OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 08.12.2021 – 4 U 12/21

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 08.12.2021 – 4 U 12/21

1. Bei einer Nachbesicherung des Anfechtungsgegners im Stadium drohender Zahlungsunfähigkeit muss der Insolvenzverwalter auch im Falle der Inkongruenz der Nachbesicherung weiter darlegen und beweisen, dass die Insolvenzschuldnerin dabei in der sicheren Erwartung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit handelte oder dass gleichwertige Indizien für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sprechen (Anschluss an BGH Urteil vom 6.5.2021, IX ZR 72/20).

2. Einer sicheren Erwartung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit steht es entgegen, wenn die Nachbesicherungen Bestandteil eines ernsthaften Sanierungsversuchs auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts waren. Insbesondere das Vorliegen eines nicht auf einer Täuschung des Gutachters beruhenden und nicht evident falschen Sanierungsgutachtens, nach welchem mittelfristig eine positive Prognose bestand, spricht erheblich gegen eine sichere Erwartung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit.

3. Alleine die nur sukzessive erst durch mehrere Verlängerungen erfolgende Prolongation auslaufender Kredite durch die Gläubigerbanken ist noch kein hinreichender Beleg für ein bei den Gläubigerbanken bestehendes Misstrauen gegen den (eine Prolongation voraussetzenden) Sanierungsplan und damit für eine Kenntnis von einem etwa bestehenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz. Ein Sanierungsbeitrag muss nicht bereits von Anfang an vollständig erbracht werden, sondern das Sanierungskonzept muss (nur) mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden sein.

Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. Dezember 2020 (Az.: 2-27 O 516/09) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe
I.

Der Kläger geht gegen die Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung – zweitinstanzlich nur noch durch eine negative Feststellungsklage – vor.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der X OHG (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen nach einem Eigenantrag vom 18. September 2006 durch Beschluss vom 1. Dezember 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Die Insolvenzschuldnerin produzierte und vertrieb Modelleisenbahnen. Sie hatte bei den Beklagten zu 1.) bis 4.) sowie bei der Bank1, deren Ansprüche die Beklagte zu 5.) erst im Jahr 2007 erwarb, erhebliche Verbindlichkeiten. Die Kreditlinien liefen ab dem 31. März 2005 sukzessive aus. Wenige Tage vor dem Auslaufen der Kreditlinie bei der Beklagten zu 1.) am 31. März 2005 erklärte sich diese zu einer Verlängerung zunächst bis zum 19. April 2005 bereit. Bei einem Treffen am 31. Mai 2005 – dem Tag des Auslaufens der Kreditlinie bei der Beklagten zu 4.) – forderten die Banken eine Nachbesicherung. Es wurde ein Gutachten in Auftrag gegeben, mit welchem die Sanierungsfähigkeit und -würdigkeit der Insolvenzschuldnerin geprüft werden sollte. Im Falle der Sanierungsfähigkeit und -würdigkeit signalisierten die Banken Bereitschaft, die Kredite zunächst bis März 2006 zu prolongieren. Bis zum 15. August 2005 stundeten die Beklagten zu 1.) und 4.) ihre Forderungen. Die Laufzeiten der durch die Beklagten zu 2.) und 3.) gewährten Kredite endeten erst am 30. September 2005, das Darlehen bei der Bank1 war langfristiger Natur.

In den Folgewochen nach dem Treffen vom 31. Mai 2005 übersandte die Beklagte zu 1.) der Insolvenzschuldnerin Verträge über Nachbesicherungen. Diese Verträge – soweit sie zweitinstanzlich noch streitgegenständlich sind – unterzeichnete die Insolvenzschuldnerin am 13. Juli 2005, übersandte sie aber nicht an die Beklagte zu 1.), sondern an ihren eigenen Rechtsanwalt mit der Auflage, sie erst dann weiterzuleiten, wenn dies strafrechtlich unbedenklich sei.

Am 12. August 2005 legte die Nebenintervenientin ihr Sanierungsgutachten vor (Anlage K15 im Leitz-Ordner „Original“), demzufolge die Insolvenzschuldnerin sanierungsfähig war. Es stand insbesondere unter den Prämissen, dass die Umsätze steigen würden, dass die in den USA tätige Tochtergesellschaft der Insolvenzschuldnerin (Y) Verbindlichkeiten begleichen werde und dass die Banken die Kredite bis zum Ende des Jahres 2007 prolongieren würden.

Die Banken sahen zunächst weiterhin davon ab, die Rückzahlung der Kredite einzufordern. Das Gutachten wurde am 24. August 2005 zwischen der Insolvenzschuldnerin und den Banken besprochen. Im Ergebnisprotokoll der Sitzung (K29 = Bl. 563 ff. d.A.) war unter der Überschrift „Anforderungen an das Unternehmen“ die Beauftragung eines Unternehmensberaters mit der Umsetzungsbegleitung der Restrukturierungsmaßnahmen vorgesehen, mit dem gemeinsam ein plausibilisierter detaillierter Maßnahmenplan, aus dem sich insbesondere Umsetzungsgrad und Effekte der Maßnahmen ergeben würden, erarbeitet werden sollte. Außerdem sollte die Y insbesondere hinsichtlich der Rahmenbedingungen ihrer Finanzierung sowie daraufhin überprüft werden, ob aus bestehenden Verträgen Risiken bestünden. Unter der Überschrift „Anforderungen an die Banken“ war von einer Aufrechterhaltung der Kreditlinien „zunächst bis zum 31.03.2006“ die Rede. Unter der Überschrift „Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Kreditbereitschaft der Poolbanken“ war die plankonforme Geschäftsentwicklung gemäß Sanierungsgutachten aufgeführt.

Am 30. August 2005 erklärten sich die Banken grundsätzlich zur Finanzierung bis zum 31. März 2006 bereit. Am selben Tag übergab der Rechtsanwalt der Insolvenzschuldnerin der Beklagten zu 1.) die unterschriebenen Verträge betreffend die Nachbesicherungen und erklärte die Freigabe „Zug um Zug gegen eine Erklärung des Bankenpools“, dass bis zum 31. März 2006 prolongiert werde (Anlage K18 im Leitz-Ordner „Original“).

Durch Übersendung entsprechender Dokumente am 23. September 2005 verpfändete die Insolvenzschuldnerin Markenrechte an die Banken und trat ihnen Ansprüche aus Lizenzverträgen ab.

Die Beklagte zu 1.) und die Insolvenzschuldnerin schlossen am 27. September 2005 einen neuen Kreditvertrag mit Auflagen zur Vertiefung und Umsetzung der Restrukturierung.

Am 5. Oktober 2005 erstattete die Nebenintervenientin ein weiteres Gutachten, das „Restrukturierungsgutachten“.

Die am 30. August 2005 gegebenen Sicherheiten brachte die Beklagte zu 1.) später in einen Sicherheitenpool mit den anderen Banken ein.

Der Kläger hat behauptet, die Insolvenzschuldnerin habe bei der Nachbesicherung mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt.

Die Beklagten haben behauptet, die Nachbesicherungen seien auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts erfolgt, auf welches sie vertraut hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. Dezember 2020 (Bl. 2.710 ff. d.A.).

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Soweit es die Klage abgewiesen hat, hat es zur Begründung ausgeführt, den Beklagten sei der Nachweis eines schlüssigen Sanierungskonzepts gelungen, so dass sie die sich aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO (wie im Folgenden stets: in der bis zum 4. April 2017 geltenden Fassung) ergebende Vermutung der Kenntnis der Banken vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz widerlegt hätten. Die Banken hätten sich auch auf das Gutachten verlassen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.

Gegen das ihm am 22. Dezember 2020 zugestellte Urteil hat der Kläger am 15. Januar 2021 Berufung eingelegt und diese binnen verlängerter Frist am 19. März 2021 begründet. Mit der Berufung verfolgt er – mit Ausnahme des vormaligen Antrags zu 1.) (der auf die Übereignung von auf dem Betriebsgrundstück befindlichen Gegenständen gerichtet war, vgl. Bl. 2.936 d.A.) – sein erstinstanzliches Begehren weiter, soweit der Klage nicht stattgegeben wurde.

Er rügt insbesondere, es hätte bei der Prüfung der Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz berücksichtigt werden müssen, dass die Beklagten zu 1.) bis 4.) und die Bank1 die Kredite nicht bis Ende des Jahres 2007 prolongierten, sondern zunächst nur bis Ende März 2006 sowie zudem nur bedingt. Der Kläger meint, die Banken hätten die von ihnen selbst nach dem Sanierungsgutachten zu erbringende Leistung nicht vollständig erbracht. Man könne nicht auf etwas vertrauen, dessen Vorbedingung man selbst nicht eintreten lasse. Zudem hätten die Banken betreffend die erwarteten Rückzahlungen aus den USA nachhaken und sich diese plausibilisieren lassen müssen. Wegen der Beweislast der Beklagten gingen Zweifel zu ihren Lasten. Selbst wenn man von einem überzeugenden Sanierungsgutachten ausginge, könnte die Insolvenzschuldnerin mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt haben.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. Dezember 2020 dahingehend abzuändern, dass anstelle einer Klageabweisung

1. festgestellt wird, dass die Beklagte zu 1.) keine Ansprüche oder Rechte, insbesondere Absonderungsrechte, gegen den Kläger bzw. die Insolvenzmasse im Insolvenzverfahren über das Vermögen der X OHG (AG Stadt1, Az. …) aufgrund folgender Vereinbarungen hat:

– Globalzessionsvertrag vom 8. Juni / 13. Juli 2005 hinsichtlich der gegenwärtigen und künftigen Forderungen der X OHG aus Warenlieferungen und Leistungen,

– Globalzessionsvertrag vom 1. Juli / 13. Juli 2005 hinsichtlich der gegenwärtigen und künftigen Forderungen der X OHG aus Rahmen- bzw. Vermittlungs- bzw. Zentralregulierungsvereinbarungen gegen die Bank2 GmbH,

– Globalzessionsvertrag vom 1. Juli / 13. Juli 2005 hinsichtlich der gegenwärtigen und künftigen Forderungen der X OHG aus Rahmen- bzw. Vermittlungs- bzw. Zentralregulierungsvereinbarungen gegen die Bank3 GmbH,

– Globalzessionsvertrag vom 1. Juli / 13. Juli 2005 hinsichtlich der gegenwärtigen und künftigen Forderungen der X OHG aus Rahmen- bzw. Vermittlungs- bzw. Zentralregulierungsvereinbarungen gegen die Z B.V.,

– Globalzessionsvertrag vom 1. Juli / 13. Juli 2005 hinsichtlich der gegenwärtigen und künftigen Forderungen der X OHG aus Rahmen- bzw. Vermittlungs- bzw. Zentralregulierungsvereinbarungen gegen die A eG,

– Sicherungsübereignungsvertrag vom 1. Juli / 13. Juli 2005 hinsichtlich des Anlagevermögens der X OHG,

2. festgestellt wird, dass die Beklagten keine Ansprüche oder Rechte, insbesondere Absonderungsrechte, gegen den Kläger bzw. die Insolvenzmasse im Insolvenzverfahren über das Vermögen der X OHG (AG Stadt1, Az. …) aufgrund folgender Vereinbarung haben:

Verpfändungsvertrag vom 1. / 23. September 2005 hinsichtlich Marken der X OHG nebst Abtretung von Ansprüchen der X OHG aus Lizenzverträgen.

