bl. 190) um Fälschungen, deshalb seien die Leistungen nicht erbracht worden, ist unerheblich und gibt zu einer dahingehenden Beweisaufnahme durch Einholung eines graphologischen Gutachtens keine Veranlassung.

Die Beklagte, der die Rechnungen und Stundenzettel jeweils zeitnah übermittelt wurden, kennt, worauf das Landgericht zutreffend abgehoben hat, jede einzelne Baustelle und muss daher wissen oder ermitteln, wer der zuständige Bauüberwacher, sei es in ihrem eigenem Haus, sei es bei externen Dienstleistern (B1 GmbH oder externe Bauüberwachung, Bl. 196) jeweils war. Dass ihr heute die Identifikation schwerfallen mag, ist kein tauglicher Einwand, den sie dem Kläger entgegen halten könnte. Dass die Unterschriften unleserlich sind oder bei ein und derselben Person divergieren (Bl. 190), legt eine Unterschriftsfälschung bereits nicht nahe. Die Beklagte muss sich zur Echtheit der Unterschriften nach Maßgabe des § 138 ZPO eindeutig erklären (§ 439 Abs. 1, 2 ZPO), die Erklärung mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO), darauf läuft ihr Vortrag hinaus, ist unzulässig, weil die Beklagte die Pflicht hat, sich das Wissen über Geschehnisse im Bereich ihrer eigenen Wahrnehmungsmöglichkeit zu verschaffen und sich bei den unter ihrer Verantwortung tätig gewordenen Personen zu erkundigen (vgl. BGH, Urteil vom 19.04.2001 – I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612, Juris-Rz. 30).

Die Forderungen zuPos . 4, 14, 18 und 37(insgesamt 3.360,95 €) sind nunmehr unstreitig in (nur) hälftiger Höhe (1.680,48 €) berechtigt.

Die Forderung zuPos. 5(487,20 €) ist berechtigt, weil sie abgesehen vom auch hier unerheblichen Einwand gegen die Stundenzettel, was nachfolgend nicht mehr gesondert angesprochen werden wird, unangegriffen geblieben ist.

Die Forderung zuPos. 6(988,00 €) steht der Schuldnerin aufgrund des eigenen Vorbringens des Klägers nicht zu.

Der Auftrag ist schriftlich einem Schwesterunternehmen der Schuldnerin erteilt worden, der A2 GmbH.Der Kläger macht die Aktivlegitimation unter Hinweis auf eine handschriftliche Abänderung bei derSchuldnerin(Streichung von M., Hinzufügung von W.) und Durchführung durch die Schuldnerin zu Unrecht geltend. Mit dieser Behauptung ist ein vertraglicher Anspruch der Schuldnerin gegen die Beklagte nicht schlüssig dargelegt, ebenso wenig ein Bereicherungsanspruch, denn es ist davon auszugehen, dass die Beklagte etwaige Leistungen als von der Auftragnehmerin, nicht von der Schuldnerin erbracht angesehen hat, auch wenn die Stundenzettel auf die Schuldnerin lauten. Der Unterzeichner der Stundenzettel ist aber nicht berechtigt, über das Vertragsverhältnis zu disponieren.

Die Forderung zuPos. 7(349,38 €) ist unangegriffen berechtigt.

Die Forderung zuPos. 8(1.946,36 €) ist nicht berechtigt, weil der Auftrag unstreitig der “ARGE A+X+Y” erteilt ist, der Gesellschaft die Forderung zusteht, ohne dass der Kläger insoweit eine Abtretung oder Einziehungsermächtigung zugunsten der Insolvenzschuldnerin nach Verfahrenseröffnung behauptet hat.

Die ab dem 5.05.2011 vorgelegten Erklärungen von drei weiteren ARGE-Beteiligten erwähnen jeweils die Position 8 zugrunde liegende Rechnung mit den Endziffern … nicht, weshalb auf sie eine ohnehin nicht behauptete Ermächtigung des Klägers nicht gestützt werden könnte.

