OLG Hamburg, Beschluss vom 15.01.2018 – 3 U 220/16

OLG Hamburg, Beschluss vom 15.01.2018 – 3 U 220/16

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30.08.2016, Aktenzeichen 310 O 80/15, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

2. Der Kläger kann hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen.
Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Pflicht des Beklagten zur Bezahlung ärztlicher Behandlungen im Rahmen von Stellvertretervereinbarungen nach einer geschlossenen Wahlleistungsvereinbarung.

Der – privatliquidationsberechtigte – Kläger ist Direktor der Klinik X. Der Beklagte ist der Erbe der am 1. September 2014 verstorbenen Frau Dr. B., zuletzt wohnhaft in S., die sich in der Zeit vom 8. Mai 2014 bis zum 26. August 2014 in der Klinik X zur stationären Behandlung befand. Dazu schloss die Ehefrau des Beklagten mit der Klinik einen „Behandlungsvertrag“ sowie eine „Wahlleistungsvereinbarung“ (Anlage K1), letztere zwecks Behandlung durch den Kläger. Dafür unterzeichnete sie eine „Einverständniserklärung über privatärztliche Behandlung“ (Anlage B5).

Die „Wahlleistungsvereinbarung“ verweist auf die Anlage „Übersicht über die Wahlärzte“ der Klinik (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 27. Januar 2016), aus der hervorgeht, dass der Kläger „Ärztlicher Direktor“ bzw. „Sonstiger Wahlarzt“ des „Zentrums für operative Medizin“ ist. Weitere 13 Ärzte – darunter vorwiegend Oberärzte – sind „ständige Vertreter“ in einem dort näher bezeichneten „Kompetenzbereich“. Stellvertretender Direktor der Klinik und Leitender Oberarzt ist Prof. O. (Anlage B25). Der Kläger operierte die Erblasserin – nachfolgend auch “Patientin“ genannt – an insgesamt drei Tagen, und zwar am 9. Mai 2014, 27. Mai 2014 und am 6. Juni 2014 (vgl. dazu OP-Berichte und -Protokolle gemäß Anlagen K50, K51 und K52), wobei seine durchgehende Anwesenheit streitig ist. Die nachfolgenden Behandlungen der Patientin, die wegen einer infizierten Operationswunde erforderlich wurden – insgesamt 23 Operationen -, wurden von verschiedenen Ärzten durchgeführt, und zwar von Oberarzt (OA) Dr. E., OA Dr. F., OA Dr. G., OA Dr. H., OA Dr. I. und OA’in Dr. J. sowie (Fach-)Arzt Dr. K., Dr. L. und Dr. M. (vgl. OP-Berichte gemäß Anlagen K4, K6, K8, K10, K12, K14, K16, K18, K20, K22, K24, K26, K28, K30, K32, K34, K36, K38, K40, K42, K44, K46 und K48). Anlässlich dieser Nachfolgebehandlungen wurden der Patientin bzw. ihrer Tochter jeweils mit „Schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung vom …“ (zwischen dem Kläger und der – weitgehend per Stempel/Vordruck eingetragenen – Patientin) überschriebene Formulare vorgelegt (vgl. dazu Anlagen K5, K7, K9, K11, K13, K15, K17, K19, K21, K23, K25, K27, K29, K31, K33, K35, K37, K39, K41, K43, K45, K47 und K49), die diese unterschrieben. Auf insgesamt neun dieser Formulare fehlt die Unterschrift des Arztes, auf drei Formularen ist die Wahlmöglichkeit „Stellvertreterleistung“ nicht angekreuzt. Weitgehend fehlen Eintragungen, zu welcher Uhrzeit und durch wen die „Patientin“/der „Patientenvertreter“ in einem „(…) Gespräch darüber aufgeklärt worden [ist], dass [der Kläger] in der Zeit vom … bis … wegen … persönlich nicht verfügbar ist und deshalb die ärztlichen Leistungen der bei [ihr] geplanten Behandlung nicht höchstpersönlich durchführen kann. (…)“; handschriftliche Eintragungen zur Zeit und zum Grund der Abwesenheit des Klägers fehlen in allen Formularen. Im Übrigen ist angekreuzt, dass „(…) die Verschiebung der Operation bis zur Rückkehr [des Klägers] (…) medizinisch nicht vertretbar ist“, die Patientin „die Verlegung des Operationstermins nicht wünsche“ und sie – aufgrund ihrer folgenden Wahlmöglichkeiten – „(…) zu den Bedingungen des Wahlarztvertrages unter Beibehaltung des Liquidationsrechts des [Klägers]“ ärztliche Leistungen „vom Stellvertreter des [Klägers] Oberarzt Dr. med. … [es folgen handschriftliche Eintragungen]“ erhalte. Ob die Formulare vor oder nach der Behandlung unterzeichnet worden sind, ist streitig. Wegen des Inhalts der Patientenakte wird auf die Anlagen B6 bis B22, B24 und B28 verwiesen.

Mit Rechnungen vom 9. Juli 2014 (vgl. Anlage K2) über 25.425,15 € und vom 15. Oktober 2014 (Anlage K3) über 8.673,64 € forderte der Kläger von der Patientin Begleichung seines Honorars für die von ihm erbrachten Wahlleistungen im Zeitraum vom 8. Mai 2014 bis 26. August 2014. Die Krankenversicherung der Erblasserin bzw. des Beklagten (…aG) beglich die Rechnung des Klägers vom 9. Juli 2014 bis auf einen Restbetrag von 6.593,86 € (s. Anlage B1) und lehnte den Ausgleich der Rechnung vom 15. Oktober 2014 insgesamt ab. Die wahlärztlichen Leistungen für die Operationen am 9. Mai 2014, am 27. Mai 2014 und am 6. Juni 2014 sind bezahlt. Der offene Restbetrag in Höhe von 15.267,50 € entspricht der Klageforderung.

