OLG Hamburg, Beschluss vom 03.02.2021 – 3 U 136/20

OLG Hamburg, Beschluss vom 03.02.2021 – 3 U 136/20

Tenor
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29.09.2020, Aktenzeichen 416 HKO 103/20, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

2. Der Kläger kann hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen.

3. Der Streitwert wird für beide Instanzen, für die erste Instanz in Abänderung der Streitwertfestsetzung unter Ziff. V. des Urteilstenors im Urteil des Landgerichts Hamburg vom 28.09.2020, auf jeweils € 17.000,00 festgesetzt.

Gründe
Die Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage mit Ausnahme eines Teils der beanspruchten Abmahnkosten jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Die Berufungsbegründung bietet keinen Anlass zu einer anderweitigen Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

I.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Getränken, insbesondere in Gestalt eines Lieferservices.

Der Kläger begehrt bezogen auf die konkrete Verletzungsform gemäß der Anlage K 4 die Unterlassung des Werbeslogans „Günstig wie im Supermarkt“ der Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung. Er hat die Beklagte deswegen und wegen einer Informationspflichtverletzung nach der LMIV vorgerichtlich abgemahnt und neben den Unterlassungsansprüchen auch das Anerkenntnis der Schadensersatzpflicht der Beklagten insoweit begehrt. Den zugleich geforderten Abmahnkostenerstattungsanspruch – in Gestalt eines Freistellungsanspruches – hat er nach einem Gesamtgegenstandswert von € 20.000,00 berechnet. Die Beklagte hat lediglich wegen der beanstandeten Informationspflichtverletzung eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben, aber keine Kosten erstattet. Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger neben der Unterlassung des angeführten Werbeslogans auch Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Abmahnkostenersatz.

Der Kläger hat behauptet, die angegriffene Aussage verstehe der Verkehr dahin, dass die Beklagte ihre Waren zum Supermarktpreis und damit günstiger als andere Getränkelieferanten anbiete. Der Verkehr verstehe die Aussage mangels vorhandener Einschränkungen auch so, dass sie das gesamte Sortiment der Beklagten betreffe.

Er hat vorgetragen, die angegriffene Werbeangabe sei objektiv unwahr. Die Preise der Beklagten lägen über den Supermarktpreisen. Dazu hat er 11 Beispiele angeführt, in denen die von verschiedenen Supermärkten (Rewe, REAL, Edeka) – auch verschiedenen Standorten einzelner Filialen – verlangten Preise für die 11 verschiedenen Getränke – unstreitig – niedriger gewesen seien als von der Beklagten verlangt. Die vorgetragenen Einzelfälle zeigten, dass Supermärkte auch günstigere Preise als die Beklagte hätten. Deshalb werde der Verkehr in die Irre geführt. Die Beklagte habe vor der angegriffenen Werbung selbst keine Marktanalyse durchgeführt. Sie habe mit der Anlage B 2 selbst nur einen Vergleich mit 362 der von ihr angeblich angebotenen mehr als 1.500 Produkte vorgenommen. Auch danach lägen die Preise der Beklagten jedenfalls im Rewe-Markt an der L. Straße in Hamburg im Schnitt unter denen der Beklagten. Er bestreite aber die Richtigkeit und Vollständigkeit der Preisvergleiche der Beklagten, die zudem einen Mindestbestellwert von € 15,00 verlange. Es handele sich um einen zu allgemein gehaltenen Preisvergleich, der nach der EuGH-Rechtsprechung (C-356/04, GRUR 2007, 69) unzulässig sei. Für den Verbraucher müsse klar sein, auf wessen Warensortiment sich der Preisvergleich beziehe.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, der Verkehr verstehe die Angabe lediglich dahin, dass der überwiegende Teil der Produkte zu einem ähnlichen Preisniveau wie im Supermarkt angeboten werde. Das stimme auch mit den tatsächlichen Verhältnissen überein. Dem Verkehr sei bekannt, dass sich die Preise – ob im Supermarkt oder anderswo – fortlaufend nach den konkreten Umständen für die verschiedenen Produkte änderten. Dem Verkehr sei klar, dass es nicht den einen Supermarkt gebe. „Supermarkt“ sei lediglich eine Form des Einzelhandels mit großen Verkaufsflächen, von denen es viele verschiedene Arten gebe. Die Supermarktpreise schwankten selbst von Filiale zu Filiale. Dem Verkehr sei deshalb klar, dass es nur ein Preisniveau bzw. Preisspektrum gebe. Mangels eines individualisierten Bezugsobjekts der angegriffenen Werbeangabe habe der Verkehr allein ein solches allgemeines Preisniveau im Auge. Die Werbeangabe könne nicht durch kontextlose Einzelfälle als unwahr entlarvt werden. Das sei ähnlich wie bei einer Werbung mit „Discountpreisen“.