Hilfsweise beantragt der Kläger,

den Rechtsstreit in dem durch die Berufung angegriffenen Umfang unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts vom 18. Dezember 2020 und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen sämtlich,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Sie haben insbesondere angeführt, eine schrittweise Prolongation sei üblich gewesen. Das Gutachten habe eine Prolongation bis Ende des Jahres 2007 in einem Schritt vorab nicht als Bedingung für eine erfolgreiche Sanierung gesehen. Bei dem Ende des Jahres 2007 habe es sich schlicht um das Ende des Prognosezeitraumes gehandelt. Auch hätten die Banken gewusst, dass sie nach Ende März 2006 weiter prolongieren könnten. Die Beklagte zu 5.) ist außerdem der Ansicht, ihr gegenüber könne die Anfechtbarkeit gemäß § 145 Abs. 2 InsO nicht geltend gemacht werden.

II.

1. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Klage in dem hier noch streitgegenständlichen Umfang zu Recht abgewiesen.

Zwar sind die klägerischen Feststellungsanträge, für die ein Feststellungsinteresse besteht, zulässig und führten die streitgegenständlichen Nachbesicherungen der Banken unproblematisch innerhalb der Frist von § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO zu einer Gläubigerbenachteiligung. Der Kläger konnte jedoch nicht beweisen, dass die Insolvenzschuldnerin mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte (dazu sogleich a)). Selbst wenn man das Vorliegen eines solchen Vorsatzes unterstellt, fehlte es aber jedenfalls an einer Kenntnis der Banken, weil diese wegen ihres Vertrauens auf das Sanierungsgutachten die sich aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ergebende Vermutung widerlegen konnten (dazu unten b)).

a) Der Kläger konnte nicht zur Überzeugung des Senats beweisen, dass die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der gegenständlichen Rechtshandlungen am 30. August und 23. September 2005 mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelte.

aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit bereits aus der – hier unproblematisch gegebenen – erkannten drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auf die subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO geschlossen. An dieser Rechtsprechung hält er jedoch seit dem Urteil vom 6. Mai 2021 (IX ZR 72/20) nicht mehr fest.

Die drohende Zahlungsunfähigkeit ist gemäß § 18 Abs. 1 InsO nur dann Eröffnungsgrund, wenn der Schuldner den Insolvenzantrag stellt. Gegen seinen Willen kann also kein Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet werden, wenn er nur drohend zahlungsunfähig ist. Diese gesetzgeberische Wertung wird beeinträchtigt, wenn die drohende Zahlungsunfähigkeit der bereits eingetretenen vorsatzanfechtungsrechtlich gleichgestellt wird. Dadurch wird es dem Schuldner verwehrt, sein Unternehmen auch außerhalb eines bargeschäftlichen Leistungsaustauschs fortzuführen und auf diesem Wege die drohende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Müssen Gläubiger des nur drohend zahlungsunfähigen Schuldners die Vorsatzanfechtung fürchten, können sie geneigt sein, von Geschäftsbeziehungen mit ihm abzusehen oder bestehende Beziehungen zu beenden. Auch dies kann die ansonsten vermeidbare Zahlungsunfähigkeit überhaupt erst herbeiführen und auf diesem Wege letztlich in der Insolvenz münden. Der Bundesgerichtshof schließt nicht aus, dass auch im Stadium der nur drohenden Zahlungsunfähigkeit vorgenommene Deckungshandlungen nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar sein können. Dann müssen jedoch weitere Umstände hinzutreten. Zur Vorsatzanfechtung kann es etwa führen, wenn im Zustand der nur drohenden Zahlungsunfähigkeit und in der sicheren Erwartung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit mit den noch vorhandenen Mitteln gezielt bestimmte (womöglich nahestehende) Altgläubiger außerhalb des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs befriedigt werden (BGH, Urteil vom 6. Mai 2021 – IX ZR 72/20 -, Rn. 39 f. m.w.N., zitiert nach juris).

bb) Darlegungs- und beweisbelastet für die tatsächlichen Umstände, die über die erkannte Zahlungsunfähigkeit hinaus für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und die Kenntnis von diesem erforderlich sind, ist der Insolvenzverwalter (BGH, a.a.O., Rn. 48). Dies gilt nach allgemeinen Grundsätzen selbstverständlich auch – erst Recht – für diejenigen Umstände, die über die nur drohende Zahlungsunfähigkeit hinaus für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz erforderlich sind. Mithin muss der Insolvenzverwalter bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit neben der Inkongruenz der Nachbesicherungen insbesondere beweisen, dass die Insolvenzschuldnerin in der sicheren Erwartung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit handelte oder dass gleichwertige Indizien für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz sprechen.

Soweit der Kläger demgegenüber die Beweislast auf Beklagtenseite sieht und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 17. November 2021 argumentiert hat, es erscheine widersinnig, die Beweislast zwischen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und Kenntnis unterschiedlich zu verteilen, obwohl alle Beteiligten doch dank gemeinsamer Gespräche einen im Wesentlichen einheitlichen Wissensstand gehabt hätten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zunächst obliegt dem Insolvenzverwalter auch für die Gläubigerkenntnis die Beweislast (BGH, a.a.O., Rn. 48). Insoweit profitiert er jedoch von der gesetzlichen Vermutung aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO und muss daher zunächst lediglich die Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Gläubigerbenachteiligung beweisen.

Diese Vermutungsregelung dokumentiert indes gerade die den Insolvenzverwalter grundsätzlich treffende Beweislast, denn anderenfalls wäre sie nicht erforderlich. Sie ist mit dem Ziel geschaffen worden, dem Insolvenzverwalter die schwierige Beweisführung im Blick auf die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und damit die praktische Durchsetzung des Anfechtungsanspruchs zu erleichtern (BGH, a.a.O., Rn. 35 m.w.N.). Somit soll sie sicherstellen, dass der Insolvenzverwalter nicht daran scheitert, dass er zur Kenntnis auf Gläubigerseite regelmäßig nicht adäquat wird vortragen können. In „atypischen“ Fällen wie dem vorliegenden, in denen von einem im Wesentlichen gemeinsamen Wissensstand von Insolvenzschuldnerin und Gläubigern auszugehen ist, führt diese Privilegierung des Insolvenzverwalters dazu, dass die Beweislast für ähnliche Fragen unterschiedlich verteilt ist. Dies mag ohne vertiefte Auseinandersetzung mit dem Sinn von § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zunächst merkwürdig erscheinen, kann aber alleine nicht dazu führen, die Beweislast betreffend den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz umzukehren und den Insolvenzverwalter entgegen den allgemeinen Grundsätzen und ohne entsprechende gesetzliche Regelung auch insoweit noch zu privilegieren.

cc) Nach diesem Maßstab wurde der Beweis für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz hier nicht geführt.

(1) Vorliegend drohte die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin, welche die zum Zeitpunkt der Rechtshandlungen am 30. August und 23. September 2005 noch nicht prolongierten Forderungen der Banken nicht unmittelbar vollumfänglich hätte bedienen können. Die Zahlungsunfähigkeit war aber noch nicht eingetreten. Die Banken hatten – soweit ihre Forderungen bereits fällig geworden waren – diese gestundet und jedenfalls nicht ernsthaft eingefordert.

Zwar erfolgte eine ausdrückliche Stundung zunächst nur bis zum 15. August 2005. Doch kam es im Anschluss daran bis zur abschließenden Prolongation zu weiteren konkludenten Stundungen. Bereits bei der Datierung der Stundung bis zum 15. August 2005 war klar, dass dies nicht bedeuten würde, weitere Stundungen im Anschluss seien ausgeschlossen. Vielmehr wurde mit diesem Datum lediglich der zeitliche Rahmen abgesteckt, bis zu dem das Sanierungsgutachten vorzuliegen hatte. Bei positiven Sanierungsaussichten waren die Banken nicht nur zu Stundungen, sondern sogar zu Prolongationen bereit. Für den sich an die Vorlage des Sanierungsgutachtens anschließenden Zwischenzeitraum der weiteren Überprüfung liegt daher bereits nahe, dass die Banken der Insolvenzschuldnerin weitere Zeit zugestehen wollten. Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie ihre Forderungen in dieser Zeit ernsthaft eingefordert hätten.

(2) Der Senat geht von einer inkongruenten Deckung aus, weil die Banken keinen – anfechtungsfesten – Anspruch auf eine Nachbesicherung hatten. Die Beklagte zu 3.) meint, die Aufrechterhaltung der Kreditlinien sei eine Gegenleistung, die Nachbesicherung daher kongruent. Dies erscheint grundsätzlich durchaus vertretbar, weil eine verbindlich zugesicherte Prolongation für die Insolvenzschuldnerin einen eigenständigen Wert darstellte und daher über die bloß faktisch unterbliebene Befriedigung qualitativ hinausgeht.

Letztlich hält der Senat die Nachbesicherung gleichwohl für inkongruent, denn der Befriedigungsanspruch selbst gibt keinen Anspruch auf Sicherung, da die Sicherung zur Befriedigung kein Minus, sondern ein Aliud ist (Uhlenbruck-Borries/Hirte, InsO, 15. Auflage, 2019, § 131, Rn. 12 m.w.N.). Dementsprechend ist es nicht kongruent, wenn ein Gläubiger sich entscheidet, anstelle der Befriedigung die Sicherung seiner fälligen Verbindlichkeit einzufordern. Dass der Gläubiger dabei dazu bereit ist, auf seine Befriedigung verbindlich für einen festgelegten Zeitraum zu verzichten, ändert daran nichts. Würde die Prolongation etwa nur für einen Tag gewährt, läge die Inkongruenz auf der Hand. Etwas anderes gilt auch nicht bei einem – wie vorliegend – erheblich längeren Prolongationszeitraum sowie der realistischen Perspektive betreffend weitere Prolongationen, weil die Insolvenzschuldnerin außer einem Hinausschieben der Befriedigung im Gegenzug für die Nachbesicherung letztlich nichts erlangte.

(3) Die Gewährung einer inkongruenten Deckung ist zwar nach der Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, ein eigenständiges Beweisanzeichen (BGH, a.a.O., Rn. 32), welches gegebenenfalls – insbesondere bei bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit und daraus resultierenden Zweifeln an der Liquidität – als ein weiterer Umstand Berücksichtigung finden kann; er reicht jedoch für die Annahme des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes alleine nicht aus.