Der Kläger hat geltend gemacht, dass die Patientin bzw. ihre Tochter jeweils durch den im Anschluss behandelnden Arzt über den Inhalt der „Stellvertretervereinbarung“ aufgeklärt worden sei, und zwar vor Durchführung der Behandlung. Die Patientin habe weder die Verschiebung der OP bis zu seiner Rückkehr noch den Erhalt allgemeiner Krankenhausleistungen gewollt. Alle von ihm abgerechneten Leistungen seien von ihm persönlich oder einem seiner Stellvertreter erbracht worden. Eine Beschränkung auf lediglich einen „ständigen Vertreter“ sei rechtlich nicht geboten; nur so könne den strukturellen und organisatorischen Erfordernissen bei ärztlichen Behandlungen in Großkliniken – wie hier in der Klinik X – ausreichend Rechnung getragen werden. Er stütze seinen Honoraranspruch nicht auf die Vertreterklausel für unvorhersehbare Verhinderungen in der Wahlleistungsvereinbarung, sondern auf die mit der Patientin – bzw. ihrer Tochter – abgeschlossenen Stellvertretervereinbarungen. Er sei nicht verpflichtet gewesen, jeweils den Grund seiner – ohnehin vorhersehbaren – Verhinderung der Patientin bekannt zu geben; ob er auf einem Kongress sei, eine andere dienstliche Verpflichtung als Hochschullehrer habe oder er aus anderen Gründen verhindert sei, sei für die Entscheidung des Patienten ohne Bedeutung, weil die fehlende Verfügbarkeit feststehe und lediglich die weitere Art und Weise der Behandlung zu regeln sei. Der Patient, der eine Wahlleistung vereinbart habe, sichere sich dadurch auch die besondere persönliche Behandlung durch die Oberärzte der Klinik; das habe auch mit der ausdifferenzierten (Sub-)Spezialisierung der Ärzte zu tun. Die hinter dem Beklagten stehende Krankenversicherung versuche, in den Vereinbarungen nach Formverstößen zu suchen, missachte dabei aber den mehrfach von der Patientin geäußerten Behandlungswillen; diese habe deutlich zum Ausdruck gebracht, nicht vom diensthabenden Assistenzarzt behandelt zu werden. Im Ergebnis habe die Patientin die Behandlung erhalten, die sie auch gewollt habe. Ihr vor der Behandlung noch rasch ein Formular zur Lektüre und zur Unterschrift vorzulegen, wäre den Umständen nach – insbesondere wegen ihres „Grenzzustandes“ – unangebracht gewesen. Sie könne sich gleichwohl nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Formnichtigkeit berufen. Etwaige Kosten, die sie zu tragen habe, würden ohnehin von der Krankenversicherung erstattet.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 15.267,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz auf 6.593,68 € seit dem 6. Dezember 2014 und auf 8.673,64 € seit dem 29. Oktober 2015 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgebracht, dass die Patientin mit dem Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung die Behandlung durch den Kläger persönlich oder seinen „ständigen Vertreter“ im Sinne von § 4 Abs. 2 S. 3 GOÄ – von dem es naturgemäß und nach Sinn und Zweck nur einen geben könne – gewollt habe, nicht aber durch eine Vielzahl von weniger qualifizierten und erfahrenen Ärzten. Von den 26 Operationen habe der Kläger – was unstreitig ist – überhaupt nur an drei Operationen mitgewirkt. Sein offizieller „ständiger Vertreter“, Prof. O., habe sie dagegen, ebenfalls unstreitig, nicht operiert. Die „Stellvertretervereinbarungen“ seien unwirksam. Bei diesen handele es sich nicht um individuell ausgehandelte Abreden, sondern um vorgefertigte Formulare. Der Grund für die Abwesenheit des Klägers sei in keiner Vereinbarung enthalten, was dem Schriftformerfordernis nach § 17 Abs. 2 S. 1 KHEntgG nicht entspreche. Im Übrigen fehlten teilweise die Unterschriften des Arztes. Das halte den rechtlichen Anforderungen, wie sie vom BGH aufgestellt worden seien – etwa gemäß Urteil v. 20.12.2007 – III ZR 144/07 -, nicht stand. Ohnehin wären die Operationen durch den diensthabenden Arzt erfolgt, weil sie zwingend geboten gewesen seien. Daher habe die Patientin durch das Tätigwerden des Stellvertreters auch keine Vorteile gehabt. Auch sei unklar, wie die Patientin, die nach der Operation am 9. Mai 2014 in ein künstliches Koma gelegt worden sei, vor den nachfolgenden Behandlungen persönlich aufgeklärt worden sein solle. Soweit die Formulare – was größtenteils der Fall gewesen sei – von ihrer Tochter unterzeichnet worden seien, seien ihr diese rückwirkend und auch blanko für die Zukunft vorgelegt worden; eine Aufklärung über deren Inhalt habe nicht stattgefunden. Die Tochter, aus Berlin kommend, habe sich nur an den Wochenenden – samstags und/oder sonntags – in Hamburg aufgehalten; in der Woche habe sie sich telefonisch bei den Stationen über den Gesundheitszustand ihrer Mutter erkundigt. Zudem habe sich die Tochter mehrfach mit Prof. Dr. E. darüber unterhalten. Gegenstand der Gespräche sei aber jedenfalls nicht gewesen, von welchen Arzt der jeweilige Eingriff vorgenommen werde; das sei allenfalls beiläufig erwähnt worden. Die Benennung der zahlreichen ärztlichen „Stellvertreter“ durch den Kläger habe nur dazu gedient, möglichst viele ärztliche Leistungen als höchstpersönliche Leistung abrechnen zu können, obwohl der Patientin die hinzugekaufte „Expertenqualität“ gar nicht zu Gute gekommen sei. Der Kläger habe auch nicht dargetan, aus welchen Gründen die zahlreichen Operationen nicht bis zu seiner „Rückkehr“ verschiebbar gewesen seien; einige Eingriffe seien auch über Tage hinweg verschoben worden.

Das Landgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 30. August 2016 zur Zahlung von 588,57 € nebst Zinsen in Höhe v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Januar 2015 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Kläger vom Beklagten als Alleinerbe der Patientin / Erblasserin für die ärztlichen Leistungen betreffend die Operation vom 1. Juni 2014 auf der Grundlage der Stellvertretervereinbarung vom 31. Mai 2014 Zahlung in vorgenannter Höhe verlangen könne; diese Vereinbarung sei wirksam. Die Klage sei aber im Übrigen unbegründet. Betreffend die Behandlungen am 14. Mai 2014, 20. Mai 2014, 26. Mai 2014, 28. Mai 2014, 29. Mai 2014, 8. Juni 2014, 9. Juni 2014 und 19. Juni 2014 seien die entsprechenden Stellvertretervereinbarungen (Anlagen K5, K7, K9, K11, K13, K15, K21, K23 und K29) nicht formwirksam geschlossen worden. Das Schriftformerfordernis nach § 126 BGB i.V.m. § 17 Abs. 2 KHEntG sei jeweils nicht gewahrt worden, weil zwar die Erblasserin bzw. ihre Tochter als Vertreterin die Vereinbarungen unterschrieben habe, nicht aber der Kläger oder einer seiner Stellvertreter. Die Stellvertretervereinbarungen gemäß Anlagen K35, K37 und K47 betreffend die Behandlungen vom 1. Juli 2014, 8. Juli 2014 und 7. August 2014 seien auch wegen eines Formmangels unwirksam. Der Beweisfunktion sei nicht Genüge getan worden, weil die Vereinbarungen zwar von beiden Seiten unterschrieben worden seien, die Alternativen, ob die Patientin eine Verschiebung der Operation wünsche oder allgemeine Krankenhausleistungen oder Stellvertreterleistungen wünsche, aber nicht angekreuzt seien. Bei den Vereinbarungen zu den Behandlungen vom 11. Juni 2014, 24. Juni 2014, 27. Juni 2014 und vom 17. Juli 2014 habe der Erblasserin, die diese unterschrieben habe, jeweils die Geschäftsfähigkeit gefehlt. Dazu habe der Beklagte mit Schriftsatz vom 26. Mai 2016 rechtzeitig und substantiiert unter Verweis auf den Inhalt der Pflegeberichte des Krankenhauses gemäß Anlagen B8, B9 und B13 vorgetragen. Das Bestreiten durch den Kläger mit dem am 4. Juli 2016 – einen Tag vor dem Verhandlungstermin – bei Gericht eingegangenen Schriftsatz sei nach § 296 Abs. 2 ZPO verspätet. Die Berücksichtigung dieses Vortrages würde den Rechtsstreit verzögern und den Kläger treffe auch ein Verschulden; ihm sei der entsprechende Schriftsatz des Beklagten bereits am 6. Juni 2016 zugeleitet worden.

