OLG Hamburg, Urteil vom 28.01.2021 – 3 U 66/20

OLG Hamburg, Urteil vom 28.01.2021 – 3 U 66/20

Tenor
I. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20.12.2019 zu den Ziffern I.1.1.1, I.1.2.1, I.1.2.6, I.1.2.8, I.1.2.9, I.1.2.10, I.1.2.11, I.1.2.14, I.1.2.15, I.1.2.16, I.1.2.17, I.1.2.20, I.1.2.21 und I.1.2.22 und Ziff. III. (Kostenentscheidung) des Urteilstenors unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Antragsgegnerin abgeändert.

Der Verfügungsantrag der Antragstellerin vom 05.09.2019 wird wegen der Anträge zu Ziffern I.1.1.1, I.1.2.1, 1.2.9, 1.2.13, 1.2.14, 1.2.17, 1.2.18, 1.2.22, 1.2.23, 1.2.24, 1.2.25, 1.2.28, 1.2.29 und 1.2.30 zurückgewiesen.

II. Die Berufung der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten erster Instanz fallen der Antragstellerin 60% und der Antragsgegnerin 40% zur Last. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Antragstellerin zu 94% und die Antragsgegnerin zu 6% zu tragen.

IV. Das erstinstanzliche und das vorliegende Urteils sind ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar;

und beschließt:

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf € 144.000,00 festgesetzt.

Tatbestand
A.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von intravenös zu gebenden Eisenpräparaten. Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung diverser werblicher Aussagen aus zwei Werbeunterlagen, nämlich einer Werbeanzeige in der am 31.07.2019 erschienenen Fachzeitschrift „XY“ und einer jener Fachzeitschrift als Beilage beigefügten „ARZTcard“, in Anspruch.

Die Antragstellerin vertreibt das Mittel O. (Fachinformation gemäß Anlage AST 3), das als einziges in Deutschland vertriebenes Eisenpräparat als Wirkstoff einen niedrigmolekularen Eisen(III)-hydroxid-Dextran-Komplex enthält, sowie daneben das Dextran-freie Mittel M. (Fachinformation gemäß der Anlage AST 5).

Die Antragsgegnerin vertreibt in Deutschland das Mittel E. (Fachinformation gemäß Anlage AST 7), das als Wirkstoff elementares dreiwertiges Eisen als C. (FCM) enthält und indiziert ist

„… zur Behandlung von Eisenmangelzuständen, wenn orale Eisenpräparate unwirksam sind oder nicht angewendet werden können. Die Diagnose eines Eisenmangels muss durch geeignete Laboruntersuchungen bestätigt sein.“

Die Antragstellerin beanstandet die angegriffenen Werbungen im Wesentlichen unter zwei Gesichtspunkten. Sie beanstandet die pauschale Auslobung des Mittels „bei Eisenmangel“ (Anträge zu 1.1.1 und 1.2.1) ohne Beachtung der nur eingeschränkten second-line-Zulassung, also eine Werbung außerhalb der Indikation (§ 3a HWG). Weiter greift sie die „im Vorsprung“-Angaben (Anträge zu 1.1.2 und 1.2.2) unter dem Gesichtspunkt einer wissenschaftlich nicht belegten Überlegenheitsaussage gegenüber allen weiteren auf dem Markt erhältlichen Eisenpräparaten an. Sie meint auch, mit der Dextran-Freiheit des Mittels (Anträge zu 1.1.3, 1.2.3 und 1.2.33) dürfe nicht, insbesondere nicht in Verbindung mit anderen – mit den vorstehend angeführten Anträgen separat – angegriffenen Angaben geworben werden, weil es sich dabei nicht um eine nennenswerte Produkteigenschaft handele und das Mittel insoweit auch gegenüber den Wettbewerbspräparaten keinen Vorteil („im Vorsprung“) habe. Weiter meint sie, dass die Werbung mit einem schnellen bzw. effektiven Ausgleich des Eisenmangels (Anträge zu 1.1.4, 1.1.5, 1.2.4 und 1.2.5) ein absolutes Wirkversprechen enthalte und zudem die referenzierten Studien wegen der dortigen Limitationen, die verschwiegen würden, als Belege für diese Werbeangaben nicht hinreichend und deshalb irreführend seien. Wegen der „ARZTcard“ greift sie zusätzlich weitere 30 Angaben unter verschiedenen Gesichtspunkten an (Anträge zu 1.2.6 – 1.2.35), dabei im Wesentlichen unter dem Gesichtspunkt, dass die jeweils referenzierten Studien nicht geeignet seien, die Werbeangaben zu belegen, und dass einzelne Angaben eine angebliche Besonderheit des beworbenen Mittels suggerierten, die tatsächlich nicht vorhanden sei. Die Antragsgegnerin verteidigt die Werbeangaben als rechtmäßig.

Ergänzend wird wegen des Sachverhalts, des Parteivortrags erster Instanz und der dort gestellten Anträge auf das angegriffene Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat dem Verfügungsantrag nach mündlicher Verhandlung im Wesentlichen antragsgemäß wie aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ersichtlich entsprochen und den Antrag im Übrigen, nämlich wegen der Anträge zu 1.1.3, 1.2.3, 1.2.7, 1.2.8, 1.2.10, 1.2.11, 1.2.15, 1.2.16, 1.2.21 und 1.2.33, zurückgewiesen. Dabei hat das Landgericht die Reihenfolge der Bezifferung der Anträge nicht beibehalten, sondern unter Nichtberücksichtigung der zurückgewiesenen Anträge im Wesentlichen neu nummeriert.

Mit ihrer gegen das Urteil gerichteten sowie form- und fristgerecht eingelegten Berufung erstrebt die Antragstellerin die ergänzende Verurteilung der Antragsgegnerin wegen dreier Angaben (ehemals Anträge zu Ziff. 1.1.3, 1.2.3 und 1.2.16). Mit ihrer ebenfalls form- und fristgerecht eingelegten Berufung begehrt die Antragsgegnerin die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und Zurückweisung der ihr zugrundeliegenden Anträge wegen der Verurteilung zur Unterlassung von 15 Angaben, nämlich gemäß der Ziffern I.1.1.1, I.1.2.1, I.1.2.6 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.9), I.1.2.8 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.13), I.1.2.9 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.14), I.1.2.10 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.17), I.1.2.11 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.18), I.1.2.14 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.22), I.1.2.15 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.23), I.1.2.16 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.24), I.1.2.17 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.25), I.1.2.18 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.26), I.1.2.20 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.28), I.1.2.21 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.29) und I.1.2.22 (vormals Antrag zu Ziff. 1.2.30) des Urteilstenors. Die letztgenannte Angabe/Ziffer hat die Antragsgegnerin im Berufungsantrag nicht angeführt. Dabei handelt es sich aber ersichtlich um ein Versehen, denn nach der Berufungsbegründung, dort Seite 14, wendet sie sich auch insoweit gegen das landgerichtliche Urteil. Mithin sind insgesamt noch 18 Angaben Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Gründe
B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat weit überwiegend Erfolg, weshalb das angegriffene Urteil des Landgerichts abzuändern und der Verfügungsantrag im Umfang der Abänderung abzuweisen ist (dazu unten Ziff. I.1. bis I.7. und I.1.9.). Allein wegen der Verurteilung zu Ziff. I.1.2.18. ist die Berufung der Antragsgegnerin unbegründet und zurückzuweisen (dazu unten Ziff. I.8.). Die Berufung der Antragstellerin ist insgesamt unbegründet und daher ebenfalls zurückzuweisen (dazu unten Ziff. II.).

I.

Die Berufung der Antragsgegnerin hat aus den nachstehend angeführten Gründen mit einer Ausnahme Erfolg. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Ansprüche mit Ausnahme des der Verurteilung zu Ziff. I.1.2.18 zugrundeliegenden Anspruchs nicht zu. Im Umfang der Abänderung des landgerichtlichen Urteil sind die Ansprüche entgegen der Annahme des Landgerichts nicht aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 1 UWG i.v.m. § 3 HWG begründet, denn sie führen den angesprochenen Fachverkehr unter Zugrundelegung der von der Antragstellerin vorgetragenen Irreführungsgesichtspunkte nicht in die Irre. Dazu im Einzelnen wie folgt:

1. Zu Ziff. 1.1.1 und 1.2.1 („Bei Eisenmangel“)

a) Das Landgericht hat sich der Ansicht der Antragstellerin angeschlossen und festgestellt, dass die Werbeangabe in der konkreten Verletzungsform bei relevanten Teilen des Verkehrs die unzutreffende Verkehrsvorstellung erweckt, E. sei einschränkungslos für eine Therapie bei Eisenmangel indiziert. Soweit in der Werbung ein Sternchenhinweis gegeben werde, finde sich dieser bei der in der Werbung nachfolgenden Angabe „mit E.®* im Vorsprung“, was nicht hinreichend sei, weil der Verkehr mangels räumlicher Nähe des Sternchens zur konkret angegriffenen Angabe keinen Bezug zur Sternchenauflösung herstelle.

Die Antragsgegnerin verweist demgegenüber darauf, dass der Verkehr die Werbeangaben im Zusammenhang wahrnehme, also „Bei Eisenmangel mit E.®* im Vorsprung“ lese. Die isolierte Angabe „Bei Eisenmangel“ sei ohne Bezug zum beworbenen Arzneimittel. Daher werde der Verkehr durch den bei E. angebrachten Sternchenhinweis über die eingeschränkte Indikation aufgeklärt. Die Anzeige sei auch überschaubar, so dass sich der Verkehr i.S. der Entscheidung des Bundesgerichtshofes „Schlafzimmer komplett“ mit dem ganzen Text befasse.