Der Bundesgerichtshof hat gerade zusätzliche Voraussetzungen verlangt (BGH, a.a.O., Rn. 39 f.), die hier aber nicht vorliegen. Auch ist die Inkongruenz dem vorliegenden Fall nicht in der Weise „auf die Stirn geschrieben“, dass man von der durch den Bundesgerichtshof ersichtlich gemeinten Konstellation der „gezielten“ Befriedigung „womöglich nahestehender“ Altgläubiger ausgehen könnte. Vielmehr erbrachten die Banken durchaus Gegenleistungen, so dass die Nachbesicherungen erst nach gründlicher Auseinandersetzung mit der durchaus vertretbaren Gegenansicht der Beklagtenseite überhaupt als inkongruent eingestuft werden können. Vor diesem Hintergrund müssten zur Inkongruenz erhebliche weitere Umstände hinzukommen, welche hier aber nicht ersichtlich sind.

(4) Dass die Insolvenzschuldnerin in der sicheren Erwartung der Zahlungsunfähigkeit gehandelt hätte, konnte der Kläger nicht beweisen.

Denn nach der Vorlage des Sanierungsgutachtens, nach welchem mittelfristig eine positive Prognose bestand, stellte sich die Situation aus ihrer Sicht so dar, dass für die erstrebte Prolongation der Kredite nur noch die Nachbesicherungen erforderlich waren, dass es ihr also gerade die Nachbesicherungen ermöglichen würden, zahlungsfähig zu bleiben. Anders wäre der Fall lediglich zu beurteilen, wenn die Insolvenzschuldnerin der Nebenintervenientin wissentlich falsche Zahlen vorgelegt hätte, wofür aber keine Anhaltspunkte bestehen. Im Gegenteil deutet gerade die besondere Vorsicht der Insolvenzschuldnerin darauf hin, dass diese unter keinen Umständen falsche Zahlen liefern wollte, von der Richtigkeit der an die Nebenintervenientin gegebenen Umsatzerwartungen mithin überzeugt war.

Damit liegt bei weitem nicht die vom Bundesgerichtshof skizzierte Konstellation vor, dass kurz vor dem Eintritt der Zahlungsfähigkeit noch rasch das verbliebene Vermögen verschleudert wird, sondern es handelte sich um zielgerichtete – wenn auch inkongruente – Maßnahmen zum dauerhaften Erhalt der Zahlungsfähigkeit. Dies wird insbesondere daran deutlich, dass die Insolvenzschuldnerin vor den Nachbesicherungen ausgesprochen vorsichtig agierte und sich mit anwaltlicher Hilfe gegen etwaige spätere Vorwürfe absichern wollte. Dass dann nach der Vorlage des Sanierungsgutachtens mit anwaltlicher Unterstützung die Nachbesicherungen erfolgten (vgl. Anlage K18: vorsichtshalber „Zug um Zug“ gegen die Prolongation), zeigt anschaulich, dass die Insolvenzschuldnerin jedenfalls insoweit zumindest so stark auf das Sanierungsgutachten vertraute, dass sie nicht sicher die Zahlungsunfähigkeit erwartete.

Die positive Prognose des Sanierungsgutachtens war auch nachvollziehbar und vertretbar. Denn die Nachbesicherungen waren danach Bestandteil eines ernsthaften Sanierungsversuchs auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts. Erhebliche Anhaltspunkte für fehlende Erfolgsaussichten des Sanierungsplans ergaben sich aus dem Sanierungsgutachten nicht.

Im Einzelnen ergibt sich dies aus Folgendem:

(a) Inhalt des Sanierungsgutachtens

Im Sanierungsgutachten vom 12. August 2005 (Anklage K15, schwarzer Leitzordner „Original“) wurde festgehalten, dass Verzögerungen entstanden seien, weil die von der Insolvenzschuldnerin vorgelegten Unterlagen „nicht vollständig, nur bedingt abstimmbar und nachvollziehbar“ gewesen seien. Die damit konfrontierte Geschäftsführung habe dann weitere Unterlagen übersandt, die man umfangreich habe überarbeiten müssen. Eine Überprüfung auf Richtigkeit und Vollständigkeit anhand der Bücher und Schriften der Insolvenzschuldnerin habe man nicht mehr vornehmen können. Insoweit habe die Geschäftsführung aber eine Vollständigkeitserklärung abgegeben (S. 6).

Die Insolvenzschuldnerin sei als Marktführer im Teilsegment der Großbahnen gut im deutschen Modelleisenbahnmarkt positioniert. Dieser Markt sei allerdings in den vergangenen Jahren geschrumpft, weshalb auch die Umsätze der Insolvenzschuldnerin seit 2002 rückläufig gewesen seien. Es seien jedoch kontinuierlich positive „Cash Flows“ erarbeitet worden, diese seien allerdings infolge der hohen Verschuldung (wegen der Zinslasten) zuletzt negativ gewesen. Für die Jahre 2006 und 2007 seien jedoch Umsatzsteigerungen geplant. Unter dieser Prämisse sowie im Falle der Prolongation der bisherigen Kreditlinien sei die Insolvenzschuldnerin sanierungsfähig (S. 8, vgl. zu den Auswirkungen der Zinslasten auf die finanzwirtschaftliche Lage S. 34).

Alleinstellungsmerkmale seien die sehr hohe Qualität und Detailtreue sowie die Möglichkeit der Nutzung als Cbahn wegen der Wetterfestigkeit (S. 9). Kern des Restrukturierungsprogramms seien Kosteneinsparungen und Erhöhungen der Produktivität (S. 10). Der Personalabbau im Jahr 2005 werde in den Jahren 2006 und 2007 wesentliche Effekte haben. Die erwarteten Umsatzsteigerungen beruhten auf einem Einmaleffekt wegen des Jubiläums 125 Jahre, auf einer Sonderaktion mit B1 sowie auf dem neuen Vertriebskanal C-Center. In den Jahren 2006 und 2007 bestehe unter anderem wegen der ambitionierten Prämissen ein Liquiditätsrisiko in Höhe von 1,5 Mio. Euro. Als minimale freie Liquidität im Jahresverlauf werde für 2005 0,5 Mio. Euro, für 2006 4,1 Mio. Euro und für 2007 5,2 Mio. Euro erwartet (S. 11, vgl. zu den Details der erwarteten Umsatzsteigerungen S. 49). Die Angaben der Insolvenzschuldnerin seien sachgerecht und nachvollziehbar gewesen. Deren Vollständigkeit sei nach berufsüblichen Grundsätzen versichert worden. Die Businessplanung sei schlüssig, die Annahmen im Wesentlichen plausibel. Unsicherheiten ergäben sich aus den Umsatzerwartungen und der Finanzierung. Beim Eintreten der Prämissen sei die Finanzkraft bis zum Ende des Jahres 2007 gesichert (S. 12, vgl. S. 53).

Bei der Y Inc. (Y) handele es sich um eine hundertprozentige Tochter der Insolvenzschuldnerin (S. 17). Diese erwirtschafte 30 Prozent der Umsätze (S. 23). Der Qualitätsvorsprung gegenüber anderen Produkten nehme ab, 81 % bevorzugten in den USA 2004 amerikanische Dampflokmodelle (S. 28). Bei der Liquiditätsplanung sei unterstellt worden, dass die Y die Verbindlichkeiten den Zahlungszielen entsprechend ausgleichen werde. Auch bei Berücksichtigung „der o.g. Sensitivitäten“ ergebe sich keine Unterdeckung (S. 52). Die Umsatzentwicklung der Y sei rückläufig gewesen. Deren Verbindlichkeiten bei der Insolvenzschuldnerin hätten rund 5,8 Mio. US-Dollar betragen und aus dem vereinbarten sechsmonatigen Zahlungsziel resultiert (S. 56).

In unterschiedlichen Bereichen wurden diverse Sanierungsmaßnahmen erarbeitet, etwa der Aufbau eines Direktvertriebskonzepts ohne Zwischenhändler und die Neuverhandlung der Konditionen mit dem Hauptlieferanten (S. 41 bis 46).

(b) Erstinstanzliche Begutachtung des Sanierungsgutachtens durch Sachverständige

Das Landgericht hat insbesondere über die Geeignetheit des Sanierungsgutachtens, bei den Banken den Eindruck zu erwecken, die Sanierung würde gelingen, Beweis durch Sachverständigengutachten erhoben.

(aa) Gutachten vom 23. Dezember 2013

Das zunächst eingeholte Sachverständigengutachten des Sachverständigen SV1 kam zu dem Ergebnis, im Sanierungsgutachten seien wesentliche Aspekte zu kurz gekommen, insbesondere die Entwicklung der Spielwarenbranche insgesamt und die Entwicklung der Y (S. 50, vgl. zur Y S. 30, zu den Risiken des Spielwarenmarktes S. 36). Es fehle eine Analyse der Krisenursachen, weil lediglich auf den rückläufigen Spielwarenmarkt verwiesen werde. Die Auswirkungen der aufgezeigten Sanierungsmaßnahmen würden insbesondere finanziell nicht unterlegt (S. 51, vgl. die Skepsis betreffend die Neuverhandlung der Konditionen mit dem Hauptlieferanten S. 43). Es fehle eine Szenariorechnung zur Auswirkung der Risiken (Liquiditätsrisiko, Umsatzentwicklung, Y). Zudem sei nicht ersichtlich, in welcher Höhe die Sanierungskosten berücksichtigt worden seien. Insgesamt sei das Gutachten nicht als Grundlage für die Bestätigung der Sanierungsfähigkeit geeignet, was durch die von den Banken geforderten Nachbesserungen offensichtlich geworden sei (S. 52, vgl. zur fehlenden Szenariorechnung und zur Berücksichtigung der Sanierungskosten S. 45, vgl. zu den geforderten Nachbesserungen S. 49). Für den prognostizierten Umsatzanstieg fehle die Angabe einer Erfolgswahrscheinlichkeit (S. 47 f.).