Den Honorarforderungen betreffend die Behandlungen vom 31. Mai 2014, 13. Juni 2014, 12. Juli 2014, 24. Juli 2014, 29. Juli 2014 und vom 23. August 2014 stehe der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB entgegen, weil der Abschluss der Stellvertretervereinbarungen einschließlich der Mitteilung über die Verhinderung des Klägers jeweils erst nach Durchführung der Behandlungen erfolgt sei. Der Arzt, der dem Patienten aus einer Wahlleistungsvereinbarung verpflichtet sei, habe seine Leistungen grundsätzlich selbst zu erbringen. Der Patient schließe einen Chefarztvertrag im Vertrauen auf die besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des ausgewählten Arztes, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrichtung eines zusätzlichen Honorars für die Heilbehandlung sichern wolle. Der Arzt könne seine persönliche Leistungspflicht zwar auf einen Stellvertreter übertragen. Dann müsse der Patient, dem gegenüber Treuepflichten bestünden, vor Abschluss einer solchen Vereinbarung aber in besonderem Maße aufgeklärt werden; bei Verletzung dieser Aufklärungspflicht könne er dem Honoraranspruch des Arztes ansonsten den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen halten. Über die Verhinderung des Wahlarztes sei der Patient so früh wie möglich zu unterrichten und ihm sei das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen Leistungen erbringe. Der Kläger habe dazu nicht bzw. nicht hinreichend substantiiert bestritten, dass die Vereinbarungen jeweils erst nach Durchführung der Behandlungen unterschrieben worden seien. Der Einwand nach § 242 BGB greife auch unter Berücksichtigung des Umstandes durch, dass die Patientin bzw. ihre Tochter wiederholt in ähnlichen Konstellationen Stellvertretervereinbarungen unterzeichnet hätten. Die Erblasserin habe sich durchgehend in einer kritischen gesundheitlichen Verfassung befunden, die mit schwerer Sorge – auch der Tochter – um ihr Überleben und ihre Gesundheit verbunden gewesen sein müsse; ein ruhiges und sorgfältiges Abwägen sei daher bei keiner Unterzeichnung der Vertretervereinbarungen für die Patientin und ihre Tochter möglich gewesen.

Gegen dieses Urteil, dem Kläger über seinen Bevollmächtigten zugestellt am 9. September 2016, hat der Kläger mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28. September 2016, bei Gericht eingegangen am 5. Oktober 2016, Berufung eingelegt und diese mit weiterem, bei Gericht am selben Tag per Telefax eingegangenen Schriftsatz vom 9. Dezember 2016 – nachdem die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 9. Dezember 2016 verlängert worden war – begründet. Der Kläger bringt vor, dass das Landgericht einen Vergütungsanspruch wegen Formmangels der nur einseitig unterschriebenen Stellvertretervereinbarungen deswegen zu Unrecht verneint habe, weil die Patientin jeweils deutlich durch ihre Unterschrift bzw. die ihrer Tochter als Vertreterin zu erkennen gegeben und zum Ausdruck gebracht habe, dass sie trotz seiner mitgeteilten vorhersehbaren Verhinderung als Wahlarzt eine Behandlung durch seine jeweiligen „ständigen Vertreter“ – im Regelfall besonders qualifizierte universitäre Oberärzte – wünsche. Die Berufung des Beklagten auf den Formmangel sei nach § 242 BGB treuwidrig, was das Landgericht übersehen habe. Es widerspreche Treu und Glauben, wenn die Patientin über eine lange Behandlungsdauer erst die ärztlichen Leistungen in Anspruch nehme und sich dann nach deren Abschluss auf den Mangel der Form berufe. Das lasse auch die hinter dem Beklagten stehende Krankenversicherung außer Acht, zumal für die Patientin nicht nur eine, sondern – immer wieder nacheinander – mehrere der Stellvertretervereinbarungen geschlossen und der Patientenwille mehrfach geäußert worden seien. Ferner sei die besondere Situation der Krankenhausbehandlung zu beachten, vor allem auch der Gesundheitszustand der schwerstkranken Patientin. Im Mittelpunkt habe deren optimale ärztliche Versorgung gestanden, weswegen nicht immer Zeit für eine vollständige Abfassung der Stellvertretervereinbarungen geblieben sei; die – dafür auch ausreichend versicherte – Patientin habe die Behandlung aber jeweils gewollt. In dieser „Grenzsituation“ sei es nach den Umständen nicht angebracht gewesen, der Patientin vor der dringend notwendigen ärztlichen Intervention noch eben ein Formular zur Lektüre und Unterzeichnung vorzulegen und letztere abzuwarten. Es könne nach dem Sinn und Zweck der Patientenschutzvorschriften auch nicht sein, dass ein Krankenhaus bzw. die dortigen Ärzte die Förmlichkeiten über Gebühr „durchziehen“ müssten. Der Beklagte als Rechtsnachfolger der Erblasserin sei vorliegend auch nicht schutzwürdig, weil nur die hinter ihm stehende Krankenversicherung ein Interesse an der Formunwirksamkeit habe. Die Folge, dass er überhaupt keine Vergütung für die Stellvertreterleistungen bekomme, sei nicht hinzunehmen, weil die Patientin die privatärztlichen Behandlungen, die sie hinzugekauft habe, durchweg erhalten habe, sonst wäre sie nur durch die diensthabenden Ärzte behandelt worden.

In Bezug auf die drei Stellvertretervereinbarungen, bei denen jeweils nichts zur Wahl der Patientin angekreuzt worden sei (Anlagen K35, K37 und K47) gelte Entsprechendes. Wie vorgetragen und unter Beweis gestellt sei die Patientin vor den Operationen von den Zeugen Dr. K. bzw. Prof. Dr. E. im Rahmen einer persönlichen Vorstellung und eines Aufklärungsgesprächs informiert worden; daraufhin hätten beide – deren Namen auch in den Vereinbarungen enthalten seien – die Behandlungen durchgeführt; das habe jeweils dem Willen der Patientin entsprochen. Es komme nicht darauf an, ob in dem Formular auch ein entsprechendes Kreuz gesetzt werde.

Das Landgericht sei aufgrund einer falschen Beweiswürdigung und einer falschen Würdigung seines Vortrages ferner zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, dass die Patientin bei der Unterzeichnung der Vereinbarungen vom 11. Juni 2014, 24. Juni 2014, 27. Juni 2014 und vom 17. Juli 2014 nicht geschäftsfähig gewesen sei. Zwar habe der Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 26. Mai 2016 etwas spezifiziert die Geschäftsfähigkeit der Erblasserin behauptet, aber er, der Kläger, habe schon mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2015 die entsprechende Behauptung des Beklagten ausdrücklich bestritten. Er sei nicht gehalten gewesen, sein frühzeitiges Bestreiten noch ein zweites Mal zu wiederholen. Der Beklagte habe zudem die fehlende Geschäftsfähigkeit der Patientin ohne Beweisantritt behauptet. Die Pflegeberichte über die Patientin seien zum Beweis dieser Behauptung nicht geeignet gewesen, wobei er Zitate aus Krankenhausunterlagen nicht bestreiten könne. Die Behauptungen des Beklagten dazu seinen unsubstantiiert geblieben.