Im Übrigen hat die Beklagte wegen der meisten vom Kläger vorgetragenen Preisbeispiele bestritten, dass es sich dabei um reguläre Angebotes der Supermärkte gehandelt habe, sowie wegen einzelner Onlineangebote, dass sie dem örtlichen Angebot (Ordersatz West) entsprächen und diese Preise auch in den zugehörigen Märkten verlangt würden. Sie hat zu den vom Kläger angeführten Produkten eine tabellarische Übersicht über die ab Juli 2020 in den vom Kläger angeführten Supermärkten verlangten Preise erstellt, nach der die von ihr angebotenen Getränke in 8 von 11 Fällen jedenfalls gegenüber einer, teils auch mehreren, Supermarktfilialen günstiger und nur in drei Fällen teurer gewesen seien (Anlage B 1). Darüber hinaus hat sie die Preise von zwei Rewe-Supermarktfilialen in Hamburg für insgesamt 362 Produkte mit den von ihr verlangten Preisen verglichen und das Ergebnis in der Anlage B 2 dargestellt. Bei einer Überschneidung des Getränkeangebotes der beiden Rewe-Märkte von ca. 100 Produkten seien lediglich 45 Produkte preisgleich gewesen. Im Vergleich zu dem Rewe-Markt in der L. Straße hätten die von ihr verlangten Preise im Schnitt 1,9% über den Rewe-Preisen gelegen, sie sei aber bei 29% der Produkte günstiger gewesen. Im Rewe-Markt in der Dorotheenstraße lägen ihre Preise im Durchschnitt 2,55% unter den Rewe-Preisen und seien bei 49% der Produkte günstiger gewesen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 28.09.2020, auf das wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge und der dortigen tatsächlichen Feststellungen verwiesen wird, bis auf den Teil der Abmahnkosten, der die gerügte Informationspflichtverletzung betraf, abgewiesen. Wegen der Abmahnkosten hat es die Beklagte zur Zahlung anteiliger Abmahnkosten in Höhe von € 585,56 nebst Zinsen verurteilt.

Mit der dagegen form- und fristgerecht erhobenen Berufung begehrt der Kläger die Verurteilung der Beklagten – mit Ausnahme des nur auf den restlichen Abmahnkostenersatz gerichteten Anspruchs – nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und meint, das Landgericht habe der angegriffenen Angabe zu Unrecht keinen hinreichenden, einer Überprüfung zugänglichen Tatsachengehalt zugrunde gelegt. Es handele sich bei dem Werbeslogan um eine konkrete Sachaussage und nicht lediglich um eine inhaltsleere Anpreisung. Es sei vollkommen lebensfremd, wenn das Landgericht annehme, dass der Verbraucher nicht annehme, dass die Preise der Beklagten exakt den Supermarktpreisen entsprächen, und auch nicht wisse, was genau ein Supermarkt sei. Gängige Supermarktketten seien Rewe, Edeka und Kaufland, die von den Discountern Aldi, Lidl, Norma etc. zu unterscheiden seien. Der Slogan sei irreführend, weil die Beklagte unstreitig keine Marktbeobachtung vorgenommen habe. Unzutreffend habe das Landgericht die klägerischen Beispiele als nicht repräsentativ angesehen. Der Kläger sei damit seiner primären Darlegungslast nachgekommen. Er sei nicht gehalten, das komplette Sortiment der Beklagten einer gar bundesweiten Überprüfung zu unterziehen. Der Beklagten obliege insoweit eine sekundäre Darlegungslast.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Getränke wahrheitswidrig mit dem Text „Günstig wie im Supermarkt“ zu bewerben, obgleich die Preise über Supermarktpreisen liegen, wenn dies geschieht wie in Anlage K 4 wiedergegeben;

2. die Beklagte unter teilweiser Abänderung des am 29. September 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg zu verurteilen, an den Kläger über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus weitere € 586,11 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hinaus seit dem 15. Juli 2020 zu zahlen;

3. unter Abänderung des am 29. September 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Handlung gemäß Ziff. 1. entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;