(bb) Ergänzungsgutachten vom 8. Oktober 2015

Unter Befassung mit Kritik und Fragen der Parteien blieb der Sachverständige auch im Ergänzungsgutachten dabei, dass das Sanierungskonzept und die Prognoserechnungen nicht geeignet oder schlüssig gewesen seien (S. 21). Das Sanierungsgutachten könne gegen den Vorwurf der Lückenhaftigkeit nicht mit dem Argument verteidigt werden, es habe sich auf wesentliche Aspekte konzentriert. Denn es hätten unter anderem mit der Entwicklung der Y, der Szenariorechnung, einer fundierten Analyse der Krisenursachen und der fehlenden Darstellung der Einzeleffekte der Sanierungsmaßnahmen wesentliche Aspekte gefehlt (S. 23). Auch ein zeitlicher Engpass vermöge diese Lücken nicht zu rechtfertigen (S. 24). Die Vorgabe von Prämissen und die Ableitung einer positiven Prognose daraus sei nicht sachgerecht gewesen, vielmehr hätten die Chancen und Risiken durch eine Alternativberechnung aufgezeigt werden müssen (S. 36). Es bleibe auch dabei, dass das Sanierungsgutachten die Banken offenbar nicht überzeugt habe, denn diese hätten am 24. August 2005 weitere Anforderungen gestellt (S. 37 f.). Es hätte auf den noch offenen Stand der Dinge betreffend B und die C-Center hingewiesen werden müssen. Ein Mehrumsatz mit B von 1 Mio. Euro sei „ambitioniert“ gewesen. Bei den C-Centern seien Pilotanlagen gelaufen, deren Erkenntnisse nicht ausgewertet worden seien. Letztlich sei es nicht zu einer Verkaufsaktion bei B gekommen und hätten keine weiteren Kunden in C-Centern gewonnen werden können (S. 53). Die Umsatzplanung sei optimistisch gewesen (S. 58). Die Sanierungsmaßnahmen seien nicht technisch oder kaufmännisch undurchführbar gewesen, aber – wie die nachfolgende Insolvenz zeige – für die Sanierung ungeeignet (S. 66 f.).

(cc) Ergänzungsgutachten vom 10. September 2019

Nachdem der ursprüngliche Sachverständige wegen Erkrankung entpflichtet worden war, erstellte dasselbe Sachverständigenbüro durch den Sachverständigen SV2 ein weiteres Ergänzungsgutachten. Auch dieser kam zu der Einschätzung, das Sanierungsgutachten sei als Grundlage für die Bestätigung der Sanierungsfähigkeit nicht ausreichend gewesen (S. 8 f.). Die Hoffnungen auf Umsatzsteigerungen betreffend B und C-Center seien mit hohen Unsicherheiten behaftet gewesen (S. 23). Eine Umkehr des allgemein negativen Trends bei Modelleisenbahnen sei im Jahr 2005 nicht zu erwarten gewesen (S. 24). Die Y hätte Verbindlichkeiten nicht aus eigenen Einnahmen zurückführen können und sich daher in den USA zugunsten der Muttergesellschaft weiter verschulden sollen. Die Risiken hätten stärker analysiert und berücksichtigt werden müssen. Die Effekte der Sanierungsmaßnahmen seien allenfalls vage ausgewiesen worden (S. 25).

Ausführlich wurde ferner dargestellt, wie die als Grundlage für das Ergänzungsgutachten dienenden Unterlagen gesichtet und für eine konkrete Durchsicht ausgewählt worden seien. Von 370 Kartons mit Unterlagen seien 50 Kartons anhand der Auflistung ihrer Inhalte als prüfungsrelevant angesehen und sodann gesichtet worden. Im Übrigen habe es stichprobenartige Überprüfungen des Inhalts gegeben. Nach Grobsichtung seien dann 21 der 50 Kartons mitgenommen worden. Nur diese seien ausgewertet worden (S. 38 f.).

(dd) Anhörung des Sachverständigen SV2 in der mündlichen Verhandlung vom 11. September 2020 (Bl. 2.490 ff. d.A.)

Der Sachverständige teilte mit, die Insolvenzschuldnerin habe sich im Jahr 2005 „bereits im Endstadium der Krise“ befunden. Die Krise sei mit dem Umsatzrückgang im Sanierungsgutachten auch objektiv beschrieben, aber nicht analysiert worden. Eine Optimierung des Einkaufs in einem rückläufigen Markt sei „äußerst ambitioniert, wenn auch nicht unmöglich“ gewesen. Auch die Banken hätten sehen müssen, dass die Effekte der Sanierungsmaßnahmen, deren Erfolgsaussichten offen gewesen seien, nicht quantifiziert worden seien. Die prognostizierten Jahresergebnisse hätten gut ausgesehen und für eine positive Fortführungsprognose gesprochen. Allerdings habe man die Zahlen anhand des Sanierungsgutachtens nicht hinterfragen können. Die Maßnahmen für B, C-Center und 125-Jahr-Feier hätten nicht ausgereicht, den negativen Trend umzukehren. Die geplanten Umsätze seien nicht plausibilisiert worden. Angesichts der bis Mai 2005 vorliegenden Zahlen habe man für das Jahr 2005 einen Umsatzrückgang von etwa zehn Prozent erwarten müssen.

Auf Befragen der Beklagtenseite gab der Sachverständige an, die Auftragseingangsplanung, welche die Grundlage für die Umsatzerwartung gewesen sei, habe er sich nicht angeschaut. Diese sei in den 21 ausgewerteten Kartons nicht enthalten gewesen. In den anderen 29 Kartons sei sie ebenfalls nicht enthalten gewesen. Es sei aber möglich, dass sie in den anderen 300 Kartons irgendwo enthalten gewesen sei, in die man wegen einer Liste mit Angabe ihrer Inhalte gar nicht erst hineingeschaut habe. Auf weiteres Befragen, wie er dann die Umsatzerwartung ohne Durchsicht der Auftragseingangsplanung als zu hoch habe ansehen können, gab der Sachverständige an, er habe sich als Vergleich die früheren Monate angeschaut.

Aus dem Sanierungsgutachten habe man nicht ersehen können, dass die Y ihre Verbindlichkeiten bei der Insolvenzschuldnerin nicht begleichen würde, auch wenn diese in den Vorjahren ersichtlich hohe Verluste eingefahren hatte. Es habe aber „nicht so toll ausgesehen“ und man habe nachhaken müssen. Man habe aus dem Sanierungsgutachten ferner nicht ersehen können, welche Sanierungskosten berücksichtigt worden seien.

(c) Bewertung des Sanierungsgutachtens sowie der gerichtlich eingeholten Gutachten

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich nicht, dass die Insolvenzschuldnerin Anlass hatte, der sich aus dem Sanierungsgutachten ergebenden positiven Prognose für eine Sanierungsfähigkeit zu misstrauen.

(aa) Umsatzsteigerungen

Die positive Prognose des Sanierungsgutachtens war danach nicht etwa deshalb ersichtlich fehlerhaft, weil in der bloßen nicht tatsachengestützten Hoffnung auf Umsatzsteigerungen zu hohe Umsätze angesetzt worden wären.

Die erwarteten Umsatzsteigerungen beruhten auf einem Einmaleffekt wegen des Jubiläums 125 Jahre, auf einer Sonderaktion mit B sowie auf dem neuen Vertriebskanal C-Center. Wie sich diese Aktionen auswirken würden und welche Umsätze mit welchen Produkten im Detail erwartet wurden, konnte die Nebenintervenientin zumindest im Ansatz anhand der Auftragseingangsplanung bewerten, die sie offenbar als realistisch einschätzte. Soweit der gerichtliche Sachverständige zu einer abweichenden Auffassung gelangte, lassen sich darauf keine Zweifel am Sanierungsgutachten stützen, denn der Sachverständige hatte die Auftragseingangsplanung nicht einmal angeschaut und stattdessen schlicht den Trend der vergangenen Jahre fortgeschrieben, ohne sich mit den Annahmen der Insolvenzschuldnerin betreffend eine Trendumkehr auseinanderzusetzen (vgl. die Kritik der Beklagten zu 3.) in der Berufungserwiderung, Bl. 3.067 d.A.). Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass alleine der Umstand, dass die Auftragseingangsplanung den Branchentrend nicht identisch wiedergab, diese nicht ins Auge springend unzutreffend machte. Es erscheint somit nicht von vornherein unplausibel, dass die Insolvenzschuldnerin Umsatzsteigerungen erwartete.

Der Kläger hat dagegen noch eingewandt, dass man den Umsatzplanungsunterlagen der Insolvenzschuldnerin kein zu großes Gewicht beimessen dürfe. Denn zum einen ergebe sich aus S. 47 des Sanierungsgutachtens, dass das folgende Geschäftsjahr immer erst ab Oktober geplant werde, so dass eine Planung für die Jahre 2006 und 2007 im August 2005 noch nicht vorgelegen haben könne. Zum anderen habe sich die Nebenintervenientin bei der Insolvenzschuldnerin beschwert, weil noch keine Umsatzplanung für die Jahre 2006 und 2007 vorgelegen habe. Die Insolvenzschuldnerin habe dann Unterlagen übersandt und diese erläutert. Die Nebenintervenientin habe das Material kritisch durchgesehen, aber nicht anhand der Bücher und Schriften überprüfen können. Dies zeige, dass die Insolvenzschuldnerin „auf den letzten Drücker“ speziell für das Sanierungsgutachten eine Umsatzplanung erstellt habe.

Diese Einwände geben zwar die aus dem Sanierungsgutachten ersichtliche Sachlage zutreffend wieder. Allerdings bleibt auch dann der Befund gültig, dass der gerichtliche Sachverständige das Sanierungsgutachten als unplausibel kritisiert hat, obwohl er dessen Grundlagen betreffend die Umsatzerwartungen mangels einer sorgfältigen Auswertung überhaupt nicht kannte. Die Nebenintervenientin erwartete Umsatzsteigerungen immerhin nach kritischer Durchsicht und Auswertung der konkreten Planung der Insolvenzschuldnerin – und zwar auch, wenngleich erst nachgereicht, für die Jahre 2006 und 2007. Soweit der Kläger meint, es könne nicht ausreichen, dass die Insolvenzschuldnerin überoptimistische Zahlen vorlege, die der Sanierungsgutachter unter haftungsrechtlicher Distanzierung im Gutachten lediglich zitiere, ohne sie sich zu eigen zu machen, trifft dies gerade nicht den vorliegenden Fall. Die Nebenintervenientin setzte sich mit den eingereichten Zahlen sehr wohl auseinander, anstatt sie lediglich ungeprüft zu übernehmen. So ergibt sich aus S. 5 des Sanierungsgutachtens, dass die Nebenintervenientin sich nicht auf die zitierende Wiedergabe eingereichter Planungen beschränkte, sondern explizit angab, sie habe eine „kritische Stellungnahme zur Planungsrechnung 2005-2007 insbesondere (…) zu den Umsatzerwartungen“ erstellt. Demgegenüber hielt der gerichtliche Sachverständige in Unkenntnis dieser Planung Umsatzsteigerungen nur wegen des zuvor negativen Trends für unrealistisch.

Soweit in den Jahren 2006 und 2007 ein Liquiditätsrisiko von 1,5 Mio. Euro gesehen wurde, sah das Sanierungsgutachten selbst bei einer Realisierung dieses Risikos keine Unterdeckung und hielt somit an der positiven Prognose fest. Dies erscheint auch nachvollziehbar, denn zugleich wurde die minimale freie Liquidität im Jahresverlauf für das Jahr 2006 auf 4,1 Mio. Euro sowie für das Jahr 2007 auf 5,2 Mio. Euro beziffert (S. 11 des Sanierungsgutachtens). Daraus ergibt sich, dass auch bei einem Verlust an Liquidität in Höhe des bezifferten Risikos dem Plan zufolge noch hinreichend Liquidität zur Verfügung hätte stehen müssen.