Die Antragstellerin hält dem entgegen, dass „Bei Eisenmangel“ alleinstehend im Blickfang stehe, weshalb das Landgericht die Verkehrsvorstellung einer uneingeschränkten Zulassung zutreffend ermittelt habe. Relevante Teile des Verkehrs stellten – insbesondere bei flüchtiger Wahrnehmung der Werbung – mangels hinreichender räumlicher Nähe keinen Bezug zwischen Sternchenhinweis und angegriffener Werbeangabe her. Der Verkehr rechne nicht damit, dass sich der im Rahmen der weiteren räumlich abgesetzten, in anderer Schrifttype, -größe und -richtung ausgeführten Werbeangabe versteckte Sternchenhinweis auf die alleinstehende Auslobung „Bei Eisenmangel“ beziehe. Auch wenn Heilmittelwerbeaussagen gesondert beanstandet würden, erfolge die Prüfung einer möglichen Irreführungsgefahr immer im Kontext der konkreten Verletzungsform. Der Verkehr beziehe die Werbeangabe deshalb selbstredend auf das Präparat E., das ebenfalls prominent im Blickfang hervorgehoben werde. „Bei Eisenmangel“ sei eine objektiv unzutreffende, blickfangmäßig herausgestellte Angabe, auf die die angeführte Entscheidung „Schlafzimmer komplett“ des Bundesgerichtshofes schon wegen der besonderen Anforderungen des heilmittelwerberechtlichen Strengeprinzips nicht anwendbar sei. Der verwendete allgemeine Oberbegriff „Bei Eisenmangel“ könne nicht an anderer Stelle in der Werbung wieder eingeschränkt und relativiert werden.

b) Nach der Beurteilung durch den Senat handelt es sich bei beiden angegriffenen Angaben um solche, die vom angesprochenen Verkehr nach der Gesamtaufmachung der Werbung nicht isoliert, sondern im Kontext der weiteren Angabe „mit E.®* im Vorsprung“ wahrgenommen wird. Die Annahme, der Verkehr erfasse die Angabe „Bei Eisenmangel“ lediglich in Kombination mit der in der oberen rechten Ecke der Werbung und/oder auf den Produktabbildungen erkennbaren Arzneimittelbezeichnung, liegt nicht nahe, denn zwischen der Angabe „Bei Eisenmangel“ und der darunter stehenden Angabe, die mit einem kleingeschriebenen „mit“ daherkommt, besteht eine enge inhaltliche Verbindung. Der Verkehr erkennt darin die Gesamtangabe „Bei Eisenmangel mit E.®* im Vorsprung“ mit der Folge, dass die dem hinter der Arzneimittelbezeichnung stehenden Sternchenhinweis zugeordnete Auflösung des Hinweises am Blickfang bzw. der inhaltlichen Aussage der Gesamtangabe teilnimmt und der Verkehr mittels der Auflösung des Hinweises über die nur eingeschränkte Indikation von E. aufgeklärt wird. Das ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin mit Fällen, in denen sich an anderer Stelle in der Werbung Angaben finden, die eine zunächst uneingeschränkt daherkommende Werbeangabe relativieren, nicht vergleichbar. Es liegt deshalb auch nicht der Fall einer sogenannten „dreisten Lüge“ vor, in dem eine Werbeangabe bereits einen so eindeutigen Aussagegehalt hat, dass der Verkehr weitere Erläuterungen nicht erwartet, sodass die Angabe über einen Fußnotenhinweis nicht mehr in ihrem Aussagegehalt eingeschränkt werden kann. Der Sternchenhinweis findet sich nach der vorstehend dargelegten Beurteilung durch den Senat gerade innerhalb einer vom Verkehr als Einheit wahrgenommenen Werbeangabe. Der Verkehr erwartet im konkreten Fall aufgrund des Bestandteils „Bei Eisenmangel“ der Angabe nicht schon abschließend über den für das Mittel E. zugelassenen Indikationsbereich informiert zu sein und kann deshalb über den hinter der Arzneimittelbezeichnung „E.“ zu findenden Sternchenhinweis ergänzend über den Zulassungsstatus aufgeklärt werden. In beiden Werbeunterlagen lautet die Auflösung des Sternchenhinweises:

„E.® ist indiziert zur Behandlung von Eisenmangelzuständen, wenn orale Eisenpräparate unwirksam sind oder nicht angewendet werden können.“

Das entspricht dem zugelassenen Anwendungsbereich des Mittels (vgl. die Fachinformation von E. gemäß der Anlage AST 7). Die Werbung ist mithin insoweit weder irreführend noch erfolgt sie außerhalb der Indikation. Die Entscheidung des Landgerichts ist deshalb unzutreffend.

Die weiteren Teile der Gesamtangabe, die sich unterhalb der hier jeweils angegriffenen Angabe „Bei Eisenmangel“ befinden, sind nach der Senatsrechtsprechung jedenfalls irrtumsausschließend auch dann zu beachten, wenn sie – wie im Streitfall – gesondert angegriffen sind. Der Antragsteller kann dadurch, dass er einzelne Angaben oder Teile davon jeweils gesondert angreift, nicht erreichen, dass sie bei der Gesamtbetrachtung der Werbung und der darauf fußenden Beurteilung des maßgeblichen Verkehrsverständnisses außer Betracht bleiben.

2. Zu Ziff. 1.2.6 („Sie ist für die Stabilität des Eisenkomplexes verantwortlich.25“)

a) Das Landgericht hat angenommen, diese Werbeaussage erwecke aufgrund des Zitats in der konkreten Verletzungsform jedenfalls bei relevanten Teilen des Verkehrs den Eindruck, dass die Aussage wissenschaftlich abgesichert sei. Das sei aber nicht der Fall, weil es sich bei der in der Fußnote (25) referenzierten Arbeit von LW. (Anlage AST 19) lediglich um einen Expertenartikel, nicht aber um eine klinische Studie mit primärem Endpunkt und Goldstandard handele. Das Landgericht ist dabei offenkundig davon ausgegangen, dass Letzteres die durch die Angabe erweckte Verkehrsvorstellung ist.

Das hält die Antragsgegnerin für fehlerhaft. Antrag und Verbot erfassten schon nicht die konkrete Verletzungsform. Die Aussage sei nur dann verständlich, wenn sie im Zusammenhang mit dem unmittelbar davor stehenden Satz „Diese Unterschiede sind vor allem auf die enthaltene Kohlenhydratkomponente zurückzuführen“ gelesen werde. Jener Satz sei aber mit dem Verfügungsantrag gesondert angegriffen (Antrag zu 1.2.8) und müsse daher nach der Senatsrechtsprechung bei der Beurteilung der hier beanstandeten Angabe außer Betracht bleiben. Im Übrigen erwarte der Verkehr keine Absicherung der Angabe mit einer Goldstandardstudie, denn die Angabe beschreibe keine klinischen, sondern rein physikochemische Effekte, die auch nicht Endpunkt einer Placebo-kontrollierten Doppelblindstudie sein könnten.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, der gesondert angegriffene Satz gemäß dem Verfügungsantrag zu 1.2.8 sei allenfalls dann nicht zu berücksichtigen, wenn das Landgericht auch diese Angabe verboten hätte, was aber nicht der Fall gewesen sei. Im Übrigen werde bestritten, dass die angegriffene Auslobung nicht durch eine Studie nach dem Goldstandard belegt werden könne. Jedenfalls aber tauge der referenzierte „Expertenartikel“ unter keinen Umständen als Beleg für die Werbeangabe. Er sei zudem als solcher nicht kenntlich gemacht worden und die Antragsgegnerin habe auch nicht auf die Limitationen des Artikels (veraltet, inhaltlich überholt, nicht mehr verfügbare Arzneimittel untersucht) hingewiesen.

b) Dem ist nicht zu folgen.

aa) Die hier streitige Angabe findet sich unter der Überschrift „Unterschiedliche i.v.-Präparate“ auf Seite 11 der ARZTcard. Hier heißt es:

„Bei den derzeit auf dem Markt befindlichen i.V.-Eisenpräparaten gibt es Unterschiede hinsichtlich der Pharmakokinetik.23 Das gilt auch in Bezug auf die Verträglichkeit.12 Diese Unterschiede sind vor allem auf die enthaltene Kohlenhydratkomponente zurückzuführen.12 Sie ist für die Stabilität des Eisenkomplexes verantwortlich.25 Damit trägt sie zur Verträglichkeit des jeweiligen i.V.-Präparats bei.12“.

Die Fußnotenauflösung zu „25“ lautet:

„LW.KA and K. GM, Drug …. 739-756.“.

Alle vier Sätze sind gesondert angegriffen (Anträge zu Ziff. 1.2.6 – 1.2.10).

bb) Mit der Antragsschrift hat die Antragstellerin gerügt, bei der mit der Fußnote 25 referenzierten Publikation handele es sich lediglich um einen „Expertenartikel“, nicht aber um eine klinische Studie nach dem Goldstandard. Im Übrigen sei der Artikel bereits sieben Jahre alt und mittlerweile überholt.

Zu letzterem hat sie keinen Vortrag dazu gehalten, dass und ob es abweichende Erkenntnisse gebe. Ein konkreter Irreführungsgesichtspunkt ist insoweit nicht vorgetragen. Zudem ist das Datum der Veröffentlichung (2009) in der Fußnote 25 angegeben. Der Verkehr wird insoweit weder über das Alter der Publikation noch erkennbar über dessen inhaltliche Aktualität in die Irre geführt.

Zur Verkehrsvorstellung ist dem Vortrag der Antragstellerin zwar jedenfalls im Umkehrschluss zu entnehmen, dass der Verkehr aufgrund der Angabe davon ausgehe, dass es sich bei der referenzierten Veröffentlichung um eine Goldstandardstudie handele. Diese Verkehrsvorstellung wird indes nicht erweckt.

cc) Die Angabe bezieht sich auf die im voranstehenden Satz bezeichnete Kohlenhydratkomponente, von der der angegriffene Satz nur sagt, dass sie für die Stabilität des Eisenkomplexes verantwortlich ist. Daraus wird im nachfolgenden – mit dem Antrag zu Ziff. 1.2.10 ebenfalls gesondert angegriffenen – Satz der Schluss gezogen, dass sie (die Kohlenhydratkomponente) damit (mit der Stabilisierung des Eisenkomplexes) zur Verträglichkeit des jeweiligen i.v.-Präparats beitrage. Insgesamt wird für den angesprochenen Fachverkehr deutlich, dass die Stabilitätsaussage in der angegriffenen Angabe tatsächlich zunächst nur eine physikalisch-chemische Eigenschaft der Kohlenhydratkomponente anspricht. Dass diese Eigenschaft dann Folgen für die Verträglichkeit der i.v.-Präparate hat, was wiederum auch durch eine klinische Studie – gegebenenfalls nach dem Goldstandard – belegt werden könnte, wird erst nachfolgend behauptet. Die von der Antragstellerin in dringlichkeitsunschädlicher Zeit vorgetragene Verkehrsvorstellung besteht deshalb nicht.

Soweit sie in der Berufungsinstanz noch meint, der Expertenartikel könne die Auslobung (Verantwortlichkeit der Kohlenhydratkomponente für die Stabilität des Eisenkomplexes) unter keinen Umständen belegen, ist das ohne jede Substanz und auch erst in dringlichkeitsschädlicher Zeit zum Gegenstand des Angriffs gemacht worden. Gleiches gilt für die Beanstandung, die referenzierte Publikation weise Limitationen auf. Bezogen auf die inhaltliche Aussage der angegriffenen Angabe, also die Verantwortlichkeit der Kohlenhydratkomponente für die Stabilität des Eisenkomplexes, fehlt es zudem an jeglichem konkreten Vortrag. Die Antragstellerin verweist zwar ergänzend auf ihren Vortrag in der Antragsschrift (dort Seiten 24f. und 36ff.). Zur inhaltlichen Aussage des Artikels von LW. hat sich die Antragstellerin dort indes – außer durch den allgemeinen Hinweis auf das Alter und dessen angeblicher Überholtheit – nicht geäußert. Auf den Seiten 36ff. der Antragsschrift befasst sich die Antragstellerin nicht mit dem in Rede stehenden „Expertenartikel“, sondern nur mit anderen Publikationen. In ihrem Schriftsatz vom 22.11.2019 wiederholt sie – ohnehin erst 2 ½ Monate nach Stellung des Verfügungsantrags – allein den Hinweis, der Artikel sei veraltet und bilde die aktuelle Marktlage nicht ab. Dass dies – wie sie später im Schriftsatz vom 12.12.2019 gemeint hat – dem Verkehr ebenso mitgeteilt werden müsse wie der Umstand, dass es sich um keine Goldstandardstudie handelt, ist schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil die Antragstellerin keinen konkreten Vortrag dazu hält, dass und warum die Ergebnisse der referenzierten Publikation in Bezug auf die beworbene Verantwortlichkeit der Kohlenhydratkomponente für die Stabilität des Eisenkomplexes nach neueren Erkenntnissen und vor dem Hintergrund der aktuell verfügbaren Eisenpräparate nicht mehr zutreffen sollten. Soweit der mit der Fußnote 25 referenzierte Artikel als Referenz auch für andere angegriffene Angaben Verwendung gefunden hat, hat die Antragstellerin ebenfalls keinen weitergehenden konkreten Vortrag gehalten, der dem Aussagegehalt der hier angegriffenen Angabe entgegenstehen und die Annahme einer Irreführung des Verkehrs begründen könnte.

Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12.01.2021 unter Ziff. 3.3 erstmals neue Verkehrsvorstellungen und darauf bezogene Irreführungsaspekte angesprochen hat, geschieht dies in dringlichkeitsschädlicher Zeit, sodass es nicht mehr darauf ankommt, ob der darin liegende Tatsachenvortrag (vgl. BGH, GRUR 2018, 431, 433, Rn. 16 – Tiegelgröße) nach § 531 ZPO noch berücksichtigungsfähig ist.

Daher kommt es auch hier nicht mehr darauf an, ob die angegriffene Angabe ohne Berücksichtigung des voranstehenden und ebenfalls gesondert angegriffenen Satzes, hinsichtlich dessen der Verfügungsantrag abgewiesen worden ist, zu beurteilen ist. Irrtumsausschließend und zur Erfassung des Verständnisses von der Angabe ist das – wie vorstehend ausgeführt – indes sicher der Fall. Ob der Antrag die Verletzungshandlung zutreffend erfasst, muss nicht entschieden werden. Allerdings ist die Angabe innerhalb der konkret in Bezug genommenen Verletzungsform angegriffen worden.

3. Zu Ziff. 1.2.8 und 1.2.9 („Schnell am Wirkort“ und „Bereits nach 3,5 Stunden ist das Eisen im Knochenmark27 dank schneller und kontrollierter Freisetzung nachweisbar.27 “)

a) Das Landgericht hat gemeint, beide Angaben erweckten unter der Überschrift „Besonderheiten von C.“ bei relevanten Teilen des Verkehrs den Eindruck, dass es sich dabei – also wohl bei den in der Werbung beschriebenen Eigenschaften des Mittels – um wissenschaftlich belegte Besonderheiten des Präparats im Vergleich zu Wettbewerbsprodukten handele. Es fehle dazu aber an wissenschaftlichen Belegen, denn die referenzierte Studie von B. et al. (Anlage AST 11) erfülle nicht die Anforderungen an eine erforderliche Vergleichsstudie, sei keine Goldstandardstudie und sei nur mit 6 Patienten durchgeführt worden.

Die Antragsgegnerin wendet sich gegen dieses Verbot mit dem Argument, die Antragstellerin habe jene Überschrift ebenso gesondert angegriffen (Antrag zu 1.2.11) wie den einleitenden Satz (Antrag zu 1.2.12), mit dem ein Bezug zu anderen Präparaten hergestellt werde. Isoliert gesehen, gehe das vom Landgericht festgestellte Verkehrsverständnis an den Antragsfassungen vorbei. Schon in der Schutzschrift hat sich die Antragsgegnerin damit verteidigt, dass B. et al. C. untersucht hätten. Der Wirkstoff „Eisen-Polymaltose“ sei nur ein anderer Name für den nämlichen Wirkstoff. B. et al. hätten unter Bezugnahme auf eine frühere Studie zur Bioverfügbarkeit von Eisen-Sucrose (Wirkstoff von V.) festgestellt, dass E. schneller ins Knochenmark gelange als Eisen-Sucrose. Studien, die die Aufnahme von M. ins Knochenmark gezeigt hätten, habe sie nicht gefunden. Im Übrigen hat sie in der Antragserwiderung gemeint, die Behauptungen der Antragstellerin zu den Referenzen seien unsubstantiiert. Die Studien seien weder übersetzt noch inhaltlich dargestellt worden. Es werde nur behauptet, sie entsprächen nicht dem Goldstandard.

Mit der Antragsschrift hat die Antragstellerin speziell zu beiden hier streitigen Angaben vorgetragen, beide Auslobungen suggerierten im Rahmen der konkreten Verletzungsform, dass es sich bei den so beworbenen Eigenschaften um Besonderheiten von E. im Vergleich zu Wettbewerbsprodukten handele, was jedoch nicht der Fall sei und auch nicht durch die über die Fußnote 27 referenzierte Studie belegt werden könne (kein Goldstandard, anderer Wirkstoff, nur 6 Probanden). M. der Antragstellerin weise die gleichen Eigenschaften auf. Letzteres wird näher dargelegt.

Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil damit, dass das Landgericht die gesondert angegriffene Angabe „Besonderheiten von C.“ nicht verboten habe und jene Überschrift deshalb bei der Würdigung der hier streitgegenständlichen Angaben habe berücksichtigen können. Die dort aufgestellten Behauptungen seien unzutreffend, denn die beworbenen Eigenschaften seien keine Besonderheit von E., sondern hätten auch für sonstige i.v.-Eisentherapie-Mittel Geltung, wie durch die Studie von N. et al. (Anlage AST 20) glaubhaft gemacht sei. Die unter der Fußnote 27 referenzierte Publikation aus 2003 sei veraltet und überholt. „E.“ habe es damals noch nicht gegeben. Es sei der Wirkstoff „Eisen-Polymaltose“ bei nur 6 Patienten untersucht worden. Die Werbung weise auf diese Limitationen nicht hin.

b) Die angegriffenen Angaben finden sich unter der Seitenüberschrift „Besonderheiten von C.“ auf der Seite 12 der Anlage AST 2. „Schnell am Wirkort“ (Antrag zu 1.2.8) ist eine Zwischenüberschrift über der weiteren Angabe „Bereits nach 3,5 Stunden ist das Eisen im Knochenmark27 dank schneller und kontrollierter Freisetzung nachweisbar.27“ (Antrag zu 1.2.9). Letztere erläutert die Zwischenüberschrift inhaltlich.

Die Fußnote „27“ ist aufgelöst mit:

„B. S et al. Br J …, 120(5);853-859.“

aa) Ob das vom Landgericht entsprechend dem Vortrag der Antragstellerin festgestellte Verkehrsverständnis zutreffend wäre, wenn man die Seitenüberschrift, jedenfalls aber den darunter stehenden ersten Satz bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses von der hier gesondert angegriffenen Angabe mitberücksichtigte, muss nicht entschieden werden. Entgegen der Annahme der Antragstellerin sind nämlich die von der Antragstellerin im Übrigen angegriffenen, aber nicht verbotenen Angaben bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses der konkret angegriffenen Angaben nach der Senatsrechtsprechung nicht zu berücksichtigen. Der auf die Seitenüberschrift folgende erste Satz ist im Übrigen vom Landgericht verboten worden (Verbot zu Ziff. 1.2.7).

Nach der Senatsrechtsprechung sind gesondert angegriffenen Angaben unabhängig davon, ob sie verboten wurden/werden oder nicht, bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses von der jeweils zu prüfenden Angabe nicht zu berücksichtigen und müssen für die Prüfung und Feststellung des durch die jeweils zu prüfende Angabe bewirkten Verkehrsverständnisses hinweggedacht werden. Die Antragstellerin bestimmt mit ihren Anträgen und dem vorgetragenen Lebenssachverhalt den Streitgegenstand, der vom Gericht nicht dadurch verändert werden kann, dass es weitere Angaben verbietet oder nicht. Indem sie einzelne Angaben jeweils gesondert angreift, macht sie diese im Wege der kumulativen Klagehäufung zu jeweils getrennten Klagezielen und damit auch dann zu gesonderten Streitgegenständen, wenn dabei jeweils die konkrete Verletzungsform in Bezug genommen wird (BGHZ 194, 314, Rn. 25 – Biomineralwasser). Dieser Streitgegenstand kann weder durch die Entscheidung des Gerichts erster Instanz noch durch das Berufungsgericht verändert werden. Im Übrigen führte die Ansicht der Antragstellerin im Umkehrschluss dazu, dass die verbotenen Angaben nicht berücksichtigt werden könnten. Insoweit könnte hier zweifelhaft sein, ob allein die Seitenüberschrift, die ja nur von den „Besonderheiten“ des Wirkstoffs spricht, beim angesprochenen Verkehr bereits für sich genommen eine Überlegenheit des beworbenen Mittels gegenüber allen anderen i.v.-Eisen-Präparaten suggeriert. Das ergibt sich jedenfalls deutlich erst aus dem ersten Satz im Fließtext, der auf den Vergleich zu anderen i.v.-Präparaten abhebt. Und diese Angabe hat das Landgericht antragsgemäß verboten, weshalb sie auch nach der Ansicht der Antragstellerin bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses hinweggedacht werden müsste.

bb) Beide Anträge haben schon deshalb keinen Erfolg, weil sie – worauf die Antragsgegnerin richtig hinweist – isoliert betrachtet keinen vergleichenden Bezug zu Wettbewerbspräparaten haben, sondern sich nur zu dem beworbenen Mittel E. äußern. „Schnell am Wirkort“ ist ohnehin substanzlos, weil „schnell“ im konkreten Fall ohne jeden Bezug ist. Was damit gemeint ist, wird erst im nachfolgenden Satz dargestellt, der wiederum gesondert angegriffen ist. Es handelt sich um eine wertende Betrachtung der im nachfolgenden Satz mitgeteilten Tatsachenbehauptung. Diese Wertung ist einem gesonderten Verbot nicht zugänglich.

Dass die Untersuchung von B. et al. zu den in der Werbung mitgeteilten Ergebnissen bezogen auf den dort untersuchten Wirkstoff gekommen ist, ist im Übrigen unstreitig. Dass der Wirkstoff „Eisen-Polymaltose“ nur ein anderer Name für „C.“ ist, hat die Antragstellerin zwar nicht ausdrücklich bestritten. Sie hat aber in zweiter Instanz die – bestrittene – Behauptung aus der Antragsschrift, Eisen-Polymaltose sei ein ganz anderer chemischer Wirkstoff als C., der nur in Australien erhältlich sei, wiederholt. Dafür hat sie indes keinen Beleg angeführt. Dem Vortrag fehlt es deshalb schon an der nötigen Substanz, aber auch an einer hinreichenden Glaubhaftmachung, um überwiegend wahrscheinlich annehmen zu können, die referenzierte Publikation betreffe nicht den in E. enthaltenen Wirkstoff. Soweit die Antragstellerin die Untersuchung im Übrigen inhaltlich als wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert angreift (kein Goldstandard, nur 6 Probanden), bezieht sich dies ersichtlich auf ihre Behauptung, die Angabe habe vergleichenden Charakter. Ein solches Verkehrsverständnis von den hier angegriffenen Angaben kann aber – wie ausgeführt – isoliert gesehen nicht angenommen werden. Dafür, dass mit 6 Probanden die schnelle (nach 3,5, Stunden) Aufnahme des Wirkstoffs im Knochenmark nicht belegt werden könnte, fehlt es ebenfalls an hinreichend substantiierten Darlegungen der Antragstellerin. Einer Goldstandard-Studie bedarf es dafür ebenfalls nicht.