Soweit das Landgericht letztlich ausgeführt habe, dass seinen Honorarforderungen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen stehe, weil der Abschluss der Vertretervereinbarung jeweils – einschließlich der Mitteilung seiner Verhinderung – erst nach der Behandlung erfolgt sei, habe es übersehen, dass er substantiiert und unter Beweisantritt – Vernehmung der Zeugen Dr. H., Dr. F. und Dr. J. – vorgetragen habe, dass die Vereinbarungen jeweils vor Durchführung der Behandlung besprochen und unterzeichnet worden seien. Zudem habe er, der Kläger, späteren Vortrag des Beklagten dazu, der sich nach und nach weiter dazu ausgelassen habe, als verspätet gerügt. Die Annahme des Landgerichts, er habe nicht substantiiert genug zu dieser Behauptung vorgetragen, sei daher fehlerhaft. Abgesehen davon sei auch der Vortrag des Beklagten widersprüchlich, weil er zunächst behauptet habe, die Patientin bzw. ihre Tochter sei dazu gedrängt worden, die Stellvertretervereinbarungen zu unterschreiben, weil andernfalls keine Behandlung stattfinde, und später geltend macht, die Vereinbarungen seien erst jeweils nach der Behandlung unterschrieben worden. Jedenfalls hätte das Landgericht Beweis erheben müssen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 30. August 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 310 O 80/15, den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 14.678,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz auf 6.005,11 € seit dem 6. Dezember 2014 und auf 8.673,64 € seit dem 29. Oktober 2015 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der Klageabweisung, wiederholt sein Vorbringen aus erster Instanz und macht ergänzend geltend, dass sich seine verstorbene Ehefrau mit einer schweren und akut lebensbedrohlichen Tumorerkrankung in der Klinik vorgestellt habe, um von der anerkannten Koryphäe auf dem Gebiet der T-chirurgie – dem Kläger – persönlich behandelt und operiert zu werden; deswegen habe sie die Wahlleistungsvereinbarung abgeschlossen. Der gute Ruf des Klägers habe bewirkt, dass sie sich nach Hamburg begeben habe. Zwar habe der Kläger im Streitfall die primäre Tumoroperation durchgeführt, aber danach habe sich die Wunde entzündet und es seien 25 weitere Operationen erforderlich geworden, von denen der Kläger dann aber nur noch zwei selbst durchgeführt habe; die anderen seien von nachgeordneten Ärzten durchgeführt worden, weil der Kläger – angeblich – immer vorhersehbar verhindert gewesen sei.

Soweit der Kläger meine, er – der Beklagte – könne sich nach Treu und Glauben nicht auf den Formmangel berufen, so sei zu berücksichtigen, dass der Kläger die Wahlleistungen an sich jeweils hätte persönlich erbringen müssen und sich nur bei einer Verhinderung durch „den“ bzw. „einen“ persönlichen Vertreter hätte vertreten lassen dürfen. Stattdessen habe eine Vielzahl von Ärzten diese Behandlungen übernommen. Es könne nicht sein, dass ein Chefarzt wahllos und beliebig viele Ärzte als „ständigen Vertreter“ benennen könne, weil das dem Ansinnen des Patienten nicht entspreche, der mit der Wahlleistungsvereinbarung nur eine Chefarztbehandlung gewollt habe.

Er könne dem Kläger auch deswegen den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen halten, weil die schwer tumorkranke Patientin nicht in schwerwiegender Weise gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) verstoße habe. Nachdem der primäre Eingriff durchgeführt worden sei und sich die Operationswunde durch Bakterien und Keime entzündet habe, habe sich die Patientin teilweise im künstlichen Koma befunden. Sie habe sich insgesamt 23 weiteren Operationen unterziehen müssen und sich in erheblicher Sorge um ihre Gesundheit und ihr Leben befunden, teilweise im Zustand der Geschäftsunfähigkeit. Daher könne dem Umstand, dass die Patientin bzw. ihre Tochter die von ihnen überreichten Formulare unterzeichnet hätten, kein Gewicht beigemessen werden, weil dies regelmäßig im Vertrauen auf die Durchführung der – aus Sicht des Patienten – lebensrettenden Operation erfolgt sei. Abseits davon seien die Formulare nur beiläufig zur Unterschrift vorgelegt worden; ein Aufwand sei dafür nicht betrieben worden, zumal dieses Prozedere teilweise auch erst postoperativ erfolgt sei.

Der Kläger müsse sich im Hinblick auf den Grundsatz von Treu und Glauben, auf den er sich selbst berufe, fragen lassen, weshalb die Behandlung der Ehefrau des Beklagten durch zehn nachgeordnete Ärzte erfolgt sei. Die Vielzahl – zu seinem Vorteil – geschlossener Wahlleistungsvereinbarungen lasse eine persönliche Behandlung durch ihn aufgrund seiner knappen Ressourcen gar nicht zu.

Betreffend die Anlagen K35, K37 und K47 lasse sich nicht mehr aufklären, inwieweit jeweils eine Aufklärung bei den Stellvertretervereinbarungen erfolgt sei. Maßgebend sei aber, dass diese eine Beweisfunktion zu erfüllen hätten, was aber bei nur einseitiger Unterzeichnung nicht möglich sei.

Er, der Beklagte, habe in erster Instanz zur Geschäftsunfähigkeit seiner Ehefrau unter Hinweis auf den Inhalt der Krankenakte (z.B. „Delirium“) substantiiert vorgetragen. Der Kläger habe sich damit seinerseits aber nicht substantiiert auseinandergesetzt, sondern nur pauschal bestritten. Wie die Unterschriften seiner Ehefrau unter die Vereinbarungen gekommen seien, wenn sie im Rahmen der Etappenlavage vom 28. Mai bis 1. Juni 2014 nachweislich sediert, analogsediert, invasiv beamtet, künstlich ernährt und am Bett fixiert auf der Intensivstation gelegen habe, möge der Kläger erläutern; das gelte auch für die von ihm behauptete Aufklärung vor der Behandlung.

Er habe auch – ohne dass der Kläger dies hinreichend bestritten habe – geltend gemacht, dass die Tochter seiner Ehefrau die individuellen Stellvertretervereinbarungen erst nach Durchführung der Behandlungen unterschrieben habe; das ergebe sich aus der Krankenakte sowie aus dem Umstand, dass sich die Tochter allenfalls an den Wochenenden in Hamburg aufgehalten habe. Zudem könne sich kein Mensch drei Jahre nach einem angeblichen Aufklärungsgespräch daran erinnern, zu welchem Zeitpunkt ein Formular unterschrieben worden sei; die Zeugenvernehmung sei daher auch nicht sachdienlich gewesen. Abseits davon sei die Patientin bzw. ihre Tochter in keinem Fall darüber informiert worden, aus welchem Grund der Kläger – ihr Wahlarzt – verhindert sei und wann er zurückkehre. Nur so hätte sie entscheiden können, ob eine geplante Operation bis zu seiner Rückkehr verschoben werden solle. Das sei aber nicht erfolgt. Ferner fehle in den Formularen auch die Angabe des Zeitpunktes der angeblichen Aufklärung. Daher sei es nunmehr nicht mehr möglich aufzuklären, wann – vor oder nach der Behandlung – die Vereinbarung von seiner Ehefrau bzw. von ihrer Tochter unterschrieben worden sei. Bis jetzt habe der Kläger auch nichts dazu vorgetragen, weshalb er durchweg vorhersehbar verhindert gewesen sein wolle. Die Patientin bzw. ihre Tochter hätten so keine Wahlmöglichkeit gehabt. Allenfalls habe es ihnen offen gestanden, sich vom diensthabenden Arzt oder einem dem Kläger nachgeordneten Arzt behandeln zu lassen. Ohnehin hätte ein Assistenzarzt die Behandlungen seiner Ehefrau nicht durchführen können. Schlussendlich sei sie mehrfach von x-beliebigen Ärzten behandelt worden, aber nur zum ganz geringen Teil vom Kläger und überhaupt nicht von seinem offiziellen Vertreter. Dafür könne der Kläger aber nunmehr nicht einfach das Wahlleistungshonorar für sich verlangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat aber in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.

Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts ebenfalls nicht. Auch ist eine mündliche Verhandlung hier nicht geboten.

Die Begründung der Berufung zeigt Rechtsfehler oder Fehler bei der Feststellung der Tatsachen durch das Landgericht ebenso wenig auf wie eine fehlerhafte Begründung der Entscheidung.

Das Landgericht hat die Klage – soweit für das Berufungsverfahren von Interesse – zu Recht im Umfang einer Hauptforderung von 14.678,75 € abgewiesen. Dem Kläger steht insoweit gegen den Beklagten kein Anspruch aus der Wahlleistungsvereinbarung mit der verstorbenen Ehefrau des Beklagten vom 7. Mai 2014 i.V.m. § 1922 BGB im Hinblick auf die wahlärztlichen Leistungen im Zeitraum vom 8. Mai 2014 bis zum 26. August 2014 – soweit diese noch unbezahlt sind – zu.

Die mit der Patientin geschlossenen Stellvertretervereinbarungen sind unwirksam. Zudem stellt sich die Durchsetzung der Honorarforderung des Klägers als unzulässige Rechtsausübung dar.

1. Der Arzt, der gegenüber einem Patienten aus einer Wahlleistungsvereinbarung verpflichtet ist, muss seine Leistungen gemäß § 613 S. 1 BGB grundsätzlich selbst erbringen. Danach hat der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste im Zweifel in Person zu erbringen. Dies ist auch und gerade bei der Vereinbarung einer sog. Chefarztbehandlung der Fall. Der Patient schließt einen solchen Vertrag im Vertrauen auf die besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrichtung eines zusätzlichen Honorars für die Heilbehandlung sichern will. Der Wahlarzt muss die seine Disziplin prägende Kernleistung persönlich und eigenhändig erbringen (vgl. BGH, NJW 2008, 987, Tz. 7). Insbesondere muss der als Wahlarzt verpflichtete Chirurg die geschuldete Operation grundsätzlich selbst durchführen, sofern er mit dem Patienten nicht eine Ausführung seiner Kernleistung durch einen Stellvertreter wirksam vereinbart hat (BGH, NJW 2008, 987, Tz. 8; NJW 2016, 2523, 2525, Tz. 15). Dem Patienten geht es darum, sich über den Facharztstandard hinaus, der bei der Erbringung allgemeiner Krankenhausleistungen ohnehin geschuldet ist, die Leistungen hochqualifizierter Spezialisten „hinzuzukaufen“. Diese, ein Zusatzentgelt erst rechtfertigende herausgehobene ärztliche Qualifikation („Chefarztstandard“) kann nicht bei allen Honorarärzten von vornherein gleichsam „automatisch“ angenommen werden; die Berechnung eines gesonderten Entgelts für wahlärztliche Leistungen würde grundsätzlich in Frage gestellt werden, wenn die Leistungen gewissermaßen „jeder“ Honorararzt berechnen könnte, und zwar auch dann, wenn er nur den bei allgemeinen Krankenhausleistungen geforderten Facharztstandard leistet (vgl. dazu etwa nur BGH, NJW 2015, 1375, 1377, Tz. 25).

Unter bestimmten – vorwiegend formalen – Voraussetzungen kann und darf der Wahlarzt im Fall seiner Verhinderung aber selbst die Ausführung seiner Kernleistungen auf einen Stellvertreter übertragen, sofern er mit dem Patienten eine entsprechende Vereinbarung wirksam getroffen hat, und zwar entweder formularvertraglich unter Zuhilfenahme von Klauseln im Sinne der §§ 305 ff. BGB oder aufgrund einer Individualvereinbarung (vgl. BGH, NJW 2008, 987, Tz. 8, 13). Letztere Möglichkeit kommt dann in Betracht, wenn die Verhinderung des Wahlarztes im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung bereits feststeht, etwa weil die Verhinderung aufgrund von Urlaub, Krankheit etc. schon absehbar ist (arg. BGH, NJW 2008, 987, Tz. 9 a.E.).

Im Fall einer solchen Individualvereinbarung zwischen Wahl(chef-)arzt und Patient, mit dem die Ausführung der wahlärztlichen Leistungen einem Stellvertreter übertragen werden, sind nach dem Grundsatz von Treu und Glauben bestimmte Aufklärungspflichten gegenüber dem Patienten zu erfüllen, und zwar vor der Durchführung der Behandlung. Der Patient befindet sich oftmals in der bedrängenden Situation einer schweren Sorge um seine Gesundheit oder gar sein Überleben und wird daher zu einer ruhigen und sorgfältigen Abwägung vielfach nicht in der Lage sein (BGH, NJW 2008, 987, 988, Tz. 14). Daher ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des Wahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen Leistungen erbringt; das begegnet der nicht unerheblichen Gefahr, dass der sich in einer psychisch belasteten Situation befindliche Patient der Vertretervereinbarung nicht die notwendige Aufmerksamkeit zukommen lässt, obwohl diese seiner durch den Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung geweckten Erwartung, vom Chefarzt behandelt zu werden, widerspricht (s. BGH, a.a.O., Tz. 15). Ferner ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen; ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der Verhinderung des Wahlarztes verschiebbar, so ist dem Patienten auch dies zur Wahl zu stellen (BGH, a.a.O., Tz. 16). Letztlich muss die „Stellvertretervereinbarung“ nach § 17 Abs. 2 KHEntG auch schriftlich abgeschlossen werden (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 19). Verletzt der Wahlarzt diese besonderen Aufklärungspflichten, steht dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen (vgl. dazu nur BGH, NJW 2008, 987, 988, Tz. 14 a.E.).

Fehlt es an einer wirksamen (Wahlleistungs-)Vereinbarung, steht dem liquidationsberechtigten Krankenhausarzt kein (besonderer) Vergütungsanspruch aus § 612 Abs. 2 BGB i.V.m mit der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) zu. Auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht nicht. Die erbrachten ärztlichen Leistungen sind in einem solchen Falle nur als Leistung des Krankenhauses im Rahmen des – wirksamen – Krankenhausbehandlungsvertrags zwischen dem Träger des Krankenhauses und dem Patienten anzusehen. Dies ist auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn sich feststellen ließe, dass der behandelte Patient auf Grund der vermeintlich geschlossenen Wahlleistungsabrede in den Genuss einer über das medizinisch Notwendige hinausgehenden ärztlichen Versorgung gekommen wäre, die er in diesem Umfang als bloßer Regelleistungspatient nicht erhalten hätte (vgl. dazu BGH, NJW 2002, 3772; BGH NJW 1998, 1778).