(bb) Y

Eine ersichtliche Fehlerhaftigkeit der positiven Prognose des Sanierungsgutachtens ergab sich auch nicht daraus, dass dort Rückzahlungen der Y, der in den USA sitzenden Tochter der Insolvenzschuldnerin, vorausgesetzt waren.

Zwar ist aus dem Sanierungsgutachten ersichtlich, dass die Sanierung scheitern muss, wenn die eingeplanten Rückzahlungen der Verbindlichkeiten durch die Y nicht erfolgen. Auch ergeben sich aus dem Sanierungsgutachten Hinweise darauf, dass die Y in den vergangenen Jahren am Markt nicht erfolgreich war, in der Regel Verluste erwirtschaftete und mit sich verschlechternden Marktbedingungen zu kämpfen hatte. Der Kläger hat ferner dazu vorgetragen, bereits im Sommer 2005 seien Schwierigkeiten wie ein „aufgeblähtes Warenlager“ mit hohem Abschreibungsbedarf bekannt gewesen. Indes ist dies nicht gleichzusetzen mit einer drohenden Zahlungsunfähigkeit, für die trotz alledem keine Anhaltspunkte ersichtlich waren.

Im Restrukturierungsgutachten vom 5. Oktober 2005 (Anlagenband) wurden angesichts der der Y zustehenden Kreditlinie keine nennenswerten Risiken betreffend eine drohende Zahlungsunfähigkeit erkannt und sogar ausdrücklich bestätigt, dass die über eine ausreichende und durch Forderungen vollständig abgesicherte Kreditlinie verfügende (S. 6 ff.) Y zu den Zahlungen in der Lage sein werde. Vor diesem Hintergrund bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Insolvenzschuldnerin sei entgegen den tatsächlichen Voraussetzungen und ohne Problematisierung dieser Frage im Sanierungsgutachten davon ausgegangen, die Y werde ihre Verbindlichkeiten nicht begleichen können.

(cc) Zögerliche Prolongation

Dass die Insolvenzschuldnerin den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit sicher erwartete, weil die Banken nur zu sukzessiven Prolongationen bereit waren, ist nicht ersichtlich. Für die Insolvenzschuldnerin bestand dank des Sanierungsgutachtens eine klare Perspektive. Es war anzunehmen, dass es beim erwarteten Sanierungsverlauf nicht an den Prolongationen der Banken scheitern würde. Jedenfalls gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Insolvenzschuldnerin aus diesem Grund am Erfolg der Sanierung gezweifelt hätte. Soweit der Kläger in der nur zögerlichen Prolongation ein grundsätzliches Problem sieht, weil diese ein Misstrauen der Banken dokumentiere, ist dies allenfalls für die Prüfung der Kenntnis relevant (siehe unten, b) bb) (6)).

(dd) Kostenprognose und Sanierungskosten

Der Kläger hat bemängelt, dass im Sanierungsgutachten einerseits Einspareffekte nur oberflächlich und kaum überprüfbar dargestellt worden seien und dass andererseits Sanierungskosten nur unvollständig berücksichtigt worden seien. Der gerichtliche Sachverständige hat diese Argumentation gestützt, indem er angab, die Effekte der Sanierungsmaßnahmen seien allenfalls vage ausgewiesen worden. Auch die Banken hätten sehen müssen, dass die Effekte der Sanierungsmaßnahmen, deren Erfolgsaussichten offen gewesen seien, nicht quantifiziert worden seien. Man habe aus dem Sanierungsgutachten ferner nicht ersehen können, welche Sanierungskosten berücksichtigt worden seien.

Umstrukturierungsmaßnahmen müssen nicht im Detail erörtert werden, zumal wenn das Konzept wie hier unter erheblichem Zeitdruck erstellt wird. Dann aber kann erst Recht nicht gefordert werden, deren Effekte exakt zu quantifizieren. Dass die erwarteten Effekte – soweit sie dann doch zumindest angedeutet wurden – nicht völlig unrealistisch waren, hat der Sachverständige bekundet, der eine Optimierung des Einkaufs als „äußerst ambitioniert, wenn auch nicht unmöglich“ beschrieb. Auch der Kläger bezeichnet dies als „ambitioniertes Ziel“, legt aber nicht dar, weshalb man von vornherein davon hätte ausgehen müssen, dass dieses Ziel unerreichbar sei. Andere Aspekte wie eine ex post über dem Plan liegende Materialeinsatzquote weisen einen erheblichen Detailgrad auf und ermöglichen dem Leser des Gutachtens ex ante nicht den Schluss darauf, dieses operiere mit überoptimistischen Annahmen. Dies gilt auch dann, wenn man berücksichtigt, dass die Materialeinsatzquote in den Vorjahren höher war. Denn das Sanierungsgutachten ging bei der Berechnung ersichtlich von der Umsetzung von Sanierungsmaßnahmen aus, welche jedenfalls nicht ersichtlich ungeeignet waren, die Materialeinsatzquote zu senken (vgl. S. 41 ff. des Sanierungsgutachtens: insbesondere bessere Konditionen im Einkauf).

Entsprechendes gilt für die vom Kläger als unrealistisch angesehene angestrebte Verlängerung der Zahlungsziele bei Lieferanten sowie die Verkürzung der Zahlungsziele bei Kunden. Auch wurde oben betreffend das Liquiditätsrisiko bereits ausgeführt, dass angesichts der erheblichen minimalen Liquidität im Verlauf der Jahre 2006 und 2007 (siehe S. 11 des Sanierungsgutachtens) selbst bei ungünstigem Verlauf mit dem Vorhandensein hinreichender Liquidität gerechnet werden konnte.

Hinsichtlich der Sanierungskosten weist der Kläger selbst darauf hin, dass im Sanierungsgutachten ein Anstieg der Beraterkosten um 214.700,- Euro veranschlagt wurde. Es seien jedoch im Jahr 2005 auch andere Berater für die Insolvenzschuldnerin tätig geworden, so dass es nicht nur um Sanierungsberatung gehe. Indes liegt es nahe, dass die Insolvenzschuldnerin auch in den Vorjahren bereits beraten wurde – der hier prognostizierte Anstieg dürfte daher jedenfalls überwiegend auf erwartete Sanierungskosten zurückzuführen sein. Dass die Beratungskosten ausweislich des Jahresabschlusses dann nicht nur um 214.700,- Euro, sondern um 346.900,- Euro anstiegen, mag ex post den Schluss zulassen, dass die Prognose falsch war – möglicherweise auch, weil noch zusätzlich das Restrukturierungsgutachten eingeholt werden musste, was bei Erstellung des Sanierungsgutachtens noch nicht absehbar gewesen sein dürfte -, führt jedoch bei der maßgeblichen Betrachtung ex ante nicht dazu, dass die positive Prognose des Sanierungsgutachtens in Frage zu stellen wäre.

Ansonsten waren etwa erhöhte Zinsen oder etwaige sonstige Sanierungskosten im Sanierungsgutachten nicht berücksichtigt worden. Allerdings war aus dem Sanierungsgutachten auch nicht ersichtlich, dass eine Berücksichtigung dieser Kosten fehlte, dass Kosten insoweit noch gesondert Berücksichtigung würden finden müssen und dass es sich bei diesen Kosten in quantitativer Hinsicht überhaupt um einen so wesentlichen Aspekt handelte, dass dessen Berücksichtigung für die Sanierungsprognose von entscheidender Relevanz hätte sein können.

(ee) Nach alledem war der Sanierungsplan tragfähig und nicht unrealistisch. Damit liegt die Annahme nahe, die Insolvenzschuldnerin habe auf ihn jedenfalls insoweit zumindest so stark vertraut, dass sie bei den Nachbesicherungen nicht in der sicheren Erwartung der Zahlungsunfähigkeit handelte.

Dass die Insolvenzschuldnerin entgegen dieser Annahme doch davon ausging, der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit sei nur eine Frage der Zeit und somit unvermeidlich, konnte der Kläger nicht beweisen.

Dies gilt auch dann, wenn man unter Berücksichtigung der klägerischen Ausführungen davon ausgeht, dass der vorliegende Fall sich von den üblicherweise vorliegenden Fällen maßgeblich dadurch unterscheidet, dass sonst der Insolvenzschuldner „Optimismus versprüht“ und seine Gläubiger mit positiven Prognosen zu überzeugen versucht, während hier die Insolvenzschuldnerin nach fachkundiger Beratung selbst skeptisch war und etwa die Nachbesicherungen vorsichtshalber nur über die eigenen Rechtsanwälte laufen ließ.

Der Kläger hat hierzu insbesondere wiederholt vorgetragen, mehrere Berater der Insolvenzschuldnerin hätten diese im Frühjahr 2005 darauf hingewiesen, dass eine Sanierungswürdigkeit nicht bestehe beziehungsweise dass eine Sanierung nur in Frage komme, wenn ein Teilverzicht der Gläubiger erfolge. Die Insolvenzschuldnerin habe daher später nicht auf das Sanierungsgutachten vertraut, zumal die Nachfragen der Banken in der Besprechung vom 24. August 2015 gezeigt hätten, dass keine Aussichten auf Sanierung bestünden.

Der Kläger hat hierzu mehrere Berater der Insolvenzschuldnerin als Zeugen angeboten. Der Vernehmung dieser Zeugen bedurfte es indes nicht. Auch wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, die Insolvenzschuldnerin sei im Frühjahr 2005 deutlich vor der ohne „Schuldenschnitt“ bestehenden Gefahr einer drohenden Insolvenz gewarnt worden, lässt sich daraus nicht schließen, dass die Insolvenzschuldnerin zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Nachbesicherungen tatsächlich in der sicheren Erwartung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit handelte.

Zum einen ist nicht belegt und liegt es auch sonst nicht nahe, dass die Insolvenzschuldnerin im Frühjahr 2005 sowie in der Folgezeit dauerhaft von der negativen Prognose ihrer Berater überzeugt war. Im Gegenteil trat die Insolvenzschuldnerin schon in einem Schreiben ihrer anwaltlichen Berater an die Beklagte zu 1.) vom 13. Juli 2015 (Anlage K9 = Anlage B3-2, Bl. 385 f. d.A.) der Unterstellung entgegen, sie glaube selbst nicht an die Sanierungswürdigkeit des Unternehmens. Sie gehe vielmehr von einer Sanierungswürdigkeit und -fähigkeit aus. Es bestehe lediglich die „latente Gefahr“, dass ein Gutachter wider Erwarten zu einem anderen Ergebnis gelangen könnte. Nur deshalb werde die Lösung gewählt, die Sicherheitenverträge zwar zu unterschreiben, sie aber zunächst bei den anwaltlichen Beratern zu belassen.