Aus der anlässlich der Auftragserteilung zugunsten der Schuldnerin von den übrigen ARGE-Beteiligten erteilten Vollmacht kann der Kläger schon deshalb nichts herleiten, weil er nicht namens der ARGE Klage erhoben hat, noch in offengelegter gewillkürter Prozessstandschaft vorgeht, soweit die Bevollmächtigung schon seinerzeit auch als Einziehungsermächtigung auszulegen gewesen sein könnte.

Nur ergänzend wird angemerkt, dass infolge der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin die ihr im Rahmen der ARGEN erteilten Vollmachten und Ermächtigungen erloschen waren und der Kläger sich auf sie auch nicht hätte stützen können.

Denn die Gesellschaft – sollten die ARGEN als GbR zu qualifizieren sein – wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst (§ 728 Abs. 2 Satz 1 BGB). Das Erlöschen der Vollmacht bestimmt sich nach dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (§ 168 Satz 1 BGB). Zwar ist Insolvenz des Bevollmächtigten an sich kein Erlöschensgrund, dies ist aber anders und aus Sicht des Vollmachtgebers interessengerecht, wenn die Vollmacht auf einem Gesellschaftsvertrag beruht (vgl. Palandt/Ellenberger, aaO, § 168, Rz. 3), die Gesellschaft also durch die Insolvenz des Bevollmächtigten ex nunc aufgelöst wird.

Entsprechendes gilt, sollten die ARGEN als OHG zu qualifizieren sein, weil dann die Schuldnerin aus der Gesellschaft ausgeschieden ist (§ 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB), das der Vollmacht zugrundeliegende Rechtsverhältnis – Zugehörigkeit zur werbenden Gesellschaft – mit Rücksicht hierauf in Bezug auf die Schuldnerin ebenfalls nicht mehr fortbesteht.

Bei Annahme (auch) einer Ermächtigung gilt aus den genannten Gründen das Gleiche, denn es ist anerkannt, dass die Rechtsinstitute der Bevollmächtigung nach § 164 BGB und der Ermächtigung nach § 185 BGB sich insoweit überschneiden, als sie es Dritten ermöglichen, durch rechtsgeschäftliches Handeln auf den Rechtskreis eines anderen einzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 07.06.2001 – I ZR 49/99, Juris-Rz. 27), was es rechtfertigt, für den hier maßgeblichen Aspekt – Auflösung der Gesellschaft oder Ausscheiden der Schuldnerin – die gleichen Rechtsfolgen eintreten zu lassen.

Die Forderungen zuPos. 9 bis 13(gesamt: 3.942,60 €) und zuPos. 15 und 16(gesamt: 836,58 €) sind berechtigt, auf das zu Pos. 7 Ausgeführte wird verwiesen.

Die Forderung zuPos. 17ist in Höhe von 705,28 € von der Beklagten zwar unstreitig gestellt worden, wird vom Kläger aber nach diesbezüglich erklärter Teilklagerücknahme in Höhe von 213,25 € nur noch mit verbleibenden und berechtigten 492,03 € geltend gemacht.

Die Forderungen zuPos. 19 bis 22(gesamt: 11.941,55 €) sind unangegriffen berechtigt.

Die Forderung zuPos. 23(2.807,66 €) ist im Ergebnis ebenfalls als unstreitig begründet, nachdem der Kläger den anfänglich beklagtenseits erhobenen Einwand des erneuten Ansatzes der Pos. 22 durch Vorlage der richtigen Rechnung etc. (Bl. 265, 266) ausgeräumt hat und die Beklagte dem nicht mehr entgegen getreten ist (§ 138 Abs. 2, 3 ZPO).

Die Forderungen zuPos. 24 bis 31(gesamt: 14.916,90 €) sind unangegriffen berechtigt.