Dem Patienten kann die Berufung auf einen Formmangel einer Stellvertretervereinbarung aber seinerseits nach Treu und Glauben verwehrt sein. Der Formmangel eines Rechtsgeschäfts ist an sich nur ausnahmsweise wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich. Formvorschriften dürfen im Interesse der Rechtssicherheit nicht aus bloßen Billigkeitserwägungen außer Acht gelassen werden. Ausnahmen sind deshalb nur zulässig, wenn es nach den Beziehungen der Parteien und den gesamten Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, das Rechtsgeschäft am Formmangel scheitern zu lassen. Dabei sind aber strenge Maßstäbe anzulegen. Das Ergebnis darf die betroffene Partei nicht bloß hart treffen, sondern es muss schlechthin untragbar sein. Das kommt in Betracht bei einer Existenzgefährdung des einen Teils und einer besonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils. Eine solche besonders schwere Treuepflichtverletzung kommt regelmäßig dann in Betracht, wenn eine Partei in schwerwiegender Weise gegen das Verbot des venire contra factum proprium verstoßen hat, etwa dadurch, dass sie die Erfüllung der von ihr übernommenen Verpflichtung verweigert, nachdem sie über längere Zeit die Vorteile aus der formunwirksamen Vereinbarung in Anspruch genommen hat (vgl. insgesamt dazu nur BGH, NJW-RR 2017, 596, Tz. 12). Das Vertrauen des (Wahl-)Arztes auf das Zustandekommen einer wirksamen Honorarvereinbarung muss zudem schutzwürdig sein und die Berücksichtigung des Formmangels – der zu einem Ausschluss gesetzlicher Ansprüche aus den §§ 280 Abs. 1, 311 BGB, aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag und aus Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) führt – muss zu einem untragbaren Ergebnis führen, also der bei einem nichtigen Vertrag bestehende Rechtsschutz die berechtigen Interessen der schutzbedürftigen Partei nicht ausreichend absichern (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 14 ff.).

2. Im Streitfall beruft sich der Kläger für die Begründung seines Honoraranspruchs auf insgesamt 23 Stellvertretervereinbarungen, die er – bzw. sein jeweiliger Vertreter für ihn – betreffend der in Rede stehenden 23 Behandlungen mit der verstorbenen Ehefrau des Beklagten geschlossen hat.

Diese Vereinbarungen sind unwirksam. Dahinstehen kann, ob einzelne Vereinbarungen an einem Formmangel leiden, weil auf den entsprechenden Formularen die Unterschrift des – den Kläger vertretenden – Arztes fehlt und/oder weil dort vorgesehene Auswahl-/Alternativmöglichkeiten nicht angekreuzt worden sind. Gleiches gilt für die Frage, ob sich die Patientin seinerzeit in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit (vgl. § 104 Nr. 2 BGB) befunden hat, also geschäftsunfähig war, als sie die Vertretervereinbarungen unterschrieben hat. Jedenfalls halten diese Stellvertretervereinbarungen, die der Senat jeweils als Formularverträge im Sinne der §§ 305 ff. BGB beurteilt, einer AGB-Klausel-Kontrolle nicht stand.

a) Nach der Würdigung des gesamten – unstreitigen – Vorbringens der Parteien ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass es sich bei den in Rede stehenden Stellvertretervereinbarungen nicht um Individualvereinbarungen im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB handelt, sondern um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die der Kläger als Verwender der Patientin bei Abschluss der Vereinbarungen gestellt hat, vgl. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Sowohl aus der Erscheinungsform des Textes als auch aus dessen Inhalt ergibt sich ein erster Anschein für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2012 – VIII ZR 137/12, BeckRS 2013, 05597, Tz. 6). Bis auf die – für sich wiederum inhaltsgleichen und ebenfalls im Stil von Formularverträgen gestalteten – Anlagen K21 und K41 (“… für Notfalleingriffe …“) weisen sämtliche verwendete Formulare den identischen und an der o.g. Rechtsprechung orientierten Inhalt nebst der erforderlichen Wahlmöglichkeiten für den Patienten auf. Insoweit ohne Bedeutung für die Annahme von AGB nach § 305 Abs. 1 S. 1 BGB ist, dass dem Vertragspartner des Verwenders (hier: der Patientin) damit die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen eingeräumt worden ist (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 457, 458, Tz. 17).

An die substantiierte Darlegung der ernsthaften Verhandlungsbereitschaft des Verwenders und der weiteren Merkmale für ein Aushandeln im Sinne von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB sind zudem strenge Anforderungen zu stellen. Ein solches Aushandeln bedeutet mehr als verhandeln. Es genügt nicht, dass das gestellte Formular dem Verhandlungspartner bekannt ist und nicht auf Bedenken stößt, dass der Inhalt lediglich erläutert oder erörtert wird und den Vorstellungen des Partners entspricht. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen AGB enthaltenen “gesetzesfremden Kerngehalt”, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 20.11.2012 – VIII ZR 137/12, BeckRS 2013, 05597, Tz. 7). Dem Einwand des Beklagten, dass es sich bei allen in Rede stehenden „Stellvertretervereinbarungen“ nicht um individuell ausgehandelte Vereinbarungen gehandelt habe, weil entweder mit der Patientin wegen ihres Gesundheitszustandes ein „Aushandeln“ nicht möglich gewesen sei oder ihrer Tochter die Formulare weitgehend erst nach der Behandlung und teilweise vor einer solchen „blanko“ zur Unterschrift vorgelegt worden seien, ist der Kläger nicht in gebotener Weise entgegen getreten. Er hat zwar zu jeder einzelnen Vereinbarung – gleichsam stereotyp – vorgetragen, dass die nach o.g. Rechtsprechung erforderliche Aufklärung der Patientin durch einen Vertreter erfolgt sei und sich dafür jeweils auf das Zeugnis des nachfolgend behandelnden Arztes berufen. Wodurch und inwieweit er seiner Vertragspartnerin den von § 613 S. 1 BGB abweichenden „Kerngehalt“, also die Übertragung seiner höchstpersönlichen Leistungspflicht auf einen – die Patientin auch nicht anstatt seiner durchgehend behandelnden, sondern stetig wechselnden – Arzt hier ernsthaft zur Disposition gestellt hat, lässt sich seinem gesamten Vorbringen nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Abseits davon hat er schon zu den näheren Umständen der jeweils hier behauptetermaßen stattgefundenen – nur pauschalen – Aufklärung der Patientin nichts dargetan. Der Kläger gesteht auch selbst zu, dass aus seiner Sicht aufgrund ihrer „Grenzsituation“ eine durchgehende Befassung vor der Behandlung mit dem Formular „unangebracht“ gewesen wäre.

b) Der formularmäßige Abschluss von Stellvertretervereinbarungen ist dann unwirksam, wenn – wie im Streitfall – diese auf einer schon bei Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung für den Wahlarzt vorhersehbaren Verhinderung beruhen und die Stellvertretervereinbarung nur in formaler Hinsicht auf eine Vielzahl von Einzelvereinbarungen gestreckt wird, obwohl bereits bei Abschluss der die Grundlage des Honoraranspruchs bildenden Wahlleistungsvereinbarung für den Arzt feststeht, dass er seiner persönlichen Leistungspflicht nicht durchgehend nachkommen kann und will, sondern die den Kern seiner Leistungspflicht betreffenden ärztlichen Behandlungen auf jeweils zur Verfügung stehende Ober-, Fach- und Assistenzärzte übertragen werden wird.