Zum anderen erfolgten die vorgetragenen Beratungen vor der Erstellung des Sanierungsgutachtens. Daher kann selbst bei Unterstellung, die Insolvenzschuldnerin sei zuvor vom Bevorstehen ihrer eigenen Insolvenzreife ausgegangen, nicht ohne weitere – hier nicht vorliegende – Anhaltspunkte angenommen werden, dass die Insolvenzschuldnerin unbeeindruckt vom Sanierungsgutachten weiter von einer etwaigen negativen Prognose ausging. Denn nachdem sich aus dem Sanierungsgutachten – wie oben dargelegt – nachvollziehbar eine positive Prognose ergeben hatte, kam es ja gerade zur Freigabe der beim Rechtsanwalt hinterlegten Nachbesicherungen. Daran wird deutlich, dass eine etwaige zwischenzeitliche Erwartung der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin jedenfalls durch das Sanierungsgutachten beendet wurde. Dies fügt sich stimmig in das sich aus dem oben erwähnten Schreiben der Insolvenzschuldnerin vom 13. Juli 2015 ergebende Bild ein, wonach die Insolvenzschuldnerin nur noch ein überschaubares Restrisiko wegen eines möglichen negativen Ergebnisses des Sanierungsgutachtens gesehen hatte, welches mit dem positiven Ergebnis nunmehr ausgeräumt war.

Nachfragen der Banken in der Besprechung vom 24. August 2015 verunsicherten die Insolvenzschuldnerin vor diesem Hintergrund ersichtlich nicht maßgeblich. Dies erscheint auch lebensnah, denn die Nachfragen deuteten eher darauf hin, dass die Banken dem Sanierungsgutachten grundsätzlich vertrauten (siehe dazu noch unten die Ausführungen zur Kenntnis, b) bb) (4)).

Dass die Berater der Insolvenzschuldnerin auf ihrer Auffassung auch nach der Vorlage des Sanierungsgutachtens beharrt und dies der Insolvenzschuldnerin mitgeteilt hätten, ergibt sich aus dem klägerischen Vortrag nicht. Im Übrigen ergäbe sich daraus noch nicht, dass die Insolvenzschuldnerin ihnen Glauben schenkte, anstatt auf das Sanierungsgutachten zu vertrauen. Gerade nachdem die Insolvenzschuldnerin so besonders behutsam vorgehen und eine Gläubigerbenachteiligung unbedingt vermeiden wollte, zeigt das durch rechtlichen Beistand abgesicherte weitere Vorgehen mit der Übersendung der Nachbesicherungsverträge deutlich, dass derartige Bedenken jedenfalls zum Zeitpunkt der Nachbesicherung – offensichtlich insbesondere im Vertrauen auf das Sanierungsgutachten – überwunden werden konnten.

(5) Der Senat verkennt nicht, dass der Bundesgerichtshof die sichere Erwartung der Zahlungsunfähigkeit nur beispielhaft genannt hat („etwa“), so dass grundsätzlich noch andere Fallkonstellationen denkbar sind, in denen auch bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorliegt. Eine derart besondere Fallkonstellation liegt aber nach einer Gesamtbetrachtung sämtlicher Einzelfallumstände nicht vor.

In diesem Zusammenhang ist dem Kläger zuzugestehen, dass die Banken ihre Belange sehr weitgehend durchsetzen, ohne dass auch nur die geringste Rücksichtnahme auf die anderen Gläubiger der Insolvenzschuldnerin erkennbar gewesen wäre. Es ist zutreffend, dass sie wenig aufgaben, um viel zu erhalten, wenngleich die in dieser Annahme enthaltene Mutmaßung, ihre Befriedigungsaussichten hätten sich durch die Prolongationen nicht verschlechtert – diese hätten sie also faktisch „nichts gekostet“ – hypothetisch ist, weil nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, in welchem Umfang die Banken im August 2005 verglichen mit dem tatsächlichen späteren Verlauf hätten Befriedigung erlangen können. Angesichts des Umstandes, dass die Banken Nachbesicherungen verlangten – somit auch für den Fall des Scheiterns gut abgesichert waren -, aber zugleich weder einen Teilverzicht auf ihre Forderungen erklärten noch zu weitgehenden bedingungslosen Prolongationen bereit waren, kann man deren Vorgehen als „Rosinenpicken“ bezeichnen. Das Verhalten der Banken nach dem Sanierungsgutachten war rational auch ohne ein Vertrauen auf den im Sanierungsgutachten prognostizierten wirtschaftlichen Erfolg. Sie haben mithin ihr Vertrauen auf das Sanierungsgutachten nicht dadurch dokumentiert, dass sie sich selbst besonderen Risiken ausgesetzt hätten. Anders ausgedrückt, könnte es sein, dass die Banken bei einem Misstrauen gegen das Sanierungsgutachten identisch gehandelt hätten (zu Implikationen für die Kenntnis der Banken, siehe noch unten b) bb) (6)).

Indes sind diese Umstände nicht gleichbedeutend damit, dass die Insolvenzschuldnerin aus ihrer maßgeblichen Sicht die Benachteiligung ihrer Gläubiger in ihren Vorsatz aufnahm. Die Insolvenzschuldnerin mag zwar erkannt haben, dass die Banken mit Macht und Verhandlungsgeschick den maximalen Verhandlungserfolg sowie die bestmögliche Sicherung auch dann anstrebten, wenn diese wie oben dargestellt inkongruent war. Es gibt angesichts des oben dargestellten schutzwürdigen Vertrauens auf das Sanierungsgutachten aber keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür, dass sie ernsthaft damit rechnete, die streitgegenständlichen Handlungen würden ihre Gläubiger benachteiligen.

b) Selbst bei Unterstellung des Vorliegens eines Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Insolvenzschuldnerin fehlte es jedenfalls an einer Kenntnis der Banken hiervon, weil diese wegen ihres Vertrauens auf das Sanierungsgutachten die sich aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ergebende Vermutung gemäß § 292 Satz 1 ZPO widerlegen konnten.

aa) Die Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit kann ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Gläubigers hiervon verlieren, wenn die angefochtene Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften Sanierungsversuchs ist, auch wenn dieser letztlich fehlgeschlagen ist; in diesem Fall ist die Rechtshandlung von einem anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger tritt in den Hintergrund (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14 -, Rn. 14 m.w.N., zitiert nach juris; Urteil vom 14. Juni 2018 – IX ZR 22/15 -, Rn. 9, zitiert nach juris).

Bei den Anforderungen, die hieran gestellt werden, ist in Bezug auf den Vorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon zu unterscheiden. An die auf die Schlüssigkeit des Sanierungskonzepts bezogene Kenntnis des Anfechtungsgegners können dabei nicht die gleichen Anforderungen gestellt werden wie an diejenige des Schuldners. Der Anfechtungsgegner muss lediglich konkrete Umstände darlegen und beweisen, die es naheliegend erscheinen lassen, dass ihm im Hinblick auf den Sanierungsversuch der (hier unterstellte) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners unbekannt geblieben ist, weil er spätere Zahlungen auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts erlangt hat (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14 -, Rn. 24 m.w.N., zitiert nach juris; Urteil vom 14. Juni 2018 – IX ZR 22/15 -, Rn. 9, zitiert nach juris; Urteil vom 28. März 2019 – IX ZR 7/18 -, Rn. 10, zitiert nach juris).

Der Gläubiger ist hinsichtlich eines ernsthaften Sanierungsversuchs in der Regel auf die Informationen angewiesen, die ihm der Schuldner zur Verfügung stellt. Auf die Erteilung der erforderlichen Informationen muss der Gläubiger im Vorfeld einer Sanierungsvereinbarung im eigenen Interesse bestehen. Verzichtet er hierauf, handelt er mit Anfechtungsrisiko (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14 -, Rn. 25, zitiert nach juris).

Ein Sanierungsplan muss nicht bestimmten formalen Erfordernissen entsprechen, wie sie das Institut für Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. in dem IDW Standard S6 (IDW S6) oder das Institut für die Standardisierung von Unternehmenssanierungen (ISU) als Mindestanforderungen an Sanierungskonzepte aufgestellt haben (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14 -, Rn. 19 m.w.N., zitiert nach juris; Urteil vom 14. Juni 2018 – IX ZR 22/15 -, Rn. 10, zitiert nach juris). Bei der Notwendigkeit von Umstrukturierungsmaßnahmen müssen diese nicht im Detail erörtert werden. Zumindest ist aber darzulegen, dass diese in Angriff genommen werden und dass nach ihrer Durchführung für das Unternehmen wieder Erfolgsaussichten bestehen und die Rentabilität der unternehmerischen Tätigkeit wiederhergestellt werden kann. Die Maßnahmen müssen eine positive Fortführungsprognose begründen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14 -, Rn. 36, zitiert nach juris).

Das Sanierungskonzept des Schuldners muss der Gläubiger nicht selbst fachmännisch überprüfen oder durch Sachverständige überprüfen lassen. Er darf sich grundsätzlich auf schlüssige Angaben des Schuldners verlassen. Der Gläubiger ist selbst dann nicht verpflichtet, beim Schuldner Untersuchungen und Nachforschungen über die Erfolgsaussicht eines Sanierungskonzeptes anzustellen oder durch einen Fachmann anstellen zu lassen, wenn jener damit einverstanden ist. Er darf vielmehr den Angaben des Schuldners oder seines beauftragten Sanierungsberaters vertrauen, solange er keine (erheblichen) Anhaltspunkte dafür hat, dass er getäuscht werden soll oder dass der Sanierungsplan keine Aussicht auf Erfolg hat (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14 -, Rn. 27, zitiert nach juris).

Das Sanierungskonzept muss nicht ohne jegliches Risiko sein. Eine positive Prognose genügt, muss aber nachvollziehbar und vertretbar erscheinen. Es muss damit gerechnet werden können, dass mit dem Sanierungsplan die Wiederherstellung der uneingeschränkten Zahlungsfähigkeit erfolgt. Ist dies nicht gewährleistet und müssen deshalb der Schuldner und die Gläubiger davon ausgehen, dass die Finanzierung des Unternehmens auch künftig nicht stabil ist, sondern dass die bei Unternehmensfortführung zu verdienenden Gelder weiterhin nicht ausreichen werden, um die anfallenden Kosten zu decken, ist der (erneute) Zusammenbruch des Unternehmens bereits absehbar (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14 -, Rn. 30 m.w.N., zitiert nach juris).

Beruht die Insolvenz des Schuldners nicht lediglich auf dem Ausfall berechtigter Forderungen, sondern – wie im Regelfall – vor allem auf dem dauerhaft unwirtschaftlichen Betrieb des Unternehmens, kann ein Gläubiger von einem erfolgversprechenden Sanierungskonzept nur ausgehen, wenn vom Schuldner oder dessen Beratern zumindest die Grundlagen einer weitergehenden Sanierung schlüssig dargelegt wurden (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14 -, Rn. 34, zitiert nach juris).