Soweit die Antragstellerin zuletzt mit Schriftsatz vom 12.01.2021 behauptet, die Werbung rufe bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck hervor, die mit den hier angegriffenen Angaben beworbenen Eigenschaften des Produkts seien durch die unter den Fußnoten „23“, „27“ und „45“ referenzierten Publikationen wissenschaftlich belegt, handelt es sich bezogen auf die Fußnotenverweise „23“ und „45“ um neuen Vortrag, der schon unter Dringlichkeitsgesichtspunkten unberücksichtigt bleibt. Auch ist die Behauptung inhaltlich zutreffend, weil die hier angegriffenen Werbeangaben nicht mit den Fußnoten „23“ und „45“ versehen sind. Deshalb gehen die Ausführungen der Antragstellerin zu den über jene Fußnoten referenzierten Publikationen und deren behaupteten Limitationen an der Sache vorbei.

4. Zu Ziff. 1.2.10 („Innerhalb der i.v.-Eisen wies nur E. eine signifikant überlegene Wirksamkeit gegenüber oralem Eisen(II)Sulfat auf28“)

a) Das Landgericht hat das Verbot der Angabe zu Ziff. 1.2.10 des Urteilstenors darauf gestützt, dass es unstreitig relevante klinische Studien mit dem Mittel M. der Antragstellerin gebe, die eine Überlegenheit zu oralem Eisen hätten zeigen können, nämlich die PV.-, die PF.- und die PG.-Studie (Anlagen AST 13, 21 und 22), was in der angegriffenen Werbung nicht offengelegt worden sei.

Das greift die Antragsgegnerin unter Hinweis darauf an, dass sich aus dem Kontext der Angabe zweifelsfrei ergebe, dass sich die Angabe auf die Ergebnisse einer Metaanalyse aus dem Jahr 2017 beziehe. Daran könne der Verkehr erkennen, dass möglicherweise spätere Studien in der Metaanalyse noch nicht hätten berücksichtigt werden können. Im Übrigen hätten die von der Antragstellerin vorgelegten (drei) M.-Studien eine überlegene Wirksamkeit von M. gegenüber oralem Eisen(II)Sulfat nicht gezeigt. In der PV.-Studie sei die Wirksamkeit von M. gegenüber der von Eisensucrose, also dem intravenösen Eisenpräparat V., verglichen worden. Bei den beiden anderen Studien (PF. und PG.) habe es sich um open-label-Nichtunterlegenheitsstudien gehandelt.

Dem hält die Antragstellerin entgegen, die Antragsgegnerin müsse für die streitige Werbung auch aktuelle Studienergebnisse berücksichtigen. Im Übrigen handele es sich bei der referenzierten Studie von KS. et al. (AST 12) nicht um eine Goldstandardstudie, sondern lediglich um einen weiteren „Expertenartikel“ zur Metaanalyse, was dem Verkehr nicht mitgeteilt werde. Die Metaanalyse weise zudem die schon erstinstanzlich angeführten methodischen Mängel auf. Die untersuchten Studien seien nicht direkt miteinander vergleichbar. Sie variierten zum Teil erheblich in ihren Einschlusskriterien. Nicht alle Studien wiesen vergleichbare primäre Endpunkte auf. Die durchschnittlich gegebene Dosis der Studien habe bei E. 1.400 mg, bei M. aber nur 900 mg betragen, wodurch es zu starken Verzerrungen beim Vergleich der Wirksamkeit gekommen sei. Bei keiner Studie habe es sich um eine Head-to-Head-Studie gehandelt.

Die PV.- und die PF.-Studien devalidierten auch als Nichtunterlegenheitsstudien die streitgegenständliche Überlegenheitsaussage. In der PV.-Studie sei außerdem die Überlegenheit zu Eisensucrose (Wirkstoff des weiteren Mittels V. der Antragsgegnerin) im primären Endpunkt (Wirksamkeit) gezeigt worden. Ebenso die aus der Anlage AST 22 ersichtliche PG.-Studie, die ebenfalls die Nichtunterlegenheit gezeigt habe. Die Antragsgegnerin konstruiere mit der Werbung ein tatsächlich nicht vorhandenes Alleinstellungsmerkmal von E..

b) Die zu Ziff. 1.2.10 verbotene Angabe findet sich ebenfalls auf Seite 12 der Anlage AST 2 zum Verfügungsantrag unter der Zwischenüberschrift „Überlegene Wirksamkeit gegenüber oralem Eisen(II)-Sulfat“.

Die Fußnote „28“ ist aufgelöst mit:

„KS. A.et al. …,45; 1303-1318.“

Unstreitig ist, dass die Metaanalyse gemäß der lediglich in englischer Sprache vorgelegten Anlage AST 12 die beworbene Überlegenheit festgestellt hat. Als Metaanalyse wird diese Studie von KS. et al. zwar in der Fußnotenauflösung zur Fußnote 28 nicht bezeichnet. Das ergibt sich aber aus dem der hier streitigen Angabe vorangegangenen Satz (= vom Landgericht abgewiesener Verfügungsantrag zu 1.2.16: „In einer Metaanalyse…“ = Berufungsantrag der Antragstellerin zu Ziff. 2.2). Dass es sich bei der Anlage AST 12 nicht um die Metaanalyse handelt, sondern um einen sogenannten „Expertenartikel“, erschließt sich nicht unmittelbar, zumal unklar bleibt, was die Antragstellerin unter einem Expertenartikel versteht. Zudem fehlt es an Vortrag zu einem diesbezüglichen Verkehrsverständnis. Die Studienautoren stellen hier jedenfalls die Ergebnisse der Studie/Metaanalyse dar.

Zwar kann der Antragsgegnerin nicht in der Annahme gefolgt werden, jüngere Studien müssten nicht berücksichtigt werden, wenn auf das Datum der Studie (hier 2017) hingewiesen werde. Immerhin stammt die vorliegend streitige Werbung aus Juli 2019. Spätere, die früheren Erkenntnisse möglicherweise einschränkende Erkenntnisse dürfen dabei nicht ausgeblendet werden. Dass der Verkehr von einschränkungsloser Aussagekraft und andauernden Gültigkeit der Ergebnisse der Metaanalyse ausgeht, trägt die Antragstellerin jedenfalls mittelbar vor, indem sie auf jüngere Studienergebnisse gemäß der Anlagen AST 13, 21 und 22 verweist, von denen sie meint, dass sie berücksichtigt/erwähnt werden müssten.

Die Angriffe gegen die in Rede stehende Metaanalyse sind indes nicht von hinreichender Substanz. Der allgemeine Hinweis auf Unterschiede in den Studien hinsichtlich der primären Endpunkte, der Dosierung etc. und auch darauf, dass keine Head-to-Head-Studie in die Metaanalyse einbezogen worden sei, ist nicht hinreichend. Konkretes trägt die Antragstellerin dazu nicht vor. Dass die untersuchten Studien unterschiedliche Ansatzpunkte haben und u.U. auch keine Head-to-Head-Studien sind, ist für sich genommen nicht ungewöhnlich bei Metaanalysen, die sich gerade dadurch auszeichnen, verschiedenartige Studien in den Blick zu nehmen und zu schauen, ob sich daraus in Gänze bestimmte Schlüsse ziehen lassen. Das ist dem angesprochenen Fachverkehr auch bekannt. Und es wird ihm in der Werbung – wie ausgeführt – auch mitgeteilt, dass es um eine Metaanalyse geht.

Die drei Studien, die die Antragstellerin dem entgegenhält, sind nicht geeignet, die Annahme zu begründen, der Verkehr werde in die Irre geführt, weil ihre Ergebnisse bei der Werbung nicht berücksichtigt worden seien. Zu Recht verweist die Antragsgegnerin darauf, dass die PV.-Studie lediglich die Wirksamkeit von M. gegenüber der von Eisensucrose (V.) verglichen habe, beides i.v.-Präparate. Ein Vergleich mit oralem Eisen fand nicht statt. Die Studie war zwar open label. Das ist aber zu vernachlässigen, weil es dabei um die objektive, labortechnisch vorzunehmende Feststellung der Anreicherung des Körpers mit Eisen ging. Bei den beiden anderen Studien (PF. und PG.) handelt es sich um open-label-Nichtunterlegenheitsstudien, die nur die Nichtunterlegenheit von M. zu oralem Eisensulfat geprüft haben. Damit ist indes nichts dazu gesagt, ob nicht C. (E.) insoweit nach Maßgabe der Metaanalyse eine Überlegenheit gegenüber oralem Eisensulfat gezeigt haben kann. Deshalb musste die Antragsgegnerin die weiteren Studien nicht benennen und kann auch nicht überwiegend wahrscheinlich festgestellt werden, dass die Metaanalyse gemäß der Anlage AST 12 so gravierende Mängel aufweist, dass mit deren Ergebnis nicht hätte wie geschehen geworben werden dürfen.

5. Zu Ziff. 1.2.11 („Infolgedessen können bei FCM weniger Dosen erforderlich sein, um die Eisenspeicher aufzufüllen, als bei niedrig dosierten Eisenpräparaten zu i.v. Infusion29“

a) Das Landgericht hat die Angabe erneut mit der Begründung verboten, der Verkehr erwarte eine Goldstandard-Studie. Tatsächlich handele es sich bei der referenzierten Studie von K. GM um eine Metaanalyse, was in der Fußnotenauflösung nicht deutlich werde.

Die Antragsgegnerin ist demgegenüber der Ansicht, dass der Verkehr, weil es in der Fußnote 29 heiße: „K. GM. Ferric carboxymaltose: a review of its use on iron deficiency …“ (Unterstreichung durch den Senat), erkenne, dass es sich bei der zitierten Arbeit um eine Übersichtsarbeit, ein Review, handele. Warum der Verkehr eine Goldstandardstudie erwarte, sei nicht erkennbar. Schon in der Schutzschrift sei ausgeführt worden, dass bei einer Behandlung mit E. in der Regel weniger Dosen notwendig seien als bei einer Behandlung mit einem nur niedrig dosierbaren Eisenpräparat. In der Schutzschrift hat die Antragsgegnerin vorgetragen, in der Arbeit von K. werde – wie in der Werbung – dargestellt, dass eine einzige hohe Dosis FCM in kurzer Zeit zugeführt werden könne und deshalb im Vergleich zu einigen anderen intravenösen Eisenpräparaten (z.B. Eisen-Sucrose) weniger Dosen benötigt würden, um die Eisenspeicher zu füllen. Die Aussage sei deshalb zutreffend.