Maßgebend ist insoweit, dass der Kläger im Behandlungszeitraum vom 8. Mai 2014 bis zum 26. August 2014 selbst lediglich drei der insgesamt 26 operativen Eingriffe durchgeführt bzw. daran mitgewirkt hat, während die restlichen, vorliegend in Rede stehenden Operationen – insgesamt 23 bzw. knapp 90% aller operativen Eingriffe – von insgesamt neun verschiedenen Ober-, Fach- und Assistenzärzten durchgeführt worden sind. Selbst wenn es sich bei den vom Kläger vorgenommenen Eingriffen am 9. Mai 2014, am 27. Mai 2014 und am 6. Juni 2014 um die im Behandlungssinne „wesentlichen“ Operationen der Patientin gehandelt hat, rechtfertigt der erhebliche Anteil der übrigen, nicht von ihm höchstpersönlich durchgeführten Behandlungen in einem überschaubaren Zeitraum von etwa 3,5 Monaten die Annahme, dass sich der Kläger im Bewusstsein, er werde die mit der Wahlleistungsvereinbarung vom 7. Mai 2014 eingegangene Verpflichtung, die Patientin höchstpersönlich zu versorgen, nicht in jeder Hinsicht erfüllen können, vertraglich mit der Patientin geeinigt hat. Dafür spricht, dass er für keinen Fall der „Stellvertreterbehandlung“ Gründe benennt, weswegen eine höchstpersönliche Behandlung der verstorbenen Ehefrau des Beklagten durch ihn nicht möglich gewesen ist, sondern sich lediglich auf seine in jedem Einzelfall im Voraus absehbare Verhinderung beruft und eine – auch prozessuale – Verpflichtung gegenüber dem Beklagten, seine Verhinderung zu begründen, von sich weist. Die von ihm bzw. von den ihn vertretenden Ärzten verwendeten Formulare sehen aber auch vor, dass der Kläger angibt, dass er – in einem dort näher zu bezeichnenden Zeitraum (“in der Zeit vom … bis …“) – persönlich nicht verfügbar ist und welcher Grund dafür besteht (“wegen …“). Wenn aber schon im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung mit der Patientin für den Kläger absehbar gewesen ist, dass er die der Primärbehandlung der Patientin nachfolgenden Operationen voraussichtlich nicht mehr höchstpersönlich wird durchführen können oder er die medizinische Notwendigkeit dafür nicht sieht (und daher nach seinem Dafürhalten auch eine Behandlung durch einen Ober-, Fach- und/oder Assistenzarzt für ausreichend hält), hat er mit dem Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung vom 7. Mai 2014 Gegenteiliges erklärt. Daraus konnte und durfte ein objektiver Dritter in der Lage der Patientin redlicherweise den Schluss zu ziehen, dass sie im Grundsatz die durchgehende Behandlung durch den Chefarzt beanspruchen kann und sie dafür im Gegenzug das Wahlleistungshonorar zu entrichten hat. Diese einseitige (Fehl-)Vorstellung der Patientin hat der Kläger auch nicht ausgeräumt, sondern durch die wiederholte Vorlage einer Vielzahl von Formularen zwecks Abschlusses einer – von ihm lediglich behauptetermaßen (s.u.) – individuell ausgehandelten „Stellvertretervereinbarung“ aufrechterhalten. Denn daraus war für die Patientin nach den Gesamtumständen die gleichsam dauerhaft vorhersehbare Verhinderung des Klägers nicht erkennbar; die Formulare erweckten nach ihrem Inhalt eher den Eindruck, der Kläger sei jeweils unvorhergesehen nicht verfügbar.

Dafür, dass der Kläger von Beginn an zumindest billigend in Kauf genommen hat, die Patientin aus seinerzeit bekannten und vorhersehbaren Gründen nicht durchgehend höchstpersönlich behandeln zu können – obwohl diese darauf vertraut hat – spricht indiziell auch der Umstand, dass er sowohl in der „Einverständniserklärung über privatärztliche Behandlung“ gemäß Anlage B5 – auch AGB im Sinne der §§ 305 ff. BGB – als auch in der Anlage zur Wahlleistungsvereinbarung von vornherein eine Vielzahl von in Betracht kommenden „ständigen Vertretern“ benannt hat. Damit hat der Kläger das jeder Wahlleistungsvereinbarung innewohnende Grundprinzip, wonach der Wahlarzt die seine Disziplin prägende Kernleistung persönlich und eigenhändig erbringen muss – und nur in Ausnahmefällen eine Übertragung auf einen „ständigen Vertreter“, der in gleicher oder zumindest ähnlicher Weise über entsprechende ärztliche Kompetenzen verfügt wie der Wahl- bzw. Chefarzt, in Betracht kommt – ins Gegenteil verkehrt. Nach seiner Lesart muss jeder Patient, der eine Wahlleistungsvereinbarung schließt, hinnehmen, von irgendeinem anderen Ober-, Fach- oder Assistenzarzt behandelt zu werden und zu diesem Zweck in eine Stellvertretervereinbarung einwilligen. Das widerspricht aber dem Umstand, dass die ein Zusatzentgelt rechtfertigende herausgehobene ärztliche Qualifikation („Chefarztstandard“) nicht bei allen Honorarärzten per se angenommen werden kann (s.o.). Die durchgehende Verhinderung des Klägers betreffend den weit überwiegenden Behandlungszeitraum ist der Patientin auch nicht von Beginn an offengelegt worden; sie ergab sich auch nicht von selbst. Selbst wenn es sich beim Kläger um einen hochspezialisierten und -kompetenten Arzt handelt, dessen Expertise sowohl in der klinischen Behandlung als auch in der Hochschullehre oder auf Kongressen gefragt ist, ergibt sich daraus für den Patienten nicht zwangsläufig und zwingend, dass der Kläger nur für wenige, – aus seiner Sicht – wesentliche operative Eingriffe bereit steht. Im Ergebnis hat die Patientin im Streitfall daher gerade nicht das erhalten, was sie gewollt hat.

Und anders als in dem in der Sache III ZR 144/07 vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall geht es vorliegend nicht nur darum, dass der Kläger nur an einem Operationstag verhindert war und deswegen – wie dort erfolgt – mit der Patientin eine „Stellvertretervereinbarung“ zu Gunsten eines Oberarztes geschlossen hat; hier steht eine fortdauernde Verhinderung des Klägers über einen längerdauernden Zeitraum in Rede, in dem es zu 23 „Fremdbehandlungen“ gekommen ist.

Sämtliche als Formularklauseln einseitig gestellte „Stellvertretervereinbarungen“ sind danach unzulässig, weil die Verhinderung des Klägers schon im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung im Mai 2014 – mit Ausnahme der medizinischen „Kernbehandlungen“ der Patientin – ebenso feststand wie die Hinzuziehung eines anderen Arztes zur Behandlung; in solchen Fällen der feststehenden Verhinderung sind nur Individualvereinbarungen zulässig (s.o.).

3. Dem Kläger ist die Durchsetzung seines Honoraranspruchs unabhängig von der Frage, ob dieser auf Vertrag oder einer gesetzlichen Grundlage – wie den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB, den §§ 683, 670 BGB oder den §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB – beruht, auch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) als unzulässige Rechtsausübung verwehrt.