Erforderlich ist die Darlegung der Ursache der drohenden Insolvenz, insbesondere ob diese lediglich aus Problemen auf der Finanzierungsseite resultiert, oder ob der Betrieb unwirtschaftlich, insbesondere nicht kostendeckend oder sonst mit Verlusten arbeitet. Details müssen den Gläubigern nicht mitgeteilt werden. Diese müssen aber zumindest erkennen können, ob zur Sanierung ein Forderungsverzicht der Gläubiger ausreichend ist, oder ob Umstrukturierungsmaßnahmen erforderlich sind (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14 -, Rn. 35, zitiert nach juris).

Bei der Notwendigkeit von Umstrukturierungsmaßnahmen müssen diese nicht im Detail erörtert werden. Zumindest ist aber darzulegen, dass diese in Angriff genommen werden und dass nach ihrer Durchführung für das Unternehmen wieder Erfolgsaussichten bestehen und die Rentabilität der unternehmerischen Tätigkeit wiederhergestellt werden kann. Die Maßnahmen müssen eine positive Fortführungsprognose begründen (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14 -, Rn. 36 m.w.N., zitiert nach juris).

Aus den Informationen, die dem Gläubiger danach mitgeteilt worden sind, muss sich aus seiner Sicht das Sanierungskonzept als schlüssig darstellen und erfolgversprechend erscheinen. Sicher muss der Erfolg nicht sein. Es genügen gute Chancen für eine Sanierung. Konnte dem Vorhaben dagegen aus seiner Perspektive von vornherein eine realistische Realisierungschance nicht zugebilligt werden, ist die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nicht ausgeräumt, weil dann mit einem Erfolg des Konzeptes von vornherein nicht zu rechnen war (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – IX ZR 65/14 -, Rn. 39, zitiert nach juris).

bb) Gemessen an diesem Maßstab, den der Senat für zutreffend hält und daher zugrunde legt, waren die Nachbesicherungen Bestandteil eines ernsthaften Sanierungsversuchs auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts. In Ermangelung erheblicher Anhaltspunkte für fehlende Erfolgsaussichten des Sanierungsplans oder gar für eine Täuschung durften die Banken zum Zeitpunkt der noch streitgegenständlichen angefochtenen Rechtshandlungen vom 30. August und 23. September 2005 auf die nachvollziehbare und vertretbare positive Prognose des beauftragten externen Sanierungsberaters vertrauen.

(1) Hinsichtlich der Aussagekraft des Sanierungsgutachtens und des Fehlens von Anhaltspunkten für fehlende Erfolgsaussichten des Sanierungsplans wird zunächst allgemein auf die entsprechenden Ausführungen zum Gläubigerbenachteiligungs-vorsatz verwiesen (siehe oben, a) cc) (4)).

(2) Betreffend die erwarteten Umsatzsteigerungen (siehe oben, a) cc) (4) (c) (aa)) kommt noch hinzu, dass die Banken angesichts der nachvollziehbaren und durch die Nebenintervenientin nach kritischer Prüfung als realistisch bewerteten Umsatzerwartungen der positiven Prognose nicht misstrauen mussten. Nach den oben dargestellten Maßstäben, darf der Gläubiger den Angaben des beauftragten Sanierungsberaters vertrauen, solange er keine erheblichen Anhaltspunkte dafür hat, dass der Sanierungsplan, der nicht ohne jegliches Risiko sein muss, keine Aussicht auf Erfolg hat. Solche erheblichen Anhaltspunkte bestanden vorliegend betreffend die erwarteten Umsatzsteigerungen nicht bereits wegen eines in der Vergangenheit negativen Trends – und auch nicht deshalb, weil nicht auch noch eine endgültige Sicherheit betreffend die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben der Insolvenzschuldnerin gewonnen werden konnte.

(3) Betreffend die Y (siehe oben, a) cc) (4) (c) (bb)) übersteigt die Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, aus dem Sanierungsgutachten sei nicht zu ersehen gewesen, dass die Forderungen wahrscheinlich nicht beglichen werden würden, man hätte aber nachhaken müssen, die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Anforderungen. Der Gläubiger muss das Sanierungskonzept des Schuldners gerade nicht selbst fachmännisch überprüfen. Er darf sich grundsätzlich auf schlüssige Angaben des Schuldners verlassen und muss nur bei erheblichen Anhaltspunkten für fehlende Erfolgsaussichten „nachhaken“. Wenn aber aus dem Sanierungsgutachten nicht zu ersehen war, dass die Forderungen wahrscheinlich nicht beglichen werden würden, ist nicht ersichtlich, woraus sich eine Pflicht der Banken zu weiteren Nachfragen hätte ergeben sollen.

Ohne dass es darauf noch in irgendeiner Weise ankäme, hakten die Banken im Übrigen insoweit tatsächlich nach, was im Restrukturierungsgutachten vom 5. Oktober 2005 wie dargestellt zu der ausdrücklichen Bestätigung führte, dass die Y zu den Zahlungen in der Lage sein werde. Zwar ließen sich die Banken bereits vor der Erstattung des Restrukturierungsgutachtens – mithin vor der Beantwortung ihrer Nachfrage – nachbesichern, so dass sie in diesem Zwischenzeitraum möglicherweise noch keine feste Gewissheit betreffend die eingeplanten Rückzahlungen erlangt hatten. Eine derartige Gewissheit ist aber für das Vertrauen auf einen Sanierungsversuch wie dargestellt auch nicht erforderlich.

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung erwähnt, die Banken hätten sich Informationen über „Details der Krise, insbesondere betreffend die Y“ verschafft, benennt er nicht, welche Details die Banken gekannt haben sollten, deren Berücksichtigung es ihnen unmöglich gemacht hätte, auf die Rückzahlungen der Y zu vertrauen. Geschäftliche Schwierigkeiten sind wie dargelegt nicht gleichbedeutend mit einer drohenden Zahlungsunfähigkeit. Soweit die Banken am 24. August 2005 noch eine Überprüfung der Y forderten, lässt sich daraus – außer dem nachvollziehbaren Bedürfnis, vermeidbare Restrisiken durch nähere Aufklärung soweit wie möglich zu minimieren – nicht schließen, dass die Banken konkrete Anhaltspunkte betreffend sanierungsrelevante Schwierigkeiten der Y gehabt hätten.

(4) Dass die Banken generell zusätzliche Aufklärung zu bestimmten Punkten verlangten – welche sie dann wenige Wochen nach den Nachbesicherungen in einer die positive Prognose noch bestätigenden Form auch erhielten (insbesondere in einem Anlagenteil des Restrukturierungsgutachtens wurden Restrukturierungsmaßnahmen im Detail mit Einzelschritten, Terminen und verantwortlichen Personen dargelegt) -, bedeutet noch nicht, dass aus ihrer Sicht erhebliche Anhaltspunkte für fehlende Erfolgsaussichten des Sanierungsplans bestanden. Derartige Anhaltspunkte bestehen nicht bereits bei jedem Klärungsbedarf hinsichtlich einzelner Details des Plans. Im Gegenteil kann das Bedürfnis nach zusätzlicher Detailtiefe im Sanierungsplan (erkennbar insbesondere an der Forderung nach einem plausibilisierten und detaillierten Maßnahmenplan) darauf hindeuten, dass diesem grundsätzlich bereits Vertrauen entgegengebracht wird. Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass es der weiteren Konkretisierung nicht mehr bedurft hätte, wenn man die Sanierung ohnehin für aussichtslos gehalten hätte. Fordern die Gläubiger wie hier die Banken mit ihren weiteren Nachforderungen vom 24. August 2005 gerade Schritte zur Sicherstellung der Umsetzung des Sanierungsplans („Umsetzungsbegleitung“, plankonforme Geschäftsentwicklung als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Kreditbereitschaft), dokumentiert dies anschaulich das Vertrauen in den Plan, von dem ja möglichst nicht abgewichen werden sollte, um den Sanierungserfolg nicht zu gefährden. Die Beklagte zu 4.) hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass am 24. August 2005 gerade keine weitergehenden Nachforderungen gestellt und keine grundsätzlichen Zweifel am Sanierungsgutachten angemeldet wurden, erheblich für ein Vertrauen der Banken spricht.

Im Übrigen bemängelte das Sanierungsgutachten selbst noch fehlende Konkretisierungen der zu ergreifenden Maßnahmen durch die Insolvenzschuldnerin (S. 42: „weitere Detaillierung und Konkretisierung dringend erforderlich“), sah sich dadurch aber in der Gesamtbetrachtung nicht an einer positiven Prognose gehindert. In diesem Zusammenhang darf der Umstand nicht aus dem Blick geraten, dass das Sanierungsgutachten unter einem erheblichen Zeitdruck entstand, weil die Insolvenzreife eintreten würde, falls die Banken die – aus nachvollziehbaren Gründen nur für einen begrenzten Zeitraum zugesagte – Stundung beenden würden. Die Bewertung desselben Gegenstandes durch gerichtliche Sachverständige im vorliegenden Verfahren dauerte demgegenüber Jahre – obwohl dabei wesentliche Unterlagen noch nicht einmal angeschaut wurden -, was die Komplexität und den Umfang der Materie anschaulich macht. Vor diesem Hintergrund konnte man nicht erwarten, dass ein Sanierungsplan bereits bis ins Detail lückenlos konzipiert und vollumfänglich umgesetzt war, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Umstrukturierungsmaßnahmen nicht im Detail erörtert werden müssen. Vertrauen verdient vielmehr auch ein Plan, der zwar in einzelnen Bereichen noch weiterer Konkretisierungen bedarf, bei dem der beauftragte Ersteller des Plans aber gleichwohl eine Gesamtbetrachtung vornehmen kann, nach welcher nachvollziehbar eine positive Prognose besteht.

Entsprechendes gilt für andere im Sanierungsgutachten angesprochene mögliche kritische Punkte. Soweit klargestellt wurde, dass Unterlagen, Dateien und mündliche Mitteilungen der Insolvenzschuldnerin nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft worden seien, sah das Sanierungsgutachten dies ersichtlich hinreichend durch die abgegebene Vollständigkeitserklärung ausgeglichen.

(5) Betreffend etwaige Warnungen der Insolvenzschuldnerin durch ihre Berater kommt hinsichtlich der Kenntnis der Banken noch hinzu, dass diese annehmen durften, dass derartige Bedenken jedenfalls zum Zeitpunkt der Nachbesicherung – im Vertrauen auf das Sanierungsgutachten – überwunden werden konnten.