4. die Beklagte unter Abänderung des am 29. September 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg zu verurteilen, dem Kläger schriftlich über den Umfang der gegenständlichen Werbung unter Angabe der Art, des Zeitpunkts und der Anzahl der Werbemaßnahmen, der Empfänger sowie deren Verbreitungsgebiet, aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten, zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil erneut unter Hinweis darauf, dass die Werbeangabe keinen verifizierbaren Inhalt habe, schon, weil es kein bestimmtes Bezugsobjekt gebe, denn es gebe weder den einen Supermarkt noch gebe es einen Supermarktpreis. Zu beidem gebe es keine eindeutige Definition. Der Verbraucher wisse, dass es je nach Lage des Geschäfts eklatante Unterschiede in den Preisen der einzelnen Supermärkte gebe. Der Verbraucher habe allenfalls ein allgemeines Preisniveau vor Augen.

Dass sie keine Marktbeobachtung vorgenommen habe, sei nicht unstreitig, unzutreffend und werde vom Kläger ins Blaue hinein behauptet. Die Darlegungs- und Beweislast liege beim Kläger, der im Internet freien Zugang zu den Preisangeboten der Beklagten habe.

II.

Das Urteil des Landgerichts ist zutreffend.

1. Die angegriffene Werbeangabe wird vom Verkehr nicht dahin verstanden, dass die Beklagte ihre Waren zum Supermarktpreis und damit günstiger als andere Getränkelieferanten anbiete. Der Verkehr versteht die Aussage auch nicht so, dass sie das gesamte Sortiment der Beklagten betrifft, die Beklagte also wegen jedes einzelnen von ihr angebotenen Getränks mindestens ebenso günstig ist wie einzelne Supermärkte.

Die vom Kläger vorgetragene Verkehrsvorstellung, der Verkehr verstehe die Angabe dahin, dass die Beklagte ihre Waren zum Supermarktpreis und damit günstiger als andere Getränkelieferanten anbiete, ist unzutreffend. Einerseits schon deshalb, weil die Angabe nicht die Vorstellung erweckt, die Beklagte sei „günstiger als andere Getränkelieferanten“ (Unterstreichung durch den Senat). Denn die Werbung nimmt nur auf den „Supermarkt“, nicht aber auf sonstige Getränkelieferanten Bezug. Auch spricht sie nur von „günstig wie“, nicht von „günstiger als“. Andererseits aber auch deshalb, weil dem Verkehr auch nach der Beurteilung durch den Senat bekannt ist, dass Supermärkte, selbst der nämlichen Supermarktkette, unterschiedliche, teils täglich wechselnde Getränke-/Preise haben. Er rechnet deshalb damit, dass Getränke der verschiedenen Sorten und Anbieter im Supermarkt einmal zu niedrigeren und einmal zu höheren Preisen angeboten werden.

Soweit der Kläger vorträgt, der Verkehr verstehe die Aussage mangels vorhandener Einschränkungen auch so, dass sie das gesamte Sortiment der Beklagten betreffe, ist das ebenfalls unzutreffend. Der Verkehr rechnet auf der Grundlage seiner vorstehend dargelegten Erfahrungen mit wechselnden Supermarktpreisen auch angesichts der streitigen Werbeangabe damit, dass einzelne Supermärkte für einzelne Getränke zum Zeitpunkt der Werbung günstigere Angebote haben als die Beklagte. Er geht aufgrund der Werbung entgegen der Annahme des Klägers nicht davon aus, dass es keinen Supermarkt gibt, der seine Getränke günstiger anbietet als die Beklagte. Er nimmt aufgrund der streitgegenständlichen Werbeangabe vielmehr an, dass jedenfalls ein Supermarkt oder jedenfalls so mancher Supermarkt im jeweiligen Liefergebiet Getränke zum gleichen Preis anbietet wie die Beklagte. Deshalb entlarvt es die angegriffene Werbeangabe nicht als unwahr, wenn einzelne Supermärkte, wie sie von dem Kläger benannt worden sind, einzelne Getränke zu günstigeren Preisen anbieten als die Beklagte. Dass sie ihre Getränke häufig sogar günstiger anbietet als Supermärkte, hat die Beklagte durch die vorgelegten Anlagen B 1 und B 2 dargelegt. Zwar bestreitet der Kläger die Richtigkeit der dortigen Erhebungen. Das verkennt aber seine Darlegungs- und Beweislast. Es ist an dem Kläger dazulegen und zu beweisen, dass die Werbung den Verkehr in die Irre führt. Dazu gehört zum einen die zutreffende Darlegung einer durch die Werbeangabe erweckten Verkehrsvorstellung (vgl. BGH, GRUR 2018, 431, Rn. 16 – Tiegelgröße), an der es im Streitfall – wie ausgeführt – bereits mangelt. Ausgehend von einem zutreffenden Verkehrsverständnis hat der Kläger auch nicht behauptet, dass es keine Supermärkte im Liefergebiet der Beklagten gegeben hat, die zum fraglichen Zeitpunkt der vom Kläger angeführten Beispiele einen Preis verlangt haben, der dem von der Beklagten verlangten Preis entspricht.