Die Forderung zuPos. 32(13.379,28 €) ist berechtigt, die demgegenüber erhobenen Einwendungen der Beklagten greifen letztlich nicht durch.

Die Beklagte hat erstinstanzlich lediglich den fehlenden Nachweis für eine berechnete feste Absperrung in Höhe von 6.372,00 € (Bl. 193, 297) bemängelt. Zwar hat der Kläger hierzu dann nicht vorgetragen, sondern lediglich zum von der Beklagten nicht angegriffenen Stundenaufwand. Jedoch vermittelt das vorgelegte Aufmaß (im ges. AO) dem Gericht die Überzeugung (§ 286 ZPO), dass die Absperrung hergestellt worden ist, nachdem außerdem ein als sachlich richtig gezeichneter Stundenzettel betreffend “Absicherung Aufbau fester Absperrung” (ges. AO) vorhanden ist.

Die Forderungen zuPos. 33(717,25 €) und zuPos. 35 bis 36(7.207,43 €) sind unangegriffen berechtigt.

Die Forderung zuPos. 34(14.394,21 €) ist berechtigt.

Die Beklagte hat zunächst zutreffend eingewandt, dass ein Stundenzettel über 144 Stunden (von insgesamt 433 Stunden) fehlte, den der Kläger nachfolgend (Anl. K 19, Bl. 275) vorgelegt hat. Der ebenfalls zutreffende Hinweis der Beklagten, der Rechnung sei ein schon bei Pos. 25 vorgelegter Stundenzettel beigefügt, bleibt sachlich ohne Auswirkung, denn die dort ermittelten 22 Stunden sind – soweit ersichtlich -nichtberechnet, weil die maßgeblichen Stundenzettel über 144, 129, 16 und 144, gesamt: 433, lauten. Das Bestreiten der Beklagten zur Behauptung des Klägers, der als Anl. K 19 vorgelegte Stundenzettel sei korrekt geprüft und sachlich richtig gezeichnet, greift nicht durch. Ihr Argument, der am 20.12.2006 als sachlich richtig gezeichnete Stundenzettel weise Stunden in der Zeit von 22:00 Uhr am 20.12. 2006 bis 06:30 Uhr am nächsten Morgen (21.12.2006) aus, weshalb er ge- oder verfälscht, weil, was häufig vorgekommen sei, nach der Richtigzeichnung um nicht erbrachte Leistungen ergänzt worden sein könnte, ist unerheblich. Denn mit diesem Vorbringen genügt die Beklagte nicht den – wie ausgeführt – sich aus §§ 439, 138 ZPO ergebenden Anforderungen an ihre Vortragslast.

Die Forderung zuPos. 39(16.312,64 €) ist, weil unangegriffen, berechtigt.

Hiernach ergibt sich zunächst eine berechtigte Gesamtforderung des Klägers von 93.718,97€.

Gegenüber den Forderungen zuPos. 36 und 39greift die von der Beklagten erklärte Aufrechnung, die sich, weil andere Einreden und Einwendungen dieserhalb nicht erhoben sind, in Wahrheit nicht als hilfsweise, sondern primäre darstellt, mit einer Schadensersatzforderung durch.

Denn beiden Forderungen liegen unstreitig im Umfang von 2.855,50 € netto (Pos. 36) und 4.391,59 € netto (Pos. 39), was bei Zugrundelegung des seinerzeit geltenden Umsatzsteuersatz von 16% – gegenüber dem in der Berechnung der Beklagten irrtümlich angewandten Satz von 19% – zu Bruttobeträgen von 3.312,38 € (statt 3.398,05 €) und 5.094,24 € (statt 5.225,99 €) führt, vor der Insolvenzantragstellung ausgeführte Leistungen der Schuldnerin zugrunde.