Der Kläger meint zwar, eine Widerlegung der Vermutung gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO scheide aus, wenn das Sanierungsgutachten „wegen der Unpopularität“ der eigenen Einschätzung der Insolvenzschuldnerin, es werde ein teilweiser Forderungsverzicht der Banken erforderlich sein, erstellt wurde. Diese klägerische Argumentation erscheint aber nicht anschlussfähig. Die Gründe, weshalb ein Sanierungsgutachten eingeholt wird, mögen gegebenenfalls in gewissem Maße bei seiner Auslegung Berücksichtigung finden. Keinesfalls aber kann dem Sanierungsgutachten nur deshalb jegliche Aussagekraft abgesprochen werden, weil in seiner Entstehungsgeschichte womöglich Gläubiger einen „Schuldenschnitt“ ablehnten. Vorliegend wurde das Gutachten durch einen externen und durchaus renommierten Dritten – die Nebenintervenientin – erstellt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich um ein Gefälligkeitsgutachten für die Banken handelte. Auch wird das gefundene Ergebnis der positiven Prognose wie dargelegt nachvollziehbar hergeleitet und somit nicht alleine dadurch in Frage gestellt, dass die Insolvenzschuldnerin vor Erstellung des Gutachtens die Auffassung vertreten hat, es werde ein „Schuldenschnitt“ erforderlich sein. Im Gegenteil liegt es nahe, dass die Nebenintervenientin bei ihrem Sanierungsgutachten die Erkenntnisse und Wertungen früherer Einschätzungen berücksichtigen und einordnen konnte. Dass sie trotz der früheren negativen Einschätzungen zu einer positiven Prognose gelangte, hat vor diesem Hintergrund erhebliches Gewicht.

Entsprechend mussten auch die das Gutachten zur Kenntnis nehmenden Bankmitarbeiter nicht davon ausgehen, die Insolvenzschuldnerin sei trotz des Gutachtens nach wie vor davon überzeugt, eine Sanierung werde nicht gelingen.

(6) Auch die nur sukzessiv erfolgte Prolongation für Teilzeiträume des Prognosezeitraums spricht nicht für eine Kenntnis der Banken.

Der Kläger stellt in der Berufungsbegründung insbesondere darauf ab, dass ein Gläubiger zunächst seinen eigenen Beitrag zur Sanierung leisten müsse, ehe er auf deren Erfolg vertrauen könne. Man könne nicht auf etwas vertrauen, dessen Vorbedingung man selbst nicht eintreten lasse. So liege es bei einem „Schuldenschnitt“ als Bestandteil des Sanierungskonzepts auf der Hand, dass ein einzelner Gläubiger erst nach seinem eigenen Teilverzicht auf den Erfolg der Sanierung vertrauen dürfe.

Hier sei den Banken nur das „Stillhalten“ – und auch das erst nach der Nachbesicherung – abverlangt worden. Sodann sei die Prolongation der Kredite nur bedingt erfolgt, so dass jederzeit mit ihrem Ausstieg habe gerechnet werden müssen. Wegen des erhöhten Risikos seien zudem die Zinsen erhöht worden. Auch sei es nicht wie im Sanierungsgutachten vorausgesetzt zu einer Prolongation bis Ende 2007 gekommen, sondern – am 30. August 2005 und damit zeitgleich mit der ersten Nachbesicherung – nur bis zum 31. März 2006. Der Kläger wirft die Frage auf, ob es nicht gegen das Vertrauen der Banken in das Sanierungsgutachten spricht, wenn diese nicht voll prolongierten, den Zinssatz erhöhten und sich zudem nachbesichern ließen. Die Banken hätten im Zuge des Sanierungsversuchs kein Risiko übernommen, sondern nur ihr Risiko begrenzt. Die offenen Vorbehalte der Banken gegen eine Prolongation bis zum Ende des Jahres 2007 zeigten deren Zweifel am Vertrauen auf den Sanierungsplan und auf das eigene Umsetzungsvertrauen der Schuldnergeschäftsführer. Würde man das Handeln der Banken ausreichen lassen, so könnten Gläubiger bereits infolge offensichtlich zur Sanierung unzureichender Kurzzeitstundungen „anfechtungsfest“ Nachbesicherungen erlangen, die nicht im Verhältnis zu ihrem „Sanierungsbeitrag“ Stundung stünden. Auch bei einem „Schuldenschnitt“ dürfe die Insolvenzschuldnerin keine Teilzahlungen ohne verbindlichen Teilverzicht leisten. Bei einer Neukreditvergabe dürfe sie ohne verbindliche Vereinbarung der neuen Kredite keine neuen Sicherheiten stellen. Dementsprechend müsse auch die Prolongation verbindlich zugesichert werden, bevor nachbesichert werde. Sonst sei es nur eine „sofortige volle Leistung gegen teilweise Hoffnung“:

Dagegen spricht jedoch bereits, dass die Banken teilweise durch die gewährten Stundungen bereits „stillhielten“, bevor das Sanierungsgutachten erstattet wurde und bevor die noch streitgegenständlichen Nachbesicherungen erfolgten, dass sie mithin zu einer Zeit, als die Sanierung ungewiss war, bereits einen wesentlichen Beitrag – betreffend ganz erhebliche Forderungsbeträge – erbrachten, der die Möglichkeit einer Sanierung überhaupt erst eröffnete.

Hinzu kommt, dass der Sanierungserfolg von den Banken eben nur ein „Stillhalten“ verlangte, so dass die Banken es selbst in der Hand hatten, durch das „Stillhalten“ auch über die zugesagte Prolongation hinaus den Sanierungserfolg zu gewährleisten beziehungsweise davon Abstand zu nehmen, diesen zu gefährden. Erhebliche Anhaltspunkte für eine solche Gefährdung durch eine oder mehrere Banken und damit gegen die Erfolgsaussichten des Sanierungsversuchs bestanden nicht, denn die Banken waren bei plankonformem Geschäftsverlauf ersichtlich zu weiterem „Stillhalten“ entschlossen, wie sich später auch daran zeigte, dass sie im März 2006 – wie bereits ursprünglich vorgesehen – erneut prolongierten.

Ferner muss ein Sanierungsbeitrag nicht bereits von Anfang an vollständig erbracht werden. Vielmehr genügt es, wenn das Sanierungskonzept (nur) in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt wurde. Bei einem „Schuldenschnitt“ gibt es aus in der Sache liegenden Gründen die abweichende Konstellation, dass dieser typischerweise mit einem Mal zu Beginn der Sanierung erfolgen muss. Entsprechendes gilt für eine Neukreditvergabe. Aber eine Prolongation kann auch sukzessive erfolgen.

Wertungsmäßig könnte dieses Ergebnis unbefriedigend erscheinen, weil die Banken ein „Rosinenpicken“ vorgenommen haben. Insbesondere erscheint es denkbar, dass die Banken bei einem Misstrauen gegen das Sanierungsgutachten identisch gehandelt hätten (siehe oben, a) cc) (5)).

Umgekehrt muss das Vorgehen der Banken aber auch nicht zwingend als Misstrauen gegen die positive Prognose verstanden werden.

Zum einen sind schrittweise Prolongationen in der Branche üblich und jedenfalls nicht derart ungewöhnlich, dass sie erheblich gegen ein Vertrauen in die Sanierung sprechen beziehungsweise erhebliche Anhaltspunkte gegen den tatsächlichen Eintritt der positiven Prognose darstellen. Das Sanierungsgutachten setzte zwar Prolongationen voraus, nicht jedoch, dass diese in einem Schritt bindend vorab erklärt werden. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass das nach der ersten Prolongation erstellte Restrukturierungsgutachten vom 5. Oktober 2005 keinen Anlass sah, infolge der nur schrittweisen Prolongation vom 30. August 2005 von der positiven Prognose abzuweichen. Die Nachbesicherungen dürften ebenfalls nicht zwingend gegen ein Vertrauen der Banken sprechen. Wenn derartige Nachbesicherungen für die Banken im Verhandlungswege erreichbar waren, stellte es nur rationales Geschäftsgebaren dar, diese auch einzuholen, beziehungsweise wäre es fahrlässig gewesen, auf diese zu verzichten. Die Erhöhung von Zinsen wegen eines erhöhten Risikos spiegelt wider, dass die Insolvenzschuldnerin nun – nachvollziehbarer Weise – anders bewertet wurde als vor dem Bekanntwerden der Krise, gibt aber keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass die Banken von einer fehlenden Sanierungsfähigkeit ausgegangen wären.

Zum anderen bot das schrittweise Vorgehen den Banken schlicht den Vorteil der Flexibilität und war zugleich geeignet, die Insolvenzschuldnerin unter Druck zu setzen, indem dieser deutlich gemacht wurde, dass sie „liefern“ musste, um weitere Prolongationen zu erhalten. So gesehen könnte das schrittweise Vorgehen den Erfolg sogar gerade begünstigt haben, anstatt ihn zu gefährden. Die Beklagte zu 3.) weist in diesem Zusammenhang in der Berufungserwiderung zu Recht darauf hin, dass es dem gesetzgeberischen Willen, Sanierungen zu erleichtern, zuwiderlaufen würde, wenn es für Sanierungen erforderlich wäre, Kreditlinien unbedingt und dauerhaft zuzusichern, ohne die umzusetzenden Restrukturierungsmaßnahmen weiter berücksichtigen zu können.

c) Auf die Frage, ob gegenüber der Beklagten zu 5.) eine Anfechtbarkeit mangels des Vorliegens der Voraussetzungen von § 145 Abs. 2 InsO scheitert, kommt es nach alledem nicht mehr an. Infolgedessen bedurfte es auch nicht der Gewährung der beantragten Schriftsatzfristen, weil die Parteien insoweit nur noch zu dieser Frage vortragen wollten.

2. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren war nach § 97 Abs. 1 ZPO zu treffen.

Die Revision war mangels des Vorliegens der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen.

Der Kläger hat insoweit die Auffassung vertreten, trotz der in jüngerer Zeit erfolgten intensiven Befassung des Bundesgerichtshofes mit der Frage des schutzwürdigen Vertrauens auf ein Sanierungsgutachten müsse der Bundesgerichtshof hier erneut Gelegenheit erhalten, sich zu positionieren. Denn die vorliegende Konstellation weiche von den bisher entschiedenen Konstellationen hinsichtlich des Umfangs der angefochtenen Rechtshandlungen und betreffend die Stellung der Gläubiger wesentlich ab. Zudem sei hier die Besonderheit gegeben, dass die Banken die Nachbesicherungen als Gegenleistung erlangt hätten, ohne selbst zunächst die ihnen als Sanierungsbeitrag obliegende Leistung voll zu erbringen.

Ob diese Erwägungen betreffend die Widerlegung der Vermutung gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO die Zulassung der Revision rechtfertigen würden, wenn das Urteil ausschließlich auf der Annahme der Widerlegung beruhte, kann jedoch offenbleiben. Denn der Senat begründet das Urteil selbständig tragend zudem mit dem nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 6. Mai 2021 – IX ZR 72/20 -, Rn. 39 f. m.w.N., zitiert nach juris) eindeutig fehlenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Insolvenzschuldnerin. Hinsichtlich der insoweit entscheidungserheblichen Rechtsfragen ist kein höchstrichterlicher Klärungsbedarf mehr ersichtlich.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO.

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