Die Antragstellerin meint, die Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin sei eine fadenscheinige Schutzbehauptung. „Review“ sei kein Synonym für Metaanalyse, sondern bedeute so viel wie „Überprüfung“, „Überblick“ oder „Durchsicht“. Der Verkehr erkenne deshalb nicht, dass es sich bei der Arbeit von K. um eine Metaanalyse handele. Im Übrigen handele es sich bei der Auslobung (weniger Dosen notwendig, um die Eisenspeicher aufzufüllen, als bei einem niedrig dosierten Eisenpräparat) nicht um eine Besonderheit von E., die die werbliche Herausstellung rechtfertige. M. könne dasselbe Ziel mit noch weniger Infusionen erreichen, wie schon der Vergleich der Fachinformationen zeige. In der Antragsschrift hat die Antragstellerin dazu eine Tabelle gezeigt, wonach M. in Abhängigkeit vom Körpergewicht des Patienten in Dosen zwischen 1.000 mg und 2.000 mg gegeben werden kann. Außerdem hatte sie beanstandet, dass es sich bei der referenzierten Publikation „erneut“ nicht um eine Goldstandardstudie handele, sondern um eine Metaanalyse, was nicht mitgeteilt werde.

b) Die Angabe findet sich in der ARZTcard ebenfalls auf Seite 12 unter der Überschrift „Besonderheiten von C.“ und der Zwischenüberschrift „Oft nur wenige Infusionen nötig“. Voranstehend wird mitgeteilt, dass FCM (C.) mit maximal bis zu 1000mg Eisen innerhalb von mindestens 15 Minuten infundiert werden kann.

Die Aussage ist sehr zurückhaltend. Sie spricht davon, dass weniger Dosen erforderlich sein „können“, als bei „niedrig dosierten“ i.v.-Eisenpräparaten. Damit ist keine Besonderheit gegenüber allen i.v.-Eisenpräparaten, sondern nur gegenüber niedrig dosierten i.v.-Mitteln herausgestellt. Dass die Angabe insoweit unzutreffend wäre, ist nicht erkennbar. M. ist nach dem Vortrag der Antragstellerin mit Dosen zwischen 1.000 und 2.000 mg ersichtlich keines der von der Werbung zum Vergleich herangezogenen niedrig dosierten i.v.-Mittel.

Die referenzierte Arbeit von K. (Anlage AST 23 und AG 31) ist genauso überschrieben wie in der Fußnotenauflösung zitiert. Was ein „Review“ nach dem Verkehrsverständnis von einer „Metaanalyse“ unterscheidet, ist von der Antragstellerin weder konkret vorgetragen noch sonst erläutert. Auf die möglichen Übersetzungen des Begriffs kommt es nicht maßgeblich an. Dass die angesprochenen Verkehrskreise mit ihm eine konkrete Vorstellung über das Maß der Validität der Arbeit verbinden, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Jedenfalls kann nicht angenommen werden, dass der Verkehr einem „Review“ ein gegenüber einer „Metaanalyse“ gesteigertes Maß solch wissenschaftlicher Evidenz beimisst. Es kann deshalb nicht überwiegend wahrscheinlich festgestellt werden, dass der Verkehr über die Validität der Werbeangabe in die Irre geführt wird, wenn ihm die Arbeit als „Review“ statt als „Metaanalyse“ präsentiert wird. Der Verkehr erwartet entgegen der mit der Antragsschrift offenkundig vorgetragenen und vom Landgericht gebilligten Behauptung auch keine Goldstandard-Studie, wenn ihm in der Fußnotenauflösung erläutert wird, dass es sich bei der Arbeit von K. um ein „Review“ handelt.

6. Zu Ziff. 1.2.14, 1.2.15 und 1.2.16

(„Verbesserung für den Patienten“; „Die Verträglichkeit sowie die meist rasche Beseitigung des Eisenmangels und seiner Symptome bewirken eine Verbesserung für den Patienten“; „In dem für Lebensqualität validierten Fragebogen SF-36 hat sich die körperliche Funktionsfähigkeit als auch das psychische Wohlbefinden innerhalb von zwölf Wochen positiv entwickelt30“)

a) Das Landgericht hat diese drei Angaben zusammenfassend dahin beurteilt, dass es sich nicht um Besonderheiten von E. handele, wovon relevante Teile des Verkehrs indes angesichts der Überschrift ausgingen. M. habe unstreitig ein vergleichbares Verträglichkeitsprofil.

Die Antragsgegnerin hält dem erneut entgegen, dass die gesondert angegriffene Angabe in der Überschrift „Besonderheiten von C.“ bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses nicht zu berücksichtigen sei. Sie hat schon in der Schutzschrift darauf hingewiesen, dass eine Verbesserung der Lebensqualität durch die in der Fußnote 30 referenzierte Studie belegt sei. Warum die Aussagekraft der Studie deshalb eingeschränkt sei, weil die Lebensqualität nur im sekundären Endpunkt untersucht worden sei, erläutere die Antragstellerin nicht.

Die Antragstellerin vertritt auch hier die Ansicht, die Überschrift könne berücksichtigt werden, weil sie vom Landgericht nicht verboten worden sei. Dass alle intravenösen Mittel ein vergleichbares Verträglichkeitsprofil hätten, sei unstreitig. Im Übrigen habe die über die Fußnote 30 referenzierte Studie (Anlagen AST 25 und AG 32) lediglich die körperliche Funktionsfähigkeit von Patienten beobachtet, wobei es sich zudem um einen sekundären Endpunkt gehandelt habe. Das werde, obwohl erforderlich, nicht erläutert.

b) Die Angaben finden sich auf Seite 13 der ARZTcard. Die Antragstellerin hat mit dem Verfügungsantrag erneut jeden einzelnen Satz des dritten Absatzes der Seite 13 einschließlich der Zwischenüberschrift „Verbesserung für den Patienten“ angegriffen.

Auch insoweit ist darauf zu verweisen, dass die gesondert angegriffene Überschrift „Besonderheiten von C.“ nach der Senatsrechtsprechung, an der sich die Rechtsverteidigung der Antragsgegnerin orientiert, bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses von den hier in Rede stehenden und angegriffenen Angaben hinweggedacht werden muss. Dann aber ist ein vergleichender Bezug zu Wettbewerbspräparaten, der eine Besonderheit von E. diesen gegenüber nahelegen könnte, nicht feststellbar. Die Sätze sind für sich genommen nur auf das beworbene Mittel bezogen. Die Zwischenüberschrift „Verbesserung für den Patienten“ ist darüber hinaus für sich genommen ohne konkreten Aussagegehalt, weil sie inhaltlich erst durch die nachfolgenden Sätze erläutert und konkretisiert wird. Sie erweist sich insoweit ebenfalls als bloße Bewertung der nachfolgend dargestellten Umstände und ist im konkreten Fall als Meinungsäußerung einem separaten Verbot nicht zugänglich.

Soweit die Antragstellerin die Referenz in Fußnote 30 angreift, ist das erneut ohne die nötige Substanz. Der bloße Hinweis darauf, dass die Lebensqualitätserhebung ein sekundärer Studienendpunkt gewesen sei, lässt eine Irreführung des Verkehrs nicht erkennen. Die entsprechenden Ergebnisse sind nicht schon per se weniger valide als diejenigen zum primären Endpunkt. Konkrete Mängel sind nicht vorgetragen. Auch nicht insoweit, als die Antragstellerin behauptet, die Studie habe nur die körperliche Funktionsfähigkeit von Patienten beobachtet. Denn damit ist nicht ausgeschlossen, dass auf dieser Grundlage der Frage nach der Verbesserung der Lebensqualität nachgegangen worden ist, was als solches unstreitig ist. Dann muss nicht generell in der Fußnote auf diesen Umstand sowie darauf hingewiesen werden, dass die Lebensqualitätserhebung ein sekundärer Studienendpunkt war.

7. Zu Ziff. 1.2.17 („Herausragende Datenlage“)

a) Diese Angabe hat das Landgericht erneut verboten, weil sie sich in der Werbung (auf Seite 13) unter der auf der Seite 12 hervorgehobenen Überschrift „Besonderheiten von C.“ findet. Der angesprochene Verkehr erwarte deshalb, dass die Datenlage zu E. eine mit hinreichendem Abstand bestehende Überlegenheit im Vergleich zu wissenschaftlichen Daten bezüglich anderer intravenöser Eisenpräparate aufweise und dass dabei nicht auf die bloße Anzahl der Studien, sondern auch darauf abzustellen sei, ob es sich um Goldstandardstudien handele. Eine solche Überlegenheit habe die Antragsgegnerin nicht belegt.

Die Antragsgegnerin verweist auch hier erneut darauf, dass die gesondert angegriffene Angabe in der Überschrift nicht berücksichtigt werden dürfe. Im Übrigen, so die Antragsgegnerin, sei die Aussage nachfolgend erläutert worden. Dem Leser werde genau erläutert, weshalb die Antragsgegnerin die Datenlage für herausragend halte. Es sei unverständlich, weshalb die Antragsgegnerin eine angeblich ausgelobte Überlegenheit darlegen und glaubhaft machen müsse. Sie habe in der Schutzschrift zur Datenlage vorgetragen und die Literaturrecherche in der Anlage AG 33 dokumentiert. Die Antragsgegnerin habe nicht einmal vorgetragen, dass für M. gleich viele oder sogar mehr klinische Studien vorlägen.

Die Antragstellerin verteidigt ihre Ansicht, die nicht verbotene Überschrift sei – bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses – mit zu berücksichtigen. Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast dafür, dass die Datenlage herausragend sei, liege bei der Antragsgegnerin. Wer mit einer angeblich nennenswerten Datenlage werbe, müsse diese darlegen und nachweisen. Die Datenlage von E. sei aber weder nennenswert noch herausragend. Die durchgeführten Untersuchungen seien nahezu ausnahmslos keine Goldstandardstudien, obwohl der Verkehr dies bei einer herausragenden Datenlage erwarte. Schon deshalb sei die Werbung irreführend. Die Antragstellerin habe erstinstanzlich hinreichend ausgeführt und glaubhaft gemacht, für M. über eine zumindest vergleichbar gute Datenlage zu verfügen.

b) Die angegriffene Angabe findet sich erneut auf Seite 13 der ARZTcard und ist eine Zwischenüberschrift. Sie ist ersichtlich eine zusammenfassende Bewertung dessen, was im nachfolgenden Fließtext konkret dargelegt wird und von der Antragstellerin zum Teil (siehe unten Ziff. I.8) auch gesondert angegriffen worden ist. Es handelt sich nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern im konkreten Fall um eine Bewertung der nachfolgend dargelegten Umstände, die als solche einem Verbot nicht zugänglich ist.