In dieser Höhe hat die von der Beklagten vorrangig (Bl. 202 d. A.) erklärte Aufrechnung mit der jedenfalls in dieser Höhe unstreitigen (Bl. 609 d. A.) Schadensersatzforderung der Beklagten auf vertraglicher wie deliktischer Grundlage aus den sich auf den Schmiergeldzahlungen der Schuldnerin an den Mitarbeiter F der Beklagten in Höhe von 76.540,00 € beruhenden Betrugshandlungen zum Erlöschen der Klageforderungen geführt, was auch der Kläger zugesteht.

Im Übrigen greift der Einwand, weil die weitergehende Aufrechnung unzulässig ist, nicht durch.

Die Aufrechnung gegen die vorstehend als berechtigt bezeichneten Klageforderungen, denen nach Insolvenzantragstellung erbrachte Leistungen zugrunde liegen, ist insolvenzrechtlich unzulässig, weil die Beklagte die Möglichkeit der Aufrechnung insoweit durch eine anfechtbare Handlung erlangt hat (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO).

Die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadenersatzansprüche, ihr Vorbringen zu deren Bestehen aufgrund der Manipulationen und Betrügereien aus der Zeit vor der Bestellung des Klägers zum vorläufigen Insolvenzverwalter vollumfänglich unterstellt, bestanden bereits, bevor sie ab 9.10.2006, dem Tag der Antragstellung, dem Kläger die streitgegenständlichen Aufträge erteilte bzw. die Insolvenzschuldnerin die Leistungen auf vorher erteilte Aufträge erbrachte.

Infolgedessen erlangte die Beklagte bezogen auf die sich aus den nach Antragstellung ergebenden Entgeltforderungen der Schuldnerin peu á peu die Möglichkeit, gegen diese aufzurechnen. Das bedeutete, dass die Schadensersatzforderung der Beklagtengegendie Schuldnerin (nichtdes Schuldners, wie es LGU 7 unten unrichtig heißt), weil sie mit dem Mittel der Aufrechnung gegenüber der zahlungsunfähigen Schuldnerin nun Befriedigung für ihre Schadensersatzforderung suchen konnte, werthaltig geworden ist, und zwar durch die reale Leistungsbewirkung – Erbringung von Baustellensicherungsleistungen – der Schuldnerin im Rahmen des Vertragsverhältnisses, für die sie Honorar zu beanspruchen hat.

Die Beklagte hat also die Aufrechnungslage in anfechtbarer Weise erlangt, gleichgültig, ob man ihre Forderung durch die Aufrechnung kongruent gedeckt ansieht oder insoweit eine inkongruente Deckung annimmt, was insbesondere dann der Fall ist, wenn – wie hier – der spätere Insolvenzgläubiger – die Beklagte – dem Schuldner -hier der Schuldnerin respektive dem für diese handelnden Kläger- einen (Werk-)Leistungsauftrag in den Fristen des § 131 InsO erteilt und damit für seine Insolvenzforderung eine Aufrechnungslage geschaffen hat (vgl. MünchKomInsO/Kirchhof, 2. Aufl. 2008, § 131, Rz. 17; BGH, Urteil vom 29.06.2004 – IX ZR 195/03, NJW 2004, 3118, Juris-Rz. 17, 19).

Die anzufechtende Rechtshandlung ist im Streitfall eine solche der Beklagten, nämlich die Entgegennahme von Leistungen der Schuldnerin nach Gesprächen mit dem Kläger in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter und in Kenntnis des Eröffnungsantrags (§§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Maßgeblicher Zeitpunkt ist gemäß § 140 Abs. 1 InsO der Zeitpunkt der Bewirkung der Werthaltigkeit (vgl. OLG München, ZIP 2008, 638, Juris-Rz. 8).

In der Verknüpfung der eigenen Gläubigerstellung mit einer schuldrechtlichen Verpflichtung gegenüber dem Gemeinschuldner, die eine Aufrechnungslage begründete, liegt eine Rechtshandlung, die im Falle der Gläubigerbenachteiligung unter den in §§ 96 Abs. 1, 130 ff InsO normierten Voraussetzungen angefochten werden kann, der Verwalter ist in diesen Fällen berechtigt, sich – wie vorliegend – unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Aufrechnung berufen (BGH, ebenda, Juris-Rz. 17).