Im Behandlungszeitraum hat der Kläger nach Auffassung des Senats in systematischer, treuwidriger und die Durchsetzung seines Anspruchs ausschließender Art und Weise gegen den Inhalt der mit der Patientin im Mai 2014 abgeschlossenen Wahlleistungsvereinbarung verstoßen.

Das Unvermögen des Klägers, seiner – höchstpersönlichen – Leistungspflicht in denjenigen Fällen nachzukommen, in denen er ergänzend zur Wahlleistungsvereinbarung mit der Patientin die streitbehafteten Stellvertretervereinbarungen geschlossen hat, beseitigt auch dann, wenn dieses schon aus seiner Sicht von vornherein im Mai 2014 festgestanden haben sollte, die Wirksamkeit der Wahlleistungsvereinbarung als solche nicht. Allerdings fehlte dem Kläger im Hinblick seine vertragliche Bindung mit der Patientin nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände der Wille zur eigenen Vertragstreue. Der Kläger wusste infolge des von ihm selbst bis vor den Bundesgerichtshof geführten Rechtsstreits zum Az. III ZR 144/07, der mit dem o.g. Urteil vom 20. Dezember 2007 (vgl. NJW 2008, 987) endete, um die rechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung seiner höchstpersönlichen Leistungspflicht auf Stellvertreter, und zwar sowohl durch einen Formularvertrag als auch durch individuelle Vereinbarungen. Vordergründig hat der Kläger durch die Verwendung der mit „schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung vom“ überschriebenen Formularen dem Umstand Rechnung tragen wollen, dass der Abschluss einer solchen Vereinbarung bei vorhersehbarer Verhinderung des Arztes durch einen Formularvertrag nicht zulässig ist (vgl. dazu BGH, NJW 2008, 987, 988, Tz. 9 a.E.). Tatsächlich stellt sich aber die stets wiederholte Verwendung der vom Kläger verwendeten Formulare im Kern als Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) im Sinne der §§ 305 ff. BGB dar (s. dazu oben).

Daraus folgt, dass sich der Kläger in hohem Maße treuwidrig verhält, wenn er von der Patientin das Honorar für seine wahlärztlichen Leistungen einfordert, obwohl er diese – soweit sie hier noch streitgegenständlich sind – von ihm in durchweg vorhersehbarer Weise nicht persönlich erbracht hat (und auch nicht hat erbringen können) und er die Zulässigkeit der jeweiligen Vereinbarungen dadurch versucht hat zu wahren, dass er der Patientin im Mantel einer „Individualvereinbarung“ seine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen einseitig gestellt hat.

Dem Beklagten ist die Berufung auf die unzulässige Rechtsausübung des Klägers hier auch nicht deswegen verwehrt, weil er bzw. seine verstorbene Ehefrau sich ebenfalls eine Verletzung von Treuepflichten gegenüber dem Kläger vorwerfen lassen muss. Dass hinter dem Beklagten eine Krankenversicherung steht, die aufgrund ihrer eigenen Leistungspflicht ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat und dieses gleichsam „durch“ den Beklagten auch in den Rechtsstreit einfließen lassen kann, begründet nicht den Vorwurf der Treuepflichtverletzung, weil es dafür lediglich auf das Verhalten der Patientin im Zeitraum vom 8. Mai 2014 bis zum 26. August 2014 ankommt und der Umstand einer bestehenden privaten Kranken(zusatz-)versicherung ohnehin nicht als treuwidrig anzusehen sein kann; das ist bei einer Vielzahl von Patienten nicht unüblich, weswegen der privatliquidationsberechtigte Kläger nicht darauf vertrauen kann, dass ein „Privatpatient“ die Einwendungen, die sein Krankenversicherer erhebt, auch in den Prozess trägt.

Es trifft zwar zu, dass – wie der Kläger vorbringt – die Patientin die wahlärztlichen Leistungen, die den hiesigen Streitgegenstand bilden, sämtlichst erhalten hat. Nach dem Vorbringen des Klägers und dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien spricht aber im Streitfall nichts dafür, dass sich die Patientin seinerzeit in Kenntnis seiner fast durchgehend vorhersehbaren Verhinderung gleichwohl für den Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung mit ihm entschieden und damit die Behandlung durch ihn als alleinigem „Chefarzt“ nicht gewollt hat. In einem solchen Fall würde es als eine besonders schwere Treuepflichtverletzung der Patientin erscheinen (vgl. dazu BGH, NJW-RR 2017, 596, 597, Tz. 12 f.), wenn sie sich in dem Bewusstsein, dass die Wahlleistungen in der Folge weit überwiegend nicht vom Chefarzt selbst, sondern von einer Vielzahl seiner „Vertreter“ erbracht werden, gleichwohl für den Abschluss der Vereinbarung entschieden hätte und sich im Anschluss – wie im Streitfall – darauf berufen würde, dass die 23 Folgeoperationen von neun verschiedenen Ärzten durchgeführt worden seien, ohne dass der höchstpersönlich verpflichtete Kläger auch nur an einer mitgewirkt habe. So liegt der Fall aber hier nicht. Die von der Patientin am 7. Mai 2014 unterzeichnete Erklärung gemäß Anlage B5, wonach die Behandlung „durch [den Kläger] persönlich und/oder seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung und/oder durch seine ständigen Vertreter“ – die dort namentlich aufgezählt sind und sich auch in der Anlage „Übersicht über die Wahlärzte“ der Klinik X zur Wahlleistungsvereinbarung wiederfinden lassen – lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass der Kläger lediglich einen geringen, wenn auch nach medizinischer Beurteilung wesentlichen Teil der erforderlichen Operationen selbst durchführen wird und die übrigen Behandlungen von mehreren Ober-, Fach- und Assistenzärzten durchgeführt werden, weil der Kläger – worauf er seinen Honoraranspruch zuletzt ausdrücklich gestützt hat – jeweils absehbar verhindert gewesen ist, um die Operationen selbst durchzuführen. Ohnehin kann sich der Kläger nicht auf eine Treuepflichtverletzung der Patientin berufen, weil er ihren Irrtum über seine Verfügbarkeit selbst hervorgerufen hat (vgl. etwa nur BGH, NJW 2014, 2646, 2650, Tz. 39 zum Ausschluss der Verwirkung bei fehlerhafter Widerrufsbelehrung in einem Versicherungsvertrag); der Kläger kannte im Streitfall die rechtlichen Voraussetzungen für den Abschluss der „Stellvertretervereinbarungen“. Es kommt vorliegend im Übrigen auch noch hinzu, dass die Vielzahl der Eingriffe, die die Patientin erhalten hat, sowie der – vom Kläger geltend gemachte – Umstand, alle Behandlungen seien medizinisch notwendig gewesen, dagegen streiten, dass sich die Patientin zu Beginn ihres stationären Aufenthalts ganz bewusst für eine Wahlleistungsvereinbarung mit dem Kläger als „Chefarzt“ entschieden hat, um sich nach Behandlungsende auf seine Verhinderung zu berufen und damit den Ausschluss des Rechts, den Honoraranspruch für die erbrachten Wahlleistungen durchzusetzen, zu erwirken.

III.

Aus den unter Ziffer II. dargelegten Gründen regt der Senat die Rücknahme der Berufung an und weist vorsorglich darauf hin, dass sich bei einer Rücknahme der Berufung die Gerichtskosten nach Nr. 1220, 1222 der Anlage 1 des GKG (KV) von vier auf zwei Gebühren ermäßigen.

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