Die Überschrift auf Seite 12 der Werbeunterlage ist im Übrigen – wie schon ausgeführt – bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses von der hier angegriffenen Angabe erneut nicht zu berücksichtigen. Selbst wenn man es anders sähe, könnte nicht zwingend angenommen werden, dass der Verkehr der Überschrift zusammen mit der angegriffenen Angabe – wie die Antragstellerin in der Antragsschrift behauptet hat – auch unter Berücksichtigung der nachfolgenden Erläuterung, die ebenfalls verboten ist (Verbot zu Ziff. 1.2.18), die Behauptung entnimmt, dass „mit hinreichendem Abstand“ eine Überlegenheit der zu E. verfügbaren Datenlage im Vergleich zu den wissenschaftlichen Daten anderer intravenöser Eisenpräparate besteht. Allenfalls könnte sich ein solches Verkehrsverständnis aus dem Zusammenspiel der hier in Rede stehenden Angabe mit der bereits verbotenen Angabe im ersten, der Überschrift folgenden Satz auf Seite 12 der ARZTcard ergeben. Nach dem Verständnis der Antragstellerin wäre jener Satz indes jedenfalls bei der Ermittlung des Verkehrsverständnisses ebenso wenig zu berücksichtigen wie die Angabe gemäß dem Verbot zu Ziff.1.2.18.

8. Zu Ziff. 1.2.18 („E.® hat seine Wirksamkeit in 31 klinischen Studien mit über 7.000 Patienten in verschiedenen Indikationen unter Beweis gestellt26,27,30-57“).

a) Das Landgericht hat diese Angabe mit der nämlichen Begründung verboten wie das Verbot der Angabe „Herausragende Datenlage“. Zusätzlich hat es zur Angabe gemäß Ziff. 1.2.18 gemeint, der Verkehr erwarte bei 31 Studien zur Wirksamkeit von E. Goldstandard-Studien. Das seien aber unstreitig nicht alle 31 Studien.

Die Antragsgegnerin verweist einerseits erneut auf die nicht berücksichtigungsfähige Überschrift und meint, der Verkehr erwarte nicht ausschließlich Goldstandardstudien. In der Aussage stehe die umfassende Dokumentation zu E. im Vordergrund. Der Verkehr erwarte auch praxisbezogene Studien, wie Anwendungsbeobachtungen.

Die Antragstellerin behauptet, der Verkehr erwarte mangels abweichender Angaben Goldstandardstudien. Nahezu alle referenzierten Studien wiesen aber – wie erstinstanzlich vorgetragen – Limitationen auf, wie etwa die Studie von B. et al. gemäß der Fußnote 27. Bei den unter den Fußnoten 41, 43 und 53 angeführten Studien handele es sich um open-label-Analysen. Die in Fußnote 46 referenzierte Studie sei frühzeitig abgebrochen worden, weil nicht genug Studienteilnehmer hätten gewonnen werden können.

b) Die Angabe findet sich auf Seite 13 der ARZTcard unter der Zwischenüberschrift „Herausragende Datenlage“. In der Antragsschrift hatte die Antragstellerin die darin wegen der Überschrift liegende Überlegenheitsaussage beanstandet und, dass die Studien nur teilweise nach dem Goldstandard durchgeführt worden seien. Der Vortrag dazu und zu den Limitationen einiger Studien ist mit dem in II. Instanz identisch.

Wegen der behaupteten Überlegenheitsaussage gilt das Vorstehende. Eine Überlegenheit des beworbenen Mittels wird durch die hier angegriffene Aussage als solche angesichts des Umstandes, dass die gesondert angegriffene, wenn auch nicht verbotene Überschrift auf Seite 12 der ARZTcard und der ihr nachfolgenden – gesondert angegriffene und verbotene (Verbot zu Ziff. I.1.2.7) – Satz für die Ermittlung des Verkehrsverständnisses außer Betracht zu bleiben haben, nicht zum Ausdruck gebracht. Im Übrigen steht zwar die Datenmenge von 31 Studien im Vordergrund der hier streitigen Aussage. Die Angabe betrifft aber generell die Wirksamkeit von E., die in den 31 Studien „unter Beweis gestellt“ worden sei. Das ist indes so, wie die Angabe – uneingeschränkt – daherkommt, nicht hinreichend belegt. In der Werbung wird, ohne dass auf irgendwelche Limitationen, denen die zum Beleg angeführten Studien zweifellos unterliegen, die „unter Beweis gestellte“ Wirksamkeit des beworbenen Mittels behauptet. Schon der Umstand, dass sich unter den angeführten Veröffentlichungen unstreitig auch Anwendungsbeobachtungen finden, die von allenfalls eingeschränkter Aussagekraft sind, macht deutlich, dass der Verkehr über das Maß der wissenschaftlichen Evidenz der referenzierten Arbeiten nicht hinreichend informiert wird. Der Verkehr geht bei der Bewerbung von Arzneimitteleigenschaften grundsätzlich davon aus, dass ihm etwaige Einschränkungen der Aussagekraft referenzierter Studien oder sonstiger Arbeiten mitgeteilt werden. Ist dies nicht der Fall, dann geht er davon aus, dass solche Einschränkungen nicht bestehen und wird, wenn dies dennoch der Fall ist, in die Irre geführt. Der Antragsgegnerin ist es daher verwehrt, wie geschehen im Sinne einer bloßen Aufzählung eine Vielzahl von Studien und anderen Arbeiten werblich zum Beleg für die Wirksamkeit des beworbenen Mittels anzuführen, ohne deren unstreitig bestehenden Limitationen anzuführen. Die zusammenfassende Darstellung rechtfertigt es nicht, von den für die Darstellung einzelner Studienergebnisse bestehenden Anforderungen, wie sie der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Basisinsulin mit Gewichtsvorteil“ aufgestellt hat (BGH, GRUR 2013, 649) und der der Senat folgt, abzuweichen. Darauf weist die Antragstellerin zu Recht hin.

Die Berufung der Antragsgegnerin hat deshalb wegen der vorliegend streitigen Angabe keinen Erfolg und ist zurückzuweisen.

9. Zu Ziff. 1.2.20 – 1.2.22 („+ schnell am Wirkort23“, „+ schnelle Verfügbarkeit27, 45“, „+ hohe Komplexstabilität23“)

a) Das Landgericht hat diese Angaben mit der Begründung verboten, die jeweilige Referenzierung erwecke den Eindruck, als sei die Aussage durch eine klinische Studie (Verbote zu Ziff. 1.2.20 und 1.2.22) bzw. eine klinische Goldstandardstudie (Verbot zu Ziff. 1.2.21) belegt, was aber nicht der Fall sei, weil es sich um eine Zusammenfassung präklinischer Studien (Verbote zu Ziff. 1.2.20 und 1.2.22) bzw. um eine nicht dem Goldstandard entsprechende Studie mit nur 6 Probanden gehandelt habe. Auf all dies werde in der Werbung nicht hingewiesen.

Die Antragsgegnerin wendet dagegen ein, dass der Verkehr keine Goldstandard-Studien erwarte, weil es sich bei den streitigen Angaben um solche handele, die sich auf pharmakokinetische und physikochemische Eigenschaften des Wirkstoffs bezögen. Im Übrigen habe die Antragstellerin diese Angaben unter dem Gesichtspunkt einer tatsächlich nicht bestehenden und durch die Fußnoten nicht belegten Besonderheit von E. angegriffen. Es sei aber abwegig, hier Vergleichsstudien zu fordern.

Die Antragstellerin verteidigt das abgegriffene Urteil und meint, die Antragsgegnerin verkenne das tatsächliche Verkehrsverständnis und die Anforderungen an die Heilmittelwerbung mit Studiendaten. Nach der „Basisinsulin“-Entscheidung des Bundesgerichtshofes sei gefordert, dem Verkehr Hinweise zu erteilen, wenn mit einer Publikation unterhalb des Goldstandards geworben werde. Daran fehle es im Streitfall. Bei der unter der Fußnote 23 referenzierten Quelle handele es sich um eine zehn Jahre alte Veröffentlichung eines Mitarbeiters der Antragsgegnerin. M. habe es damals noch nicht gegeben. Die unter der Fußnote 27 referenzierte Publikation aus 2003, als es E. noch nicht gegeben habe, sei ebenfalls veraltet und überholt. Deshalb sei als Gegenstand der Studie der seinerzeit nur in Australien verfügbare Wirkstoff Eisenpolymaltose untersucht worden und es seien nur 6 Personen beobachtet worden.

In der Antragsschrift hatte die Antragstellerin die hier in Rede stehenden Angaben in dringlichkeitsunschädlicher Zeit dagegen allein mit der Begründung angegriffen, dass sie aus den

„… oben bereits genannten Gründen allesamt angeblich besondere Eigenschaften des Präparats E. … suggerieren, die nicht gegeben sind und nicht durch die jeweils angegebenen oder sonstige Fundstellen wissenschaftlich belegt werden können“.

b) Die drei Angaben finden sich in der ARZTcard auf Seite 14 in einem Kästchen mit der Überschrift „Die Eigenschaften auf einen Blick“ und darunter stehenden „+“-Bulletpoints. Dort wird ersichtlich „auf einen Blick“ das zusammengefasst und ergänzt, was vorstehend auf den Seiten 12 und 13 unter der Überschrift „Besonderheiten von C.“ angeführt ist. Auf Seite 15 wird demgegenüber ein neues Thema angesprochen („Bedarfsermittelung und Applikation von E.“).

aa) Auch hier muss die Überschrift auf Seite 12 und der ihr nachfolgende erste Satz – wie ausgeführt – für die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ausgeblendet werden. Auf dieser Grundlage enthalten die hier in Rede stehenden Angaben für sich genommen keinen vergleichenden Bezug zu Wettbewerbspräparaten.

bb) Eine weitere Beanstandung hat die Antragstellerin in der Antragsschrift mit dem vorstehend zitierten Angriff nicht hinreichend klar erhoben. Die pauschale Beanstandung der Antragstellerin wegen der mangelnden Validität der referenzierten Publikationen enthält keinen eigenständigen Angriff dahin, dass die genannten Quellen die Werbeaussagen als solche – also losgelöst von einem produktvergleichenden Verständnis der Angaben – nicht belegen könnten. Die Beanstandung geht nach ihrem Wortlaut nur dahin, dass die angeblichen Besonderheiten (im Vergleich zu Wettbewerbspräparaten) nicht gegeben seien und nicht durch die jeweils angegebenen oder sonstige Fundstellen wissenschaftlich belegt werden könnten. Nicht dagegen hat die Antragstellerin etwa gerügt, der Verkehr gehe davon aus, dass die angegebenen Untersuchungen das beworbene Mittel E. zum Gegenstand gehabt hätten oder der Verkehr annehme, dass es sich um aktuelle Studien handele. Letzteres schon deswegen nicht, weil die Veröffentlichungsdaten aus den Fußnotenauflösungen jeweils ersichtlich sind.

Eine Verkehrsvorstellung, die im Kästchen beworbenen Eigenschaften seien Besonderheiten gegenüber allen Wettbewerbspräparaten, wird deshalb allein durch die angegriffenen Angaben nicht erweckt. Jeglicher weiterer Vortrag zu den Angaben und Studien ist in dringlichkeitsschädlicher Zeit erfolgt und – weil in der Antragsschrift nur der vergleichende Aspekt gerügt worden ist – auch nicht bloß eine – zulässige – Ergänzung zu dringlichkeitsunschädlichem Vortrag.

cc) Abgesehen davon kann dem Landgericht und der Antragstellerin auch nicht darin gefolgt werden, dass der Verkehr davon ausgehe, bei den referenzierten Studien handele es sich ausschließlich um Goldstandardstudien. Ebenso müssten die von der Antragstellerin benannten Limitationen dem Verkehr mitgeteilt werden.