Dabei ist anerkannt, dass die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit auch dadurch geschaffen werden, dass der Gläubiger – die Beklagte – als ihm fällige Forderungen zustanden – hier auf Schadensersatz wegen Betrugs – die Werkleistung der Gemeinschuldnerin in Anspruch genommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 4.10.2001 – IX ZR 207/00, NJW-RR 2002, 262, Juris-Rz. 12).

Die insolvenzrechtliche Anfechtung erfolgt dann in der Weise, dass die Forderung des Schuldners durchsetzbar ist, indem der Aufrechnung keine Wirkung zukommt.

Der Einwand der Beklagten, der insolvenzrechtlichen Anfechtung sei der Erfolg zu versagen, weilsieauf die Gültigkeit der mit dem Kläger unstrittig getroffenen Fortführungsvereinbarungen vertraut habe, greift demgegenüber nicht durch. Es geht nicht um eine insolvenzrechtliche Anfechtung der hinsichtlich der Baustellenabsicherungen geschlossenen Einzelverträge, sondern darum, dass die Beklagte nicht die Masse um Leistungen bitten darf, der Masse aber die geschuldete Gegenleistung vorenthalten und sich zum Nachteil anderer Gläubiger Befriedigung für schon vorher bestehende Gegenforderungen verschaffen will.

Der Hinweis auf das Urteil des BGH vom 15.12.2005 (IX ZR 156/04, BGHZ 165, 283) verfängt nicht. Der BGH hat in jener Entscheidung ausgeführt, dass der mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete vorläufige Insolvenzverwalter für den Gläubiger grundsätzlich einen anfechtungsfesten Vertrauenstatbestand schafft, wenn er der Erfüllung einer Altverbindlichkeit zustimmt, die auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht, welche den Gläubiger zugleich verpflichtet, neue Leistungen an das Schuldnerunternehmen zu erbringen.

Der Streitfall liegt aber im entscheidenden Punkt anders. Nicht der Kläger hat als vorläufiger Insolvenzverwalter der Bezahlung der Schadensersatzforderung der Beklagten unter dem Druck der Einstellung der Geschäftsverbindung zugestimmt, um weitere Leistungen der Beklagten zu erhalten, sondern umgekehrt hat die Beklagte Leistungen der Schuldnerin erbeten.

Der Hinweis auf die Kommentierung bei MünchKomInsO/Kirchhof (a.a.O., § 129, Rz. 46) gibt zu abweichender Beurteilung keine Veranlassung. Es geht schon nicht um die Anfechtung von Rechtshandlungen des Klägers als vorläufigem schwachen Insolvenzverwalter, zumal (aaO) gerade die Schutzwürdigkeit des Gläubigersverneintwird, soweit insbesondere durch werkvertragliche Leistungen aus der künftigen Insolvenzmasse an einen Vertragspartner für diesen – die Beklagte – eine Aufrechnungslage geschaffen wird.

Die Klage ist hingegen von vornherein unbegründet und abzuweisen, soweit der Kläger mit den Forderungenzu Pos. 38(34.906,61 €),Pos. 40(1.811,92 €),Pos. 41(106.007,76 €) undPos. 42(5.799,38 €) im Gesamtumfang von 148.525,67 € Entgelt für Leistungen aufgrund von unstreitig an ARGEN erteilten Aufträgen im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend macht.

Insoweit greift die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durch.