Deshalb muss nicht entschieden werden, ob die Angabe – wie das Landgericht gemeint hat – ohne jeden nachprüfbaren tatsächlichen Gehalt ist.

Das vom Kläger angeführte Urteil des EuGH betrifft einen anderen Sachverhalt, nämlich eine konkret vergleichende Werbung, die anders als die vorliegend streitige Werbeangabe auf konkrete Wettbewerber und auf Preise konkret ausgesuchter Waren bezogen war. Darauf weist die Beklagte zu Recht hin. Die Entscheidung ist schon deshalb nicht geeignet, eine von dem Vorstehenden abweichende Beurteilung zu rechtfertigen.

Der aus dem Beklagtenvortrag gezogene Schluss des Klägers, die Beklagte betreibe unstreitig keine Marktbeobachtung, ist unzutreffend und im Übrigen unbelegt. Die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragene Behauptung, der Verkehr werde in die Irre geführt, weil die Beklagte unstreitig keine Marktbeobachtung vorgenommen habe, ist deshalb ohne hinreichende Grundlage im Parteivortrag. Soweit darin der Vortrag liegt, der Verkehr gehe aufgrund der Angabe von einer solchen – offenbar umfassenden – Marktbeobachtung aus, wird diese Vorstellung nicht erweckt.

2. Nach dem Vorstehenden sind auch die geltend gemachten Annexansprüche unbegründet.

III.

Der Senat hat den Streitwert wie aus dem Beschlusstenor ersichtlich festgesetzt und insoweit nach § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG auch die landgerichtliche Streitwertfestsetzung unter Ziff. V. des angegriffenen Urteils abgeändert, mit der das Landgericht den Streitwert auf insgesamt € 25.000,00 festgesetzt hat. Das entspricht zwar der Angabe in der Klagschrift, wo es heißt, dieser Streitwert sei „geschätzt“. Noch in der Abmahnung hat der Kläger indes die dort geltend gemachten Abmahnkosten, deren Ersatz der Kläger auch mit der hiesigen Klage begehrt, nach einem Streitwert von € 20.000,00 berechnet, und zwar für beide dort gerügten Wettbewerbsverstöße. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, warum das Interesse des Klägers und damit der Streitwert für die in der vorliegenden Sache verfolgten Unterlassungs- und Annexansprüche, die – mit Ausnahme der Abmahnkosten – nur einen der abgemahnten Wettbewerbsverstöße betreffen, höher sein soll als vom Kläger bei der Berechnung des Abmahnkostenerstattungsanspruches zugrunde gelegt. Zwar waren mit der Abmahnung noch keine Auskunftsansprüche geltend gemacht worden. Das rechtfertigt indes nicht die deutlich höhere Bewertung der nur einen Wettbewerbsverstoß betreffenden Ansprüche im vorliegenden Klagverfahren.

Dabei geht der Senat allerdings entgegen der mit Blick auf die Kostenentscheidung offenkundig vom Landgericht gehegten Annahme davon aus, dass der vorliegend streitige Anspruch höher zu bewerten ist als die die Informationspflichtverletzung betreffenden Ansprüche. Keinesfalls sind die vorliegend bezogen auf die streitige Werbeangabe geltend gemachten Ansprüche aber mit mehr als € 17.000,00 zu bewerten, wovon € 15.000,00 auf den Unterlassungsanspruch, € 1.500 auf den Schadensersatzfeststellungsanspruch und € 500,00 auf den geltend gemachten Auskunftsanspruch entfallen. Bei den geltend gemachten Abmahnkosten handelt es sich um Nebenforderungen i.S. des § 4 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

Der Senat rät dem Kläger, seine Berufung – auch aus Kostengründen – zurückzunehmen.

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