(1) Einerseits handelt es sich bei den Angaben um solche, von denen der Verkehr, weil sie sich auf physikalisch-chemische bzw. pharmakokinetische Eigenschaften des Mittels beziehen, nicht erwartet, dass sie durch eine Goldstandardstudie ermittelt worden sind, die stets vergleichenden Charakter entweder in Bezug auf Placebo oder auf ein anderes Wettbewerbspräparat hat. Die Basisinsulin-Rechtsprechung des BGH ist daher nicht passgenau anwendbar.

(2) Andererseits ist zwar zu fordern, dass dem Verkehr etwaige Limitationen von referenzierten Untersuchungen mitgeteilt werden müssen. Es gibt aber keinen konkreten Vortrag der Antragstellerin dazu, dass es wegen der hier in Rede stehenden Studien maßgebliche Limitationen geben könnte, deren Verschweigen den Verkehr in die Irre führt, geschweige denn, dass dazu eine Verkehrsvorstellung vorgetragen ist.

Die Kritik an der Quelle gemäß der Fußnote 23 (alt und von einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin, kein Goldstandard) ist nicht hilfreich. Das Alter der Quelle ergibt sich aus der Fußnote. Auf die Mitarbeitereigenschaft muss nicht hingewiesen werden. Mangels eines vergleichenden Bezugs muss auch nicht erwähnt werden, dass M. seinerzeit noch nicht auf dem Markt war. Goldstandard wird nicht erwartet. Und nur das Fehlen von Goldstandardstudien ist in erster Instanz gerügt worden.

Nichts anderes gilt für die Quelle gemäß der Fußnote 27. Die Antragstellerin hat weder dargetan, warum die „schnelle Verfügbarkeit“ des Wirkstoffs nicht auch durch eine ältere Publikation über die Untersuchung an nur 6 Probanden soll festgestellt werden können, zumal „schnell“ im vorliegenden Zusammenhang relativ, also ohne klaren Zusammenhang mit einer festen Größe, ist. Zur mit der Fußnote 45 referenzierten Quelle gibt es keinerlei konkrete Beanstandung.

II.

Die Berufung der Antragstellerin ist unbegründet und daher zurückzuweisen.

Die Antragstellerin begehrt nach den Berufungsanträgen zu Ziff. 1 und 2.1 (= Verfügungsanträge zu Ziff. 1.1.3 und 1.2.3) weiterhin das Verbot der Angabe „Dextran-frei“ sowie nach dem Berufungsantrag zu Ziff. 2.2 das Verbot der dem Verfügungsantrag zu Ziff. 1.2.16 entsprechenden Angabe. Das bleibt ohne Erfolg.

1. Berufungsanträge zu Ziff. 1 und 2.1 („Dextran-frei(1)“)

Die Fußnote (1) zur Angabe „Dextran-frei(1)“ ist erläutert mit:

„GS.P. Port J … ;23(1). 11-16“;

lesbar nur in der Anlage B der Antragsgegnerin. Die Studie ist als Anlage AG 14 vorgelegt.

a) Das Landgericht hat die Anträge mit der Begründung abgewiesen, die Angaben seien kerngleich mit der Werbung, die schon Gegenstand des dortigen Verfahrens 315 O 301/18 (Anlage AG 22) gewesen sei, weshalb das Rechtschutzbedürfnis fehle und auch die Dringlichkeit. Dort sei der Antrag zurückgewiesen worden. Die Beschwerde sei auch erfolglos gewesen (= 3 W 97/18; Anlage AG 22). Die weiteren Angaben in den jeweiligen Werbungen stünden dem nicht entgegen, weil sie weder grafisch noch inhaltlich in Beziehung zu der Angabe „Dextran-frei“ stünden, die isoliert stehe.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung. Sie meint unter Hinweis auf die Entscheidung des Senats in der Sache 3 W 32/15 vom 28.04.15, es bestehe wegen der Werbeangaben im jeweils konkreten werblichen Umfang der in Rede stehenden Werbungen keine Kerngleichheit. Danach solle die „Dextranfreiheit“ des beworbenen Mittels in der konkreten Werbung angeblich einen „Vorsprung“ gegenüber anderen i.v.-Wettbewerbspräparaten begründen. Das sei bei der alten Werbung gemäß der Anlage AG 22, die sich auf das Krankheitsbild Gastroenteritis bezogen habe, anders gewesen. Im Übrigen seien in der jetzt angegriffenen Werbung die Eigenschaften „schnell“ und „effektiv“ herausgestellt worden. Auch das unterscheide beide Werbemaßnahmen. Jedenfalls sei die Dringlichkeit wieder aufgelebt. Der Senat habe selbst gemeint, die Publikation von GS. könne die Auslobung „Dextran-frei“ nicht tragen.

Im Verfügungsantrag hat die Antragstellerin die Angaben mit der Begründung angegriffen, die Antragsgegnerin suggeriere dem Verkehr unter der – gesondert angegriffenen – Blickfang-Überschrift „mit E.® im Vorsprung“, dass es sich bei der Dextran-Freiheit um eine nennenswerte Produkteigenschaft oder sogar einen Vorteil gegenüber Dextran-haltigen Wettbewerbspräparaten handele. Die Antragstellerin habe mit dem niedermolekularen O. – unstreitig – das einzige Dextran-haltige Eisenpräparat auf dem Markt. Alle anderen seien Dextran-frei. Deshalb sei diese Produkteigenschaft von E. keine besondere. Es gebe keine Studie, die eine Überlegenheit Dextran-freier Mittel gegenüber O. belegten. Aus der Publikation von GS. ergebe sich dazu auch nichts. Diese sei im Übrigen veraltet, enthalte nur Zusammenfassungen von zum Teil präklinischen Studien und sei auf die Anwendung von hochmolekularem Dextran bezogen, das längst nicht mehr zugelassen sei. GS. sei zudem Mitarbeiter der Antragsgegnerin gewesen. Anaphylaktische Reaktionen träten danach unter O. sehr selten, unter E. selten auf. Wie bei O. fordere die Fachinformation von E. die Infusion des Mittels unter unverzüglicher Verfügbarkeit einer in der Erkennung und Behandlung anaphylaktischer Reaktionen geschulten Fachkraft. Die Auslöser anaphylaktischer Reaktionen seien vielfältig und bis heute nicht hinreichend wissenschaftlich erforscht. Mit der in anderen Verfahren beanstandeten gleichlautenden Aussagen seien die jetzt angegriffenen Angaben schon wegen des Zusammenhangs mit anderen Angaben nicht kerngleich.

Die Antragsgegnerin verteidigt das angegriffene Urteil, insbesondere wegen der dortigen Feststellung der Kerngleichheit. Weitere Angaben seien gesondert angegriffen. Der Senat habe auch nicht festgestellt, dass die Studie von GS. die streitige Auslobung nicht tragen könne.

Der Senat hat in dem Beschluss vom 17.12.2018 in der Sache 3 W 97/18 (= Anlage AG 22) ausgeführt, die dort angegriffene Werbung sei zulässig:

„Es besteht ersichtlich ein berechtigtes Interesse des Verkehrs, über die Dextran-Freiheit eines Produkts informiert zu werden, das zur Behandlung eines Eisenmangels indiziert ist. Durch die beanstandete Bewerbung eines Eisenpräparats mit dieser Eigenschaft wird deshalb entgegen der Annahme der Antragstellerin und ungeachtet dessen, dass sie die angegriffene Werbung für „dreist“ hält, keine Eigenschaft ausgelobt, die ungerechtfertigt einen Vorteil des Mittels gegenüber Wettbewerbsprodukten hervorhebt. Die Abwesenheit eines Risikos kann einen Vorteil darstellen, welcher werblich geltend gemacht werden kann (Senat, WRP 2017, 1129 – HSA frei).

So liegt der Fall hier, denn es liegt schon mit Blick auf den Vortrag der Antragstellerin auf der Hand, dass mögliche anaphylaktische Reaktionen von Patienten im Fall der Gabe eines Dextran-haltigen Produkts solche sind, die gerade auf die Gabe von Dextran zurückzuführen sind. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob andere Dextran-freie Mittel ein vergleichbares Sicherheitsprofil haben, denn etwaige allergische Reaktionen auf jene Mittel wären jedenfalls nicht auf die Gabe von Dextran zurückzuführen, sondern können nur andere Ursachen haben. Deshalb besteht insbesondere im Hinblick auf solche Patienten, bei denen bereits bekannt ist, dass sie Antikörper gegen Dextran entwickelt haben, oder bei denen das Risiko einer allergischen Reaktion auf Dextran – auch solches niedrigmolekularer Natur – aus anderen Gründen ausgeschlossen werden soll, ein berechtigtes Interesse daran, über die Dextran-Freiheit des Eisenpräparats informiert zu werden. Wenn die Antragsgegnerin deshalb ihr Mittel mit „Dextran-frei“ bewirbt, stellt sie nicht generell einen – insoweit vielleicht nicht gegebenen – Vorteil ihres Produkts im Sinne eines gegenüber anderen Mitteln generell überlegenen Nebenwirkungs- und Sicherheitsprofils heraus, sondern informiert vor allem über ein für den angesprochenen Fachverkehr nicht nur unbedeutendes Merkmal ihres Mittels. Der so über die Dextran-Freiheit des Mittels informierte Fachverkehr ist dadurch in der Lage zu erkennen, dass er das Mittel gerade auch solchen Patienten verabreichen kann, von denen er weiß oder bei denen er es für möglich hält, dass sie allergisch auf Dextran reagieren.“

Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus schon erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass der Senat in einer Beschwerde-Entscheidung vom 27.08.2019 (3 W 48/19) erneut die Angabe „Dextran-frei“ für zulässig erachtet hat (Anlage AG 34). Dort heißt es u.a.:

„Die Auflösung des Sternchenhinweises

„*Dextran-haltige Präparate haben das Potential, mit präformierten Anti-Dextran-Antikörpern zu reagieren und Dextran-induzierte anaphylaktische Reaktionen (DIAR) auszulösen.“

beschreibt lediglich die Eigenschaften, die Dextran-haltige Präparate potentiell haben können….

Mit der streitgegenständlichen Angabe „Dextran-frei*(1)“ weist die Antragsgegnerin zwar auf eine Eigenschaft ihres Präparats hin. Diese Eigenschaft, nämlich die Dextran-Freiheit, besteht jedoch tatsächlich, so dass die Angabe wahr ist. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin kann der Angabe nicht entnommen werden, dass nur das Präparat E.® bzw. nur wenige am Markt verfügbare Eisen-Infusionspräparate diese Eigenschaft aufweisen, und die Dextran-Freiheit daher im Vergleich zum wettbewerblichen Umfeld etwas Besonderes darstelle. Die streitgegenständliche Angabe vermittelt nämlich keine Aussage zur Verbreitung der Eigenschaft der Dextran-Freiheit im Kreis der Eisenpräparate. Vorliegend handelt es sich auch nicht um Werbung mit einer Selbstverständlichkeit, denn jedenfalls das Präparat der Antragstellerin O.® enthält – unstreitig – Dextran.