Deshalb bedarf die Berechtigung der von der Beklagten bezüglich der Pos. 38 erhobenen Einwände, es sei einander ausschließend neben dem Vorhalten auch das Betreiben von AWS berechnet sowie der hilfsweisen Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch wegen Betrugs, soweit in Höhe von 17.227,00 € netto (brutto richtig: 19.983,32 € gegenüber 20.513,00 € (Bl. 550)) Leistungen vor Insolvenzantragstellung berechnet sind, der vorprozessualen Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung gegenüber der mit Pos. 41 geltend gemachten Forderung und der dieserhalb erhobenen Verfahrensrügen sowie der vermeintlich fehlenden Verbindung der zur Pos. 42 vorgelegten Rechnung mit der vorgelegten Auftragserteilung keiner Entscheidung.

Denn die Beklagte ist schon berechtigt, wegen Eintritts der Verjährung die Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB), weil die dreijährige Regelverjährungsfrist, die für sämtliche streitgegenständliche Ansprüche spätestens Ende des Jahres 2006 zu laufen begonnen hat (§ 199 Abs. 1 BGB), nachdem den Forderungen sämtlich Leistungen zugrunde liegen, die spätestens im Jahr 2006 erbracht wurden, vorliegend Ende 2009 abgelaufen ist, ohne dass die Verjährung vorher gehemmt worden wäre.

Die Erhebung der Verjährungseinrede erstmals in der Berufungsinstanz ist prozessual zu berücksichtigen, selbst wenn sie bereits erstinstanzlich hätte geltend gemacht werden können, wenn – wie hier – die Tatsachengrundlage unstreitig ist (vgl. BGH, Großer Senat für Zivilsachen, Beschluss vom 23.06.2008 – GSZ 1/08, BGHZ 177, 212, Juris-Rz. 11).

Die Vergütungsansprüche der Schuldnerin wurden ohne diesbezügliche Abnahme fällig, weil nach der Beschaffenheit der Leistungen der Schuldnerin bzw. der ARGEN eine Abnahme ihrer Leistungen – baustellenbegleitende Sicherung -ausgeschlossen war und deshalb die Fälligkeit der Vergütung mit Vollendung der Leistung eintrat (§§ 646, 641 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Infolgedessen begann, nachdem zugunsten des Klägers Zweifel der Schuldnerin bzw. des Klägers an den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners nicht angenommen werden können, die Verjährung der Vergütungsforderung jeweils mit dem Schluss des Jahres der Erbringung der Leistungen, und endete am 31.12.2009.

Ein Hemmungstatbestand -Verhandlungen des Berechtigten mit dem Schuldner (§ 203 BGB) oder durch Rechtsverfolgung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) – vor Vollendung der Verjährung, kann vorliegend der Entscheidung auf Grundlage des Klägervortrags sowie der unstreitigen Tatsachen nicht zugrunde gelegt werden, weil weder der Berechtigte mit der Beklagten verhandelt, noch anschließend im Dezember 2009 gegen sie Klage erhoben hat.

Berechtigter ist entweder der Gläubiger selbst oder sein Rechtsnachfolger oder ein materiell zur Verfügung über das geltend gemachte Recht Ermächtigter (§ 185 Abs. 1 BGB), also (auch) der gesetzliche und gewillkürte Prozessstandschafter, wobei genügend, aber auch erforderlich ist, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Klagezustellung aus vorbeschriebenen Gründen Berechtigter war (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl. 2013, § 204, Rz. 9).

Der Entscheidung ist aber zugrunde zu legen, dass vor Ablauf des Jahres 2009 der Kläger nicht in vorgenanntem Sinne Berechtigter war, mithin die Verjährung nicht gehemmt worden ist.

Aus eigenem Recht der Schuldnerin oder abgetretenem Recht der ARGE, eine Abtretung nach Insolvenzeröffnung ist nicht ausdrücklich behauptet und den mit Schriftsatz vom 05.05.2011 vorgelegten Erklärungen der anderen ARGE-Beteiligten nicht zu entnehmen, war der Kläger – wie ausgeführt – nicht aktivlegitimiert. Die Berechtigung des Klägers (selbst wenn den Erklärungen Abtretungswirkung beizulegen wäre) ergibt erst auf Grundlage der mit Schriftsatz vom 05.05.2011 vorgelegten Erklärungen.