Die Eigenschaft der Dextran-Freiheit ist auch im Hinblick auf Patienten mit mutmaßlicher oder sogar festgestellter Dextran-Unverträglichkeit von erheblicher Relevanz. So weist die Europäische Arzneimittelagentur (EMA) in den als Anlage AST 8 vorgelegten Empfehlungen („New recommendations to manage risk of allergic reactions with intravenous iron-containing medicines“) ausdrücklich darauf hin, dass intravenöse Eisenpräparate für Patienten mit Überempfindlichkeiten gegen den verwendeten Wirkstoff oder den pharmazeutischen Hilfsstoff kontraindiziert seien. Das Risiko von Überempfindlichkeit sei zudem bei Patienten mit bekannten Allergien erhöht. Dies steht mit den Empfehlungen in dem entsprechenden „Rote Hand“-Brief vom Oktober 2013 im Einklang (Anlage AG 3). Im Hinblick auf solche Patienten erweist sich die Gabe eines Dextran-freien Präparats als zwingend (Anlage AG 13).

Eine über die Dextran-Freiheit hinausgehende Aussage, sei es ein allgemeiner Vergleich des beworbenen Präparats E.® mit dem Präparat der Antragstellerin O.® oder die Behauptung einer allgemeinen Vorteilhaftigkeit, insbesondere im Hinblick auf das Sicherheitsprofil, des Präparats E.® gegenüber dem Präparat O.® erfolgt damit jedoch nicht. Insbesondere wird nicht der Eindruck erweckt, dass das Präparat E.® dem Präparat O.® in Bezug auf anaphylaktische Reaktionen (jeglicher Art), sonstige Hypersensitivitätsreaktionen, d.h. Überempfindlichkeitsreaktionen, oder Unverträglichkeiten überlegen wäre. Eines entsprechenden wissenschaftlichen Belegs für diese (nicht aufgestellte) Behauptung bedarf es daher nicht.“

Nichts anderes gilt in der vorliegenden Sache. Ob die damalige und die neuerliche Werbung kerngleich sind, muss nicht entschieden werden. Darauf, ob die beworbene Dextran-Freiheit in der konkreten Werbung einen Bezug zur Angabe „mit E.®* im Vorsprung“ hat oder eine Verbindung mit der weiteren Angabe „Schneller(1,2) und effektiver(3-7) Ausgleich des Eisenmangels“ aufweist, was nicht eindeutig erscheint, kommt es ebenfalls nicht an. Diese Angaben sind – sogar getrennt nach „schneller“ und „effektiver“ – jeweils gesondert angegriffen und bleiben deshalb – wie ausgeführt – unberücksichtigt, und zwar auch nach der Ansicht der Antragstellerin, denn sie sind vom Landgericht verboten worden (Ziff. 1.1.2 bis 1.1.4 und 1.2.2 bis 1.2.4 des Tenors). Durch die danach für sich genommen zu beurteilende Angabe „Dextran-frei(1)“ wird ein vergleichender Bezug zu Wettbewerbsprodukten, insbesondere zu solchen, die Dextran-haltig sind, nicht hergestellt, sondern allein eine Produkteigenschaft des beworbenen Mittels herausgestellt, was nach den vorstehend zitierten Entscheidungen des Senats nicht zu beanstanden ist.

Bezogen auf die referenzierte Studie von GS. hat die Antragstellerin in dringlichkeitsunschädlicher Zeit, nämlich mit der Antragsschrift, allein darauf abgestellt, es gebe keine klinischen Studien, die die Dextran-Freiheit des Präparats E. gegenüber irgendwelchen Wettbewerbspräparaten untersucht, geschweige denn gezeigt oder gar belegt hätten. Hierzu ergebe sich auch insbesondere nichts aus der Publikation von GS.. Soweit die Antragsgegnerin suggeriere, dass die vermeintlichen Vorteile und Besonderheiten der Dextran-Freiheit von E. durch die Publikation von GS. belegt werden könnten und wissenschaftlich gesichert seien, sei das unzutreffend. Die Werbung sei folglich auch insoweit irreführend, als sie den unzutreffenden Eindruck vermittele, sie sei durch die betreffende Veröffentlichung wissenschaftlich belegbar. GS. stelle auf veraltete Wirkstoffkomperatoren wie hochmolekulares Eisen-Dextran und andere Substanzen ab, die nicht mehr zugelassen seien, und habe Wirkstoffe aus aktuellen Produkten wie dem Mittel O. der Antragstellerin nicht untersucht. Zudem sei er Mitarbeiter der Antragsgegnerin. Seine Publikation fasse zum Teil nur präklinische Studien zusammen, sei weder aktuell noch entspreche sie dem klinischen Goldstandard, was aber erforderlich sei. Hinweise auf diese Umstände enthalte die Fußnote „(1)“ nicht. Die der Veröffentlichung von GS. zugrundeliegende Untersuchung wäre auch methodisch nicht geeignet gewesen, mögliche Vor- und Nachteile einer Dextran-Freiheit von Eisenpräparaten, insbesondere im Hinblick auf das Potential zu möglichen anaphylaktischen Reaktionen, zu ermitteln.

Sämtliche Angriffe der Antragstellerin fußen damit auf der Annahme der Antragstellerin, die unter Bezugnahme auf die Publikation von GS. beworbene Dextran-Freiheit des Präparats E. suggeriere dem angesprochenen Verkehr, dass das beworbene Mittel von GS. darauf untersucht worden sei, ob es aufgrund seiner Dextran-Freiheit gegenüber irgendwelchen Wettbewerbspräparaten Vorteile und Besonderheiten im Vergleich zu Dextran-haltigen Mitteln aufweise, was durch die Publikation von GS. auch wissenschaftlich gesichert belegt worden sei. Ein solcher Eindruck wird indes durch die angegriffene Werbeangabe – wie ausgeführt – gerade nicht erweckt. Die Antragstellerin hat mit der Antragsschrift entgegen ihrer Darstellung im Schriftsatz vom 12.01.2021 nicht behauptet, der Verkehr nehme aufgrund der Werbung an, in der Publikation von GS. sei das Produkt E. als „Dextran-frei“ bezeichnet worden oder treffe sonst Aussagen zur Dextran-Freiheit von E. bzw. enthalte wissenschaftlich belastbare Daten zur Dextran-Freiheit von E.. Soweit vorgetragen worden ist, GS. habe auf veraltete Wirkstoffkomperatoren abgestellt, bezieht sich der Vortrag nach seinem Gesamtzusammenhang auf Dextran-haltige Mittel mit hochmolekularem Eisen-Dextran, die in aktuellen – Dextran-haltigen – Produkten wie O. der Antragstellerin nicht mehr verwendet würden. Damit ist wieder allein der behauptete vergleichende Aussagegehalt von „Dextran-frei“ angesprochen. Andere Verkehrsvorstellungen sind in dringlichkeitsunschädlicher Zeit nicht vorgebracht, hätten aber vorgetragen werden müssen (vgl. BGH, GRUR 2018, 431, 433, Rn. 16 – Tiegelgröße). Deshalb muss nicht geprüft werden, ob der Verkehr im Streitfall angesichts der referenzierten Arbeit von GS. annimmt, GS. habe sich gerade mit dem Produkt E. der Antragsgegnerin befasst oder ob er dort lediglich generelle Aussagen zu Dextran-freien Mitteln erwartet. Auf die erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Beanstandungen, GS. weise dem Mittel E. in der referenzierten Publikation ausdrücklich Dextran-spezifische Eigenschaften zu und bezeichne das Produkt an keiner Stelle als „Dextran-frei“ kommt es deshalb ebenfalls nicht an. Abgesehen davon kann nicht angenommen werden, dass Verkehr aufgrund der Werbung erwartet, dass die referenzierte Publikation diese Angabe wörtlich enthält.

Dass GS. ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin ist, musste in der Werbung nicht mitgeteilt werden. Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass der angesprochene Fachverkehr mangels eines solchen Hinweises erwartet, dass der Autor einer in der Arzneimittelwerbung referenzierten Publikation keine Verbindung zum Hersteller bzw. Vertreiber des beworbenen Mittels hat.

2. Berufungsantrag zu Ziff. 2.2 („In einer Metaanalyse wurde die Wirksamkeit von oralem Eisen(II)-Sulfat mit i.v.-Eisen (E. ®) *, Eisen-Sucrose und Eisen(III)-Isomaltosid verglichen.28“)

Die Fußnote 28 wird aufgelöst mit:

„K. A, et al. …; 45:1303-1318.“.

a) Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung abgewiesen, entgegen der Ansicht der Antragstellerin gehe der Verkehr nicht davon aus, dass es sich bei der Studie von K. et al. (Anlage AST 12) um eine Goldstandard-Studie handele, weil in der Aussage selbst offen gelegt werde, dass es sich um eine Metaanalyse handele.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Berufung. Zwar sei die referenzierte Studie als Metaanalyse bezeichnet worden sei, die Angabe sei aber dennoch zu verbieten, weil den Verkehrskreisen vorenthalten werde, dass die Studie nicht mehr aktuell sei und weil jüngste Studienergebnisse nicht berücksichtigt worden seien. Von beidem gehe der Verkehr aber aus. Der Verkehr nehme die Angabe im Gesamtzusammenhang der vollständigen Anzeige wahr, die darauf ausgerichtet sei, ausschließlich die Überlegenheit von E. zu bewerben. Der Verkehr gehe davon aus, dass es eine aktuelle Metaanalyse gebe, in der auch die aktuellen Ergebnisse (gemeint ist wohl: von Studien) zu den Mitteln der Parteien zusammenfassend untersucht worden seien. Damit, dass es insoweit mehrere wesentliche Studien gebe, die in der Metaanalyse unberücksichtigt geblieben seien, rechne der Verkehr nicht, und zwar auch nicht angesichts des mitgeteilten Veröffentlichungsdatums.

Die Antragsgegnerin hält die vorgetragenen Verkehrsvorstellungen für fernliegend. Mit der Angabe würden keine Studienergebnisse dargestellt, die überholt sein könnten. Im Übrigen gebe es, nachdem die Antragstellerin nahezu alle Sätze der Werbung auf Seite 12 der ARZTcard angegriffen habe, keinen zu würdigenden Gesamtzusammenhang mehr.

b) Der hier angegriffene Satz findet sich auf Seite 12 der ARZTcard vor dem zu Ziff. 1.2.10 verbotenen Satz (s.o. Ziff. I.4.: „Innerhalb der i.v.-Eisen wies nur E. eine signifikant überlegene Wirksamkeit gegenüber oralem Eisen(II)Sulfat auf28“). In der Antragsschrift hat die Antragstellerin ihren Angriff gegen beide Angaben auf den Seiten 28ff. einheitlich begründet. Auf die Ausführungen zu oben Ziff. I.4. wird verwiesen. Danach bedurfte es der Angabe bzw. Berücksichtigung der drei angeführten Studien nicht und ist das Vorbringen der Antragstellerin zu den behaupteten Limitationen der in die Metaanalyse eingeflossenen Publikationen ohne die nötige Substanz. Das gilt gleichermaßen bezogen auf die hier streitige Angabe.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.

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