Der Entscheidung ist insoweit, nachdem der Kläger auf den gerichtlichen Hinweis mit Beschluss vom 7. März 2013 (Bl. 623, 624 d. A.) nicht mit abweichendem Vortrag reagiert hat, zu Grunde zu legen, dass die entsprechende Erklärung der Bestätigenden von dem jeweils genannten Datum im April bzw. Mai 2011 abgegeben worden sind, was mit dem Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 25.02.2013 korreliert, dass zwischen der Fa. X und dem Kläger eine besondere Vereinbarung bestehe, aufgrund derer er die Forderungen im eigenen Namen geltend zu machen berechtigt ist, wie auch Herr E von der Fa. Z zum Zeitpunkt der Abfassung der Bestätigung Geschäftsführer der Z gewesen sei.

Vor diesem Zeitpunkt handelte der Kläger hingegen nicht als Berechtigter. Infolge der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin waren die ihr im Rahmen der ARGEN erteilten Vollmachten und etwaig erteilten Ermächtigungen -wie ausgeführt – erloschen, auf sie konnte sich der Kläger folglich nicht stützen.

Deshalb war der Kläger zur Geltendmachung der Forderungen im eigenen Namen, also im Rahmen gewillkürter Prozessstandschaft, erst dann berechtigt, als er selbst von den jeweils anderen Mitgliedern der ARGEN zur Prozessführung im eigenen Namen ermächtigt worden ist. Dies ist vorliegend erst nach Vollendung der Verjährung erfolgt.

Eine Hemmung ist auch nicht durch vorangegangene Verhandlungen zwischen den Parteien bewirkt worden. Dass die Beklagte mit dem “Berechtigten” verhandelt haben soll, war und ist zwischen den Parteien streitig gewesen, der Entscheidung hingegen gerade für Zeiträume vor Einführung der Erklärungen der ARGE-Beteiligten in den Rechtsstreit im Jahr 2011 nicht zugrunde zu legen. Für die Hemmung ausreichend ist aber noch nicht der schlichte Umstand, dass sich eine Partei gegenüber dem Nichtberechtigten auf Verhandlungen eingelassen hat.

Die Ermächtigung des Klägers im Jahr 2011 wirkt verjährungsrechtlich nur ex nunc (vgl. Palandt/Ellenberger, aaO, § 204 Rz. 11). Selbst eine Genehmigung der Prozessführung ändert daran nichts, weil in Zusammenhang mit § 204 BGB die Vorschrift des § 185 Abs. 2 erste Altern. BGB auf die Prozessführung nicht entsprechend anwendbar ist, nachdem die Klageerhebung keine Verfügung im Sinne von § 185 Abs. 1 BGB ist, vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2003 – IX ZR 109/00, NJW 2004, 1043, Juris-Rz. 22 mwN), wirkte also nicht auf zeitlich vorgelagerte Verhandlungen, für die das Gleiche gilt, und den Zeitpunkt der Klageerhebung zurück.

Die Zinsnebenforderung aus dem Verurteilungsbetrag ist von der Berufung unangegriffen ebenso unter Verzugsgesichtspunkten gerechtfertigt wie die geltend gemachten Kostennebenforderung nebst Zinsen auf Ersatz einer anwaltlichen Geschäftsgebühr, die – im Übrigen von der Vorinstanz zutreffend beschieden – allerdings lediglich auf Basis des geringeren Gegenstandswerts in Höhe des dem Kläger zugesprochenen Betrages berechtigt ist.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsstreits ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1, 344 ZPO weil die Parteien teils obsiegt haben, teils unterlegen sind und demgemäß die Kosten zu der im Kostenausspruch angegebenen Quote anteilig zu tragen haben, wobei der Kläger die durch seine Säumnis in erster Instanz entstandenen Kosten allein zu tragen hat.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des §§ 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

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