OLG Koblenz, Urteil vom 16.12.2020 – 9 U 595/20

OLG Koblenz, Urteil vom 16.12.2020 – 9 U 595/20

Tenor
1.) Die gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Koblenz vom 8. April 2020 gerichtete Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

3.) Das vorliegende und das angegriffene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf eine Vollstreckung aus dem Unterlassungstenor durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.900,– € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Im Übrigen darf die Beklagte eine Vollstreckung seitens des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des betreffenden Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4.) Die Revision wird insoweit zugelassen, als mit dem vorliegenden Urteil die gegen den Unterlassungsausspruch des Landgerichts gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist.

Gründe
I.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu wahren, insbesondere darauf zu achten, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Die Klagebefugnis des Klägers entspricht einer seit 1976 einhelligen und bis zum heutigen Tage gefestigten Rechtsprechung. Zu den Mitgliedern des Klägers zählen insgesamt elf Verlage, unter anderem die […] Verlag KG und die […] Verlag GmbH & Co. KG. Diese veröffentlichen bundesweit unter anderem eine Vielzahl von Frauenzeitschriften sowie mehrere Jugendzeitschriften. Weiter gehören dem Kläger unter anderem drei Werbeagenturen an.

Die Beklagte ist als sogenannte Influencerin tätig. Sie präsentierte zunächst im Internet auf ihrem Facebook-Profil in privater Aufmachung zu erwerbende Waren durch entsprechende Bilder und Beschreibungen. Insoweit wird ergänzend auf die als Anlage K 1 zur Gerichtsakte gereichten Ausdrucke Bezug genommen.

Die entsprechenden Posts nahm der Kläger zum Anlass, die Beklagte mit Schreiben vom 10. Februar 2017 abzumahnen. Wegen der Einzelheiten dieser Abmahnung wird auf ihren als Anlage K 2 zur Gerichtsakte gereichten Ausdruck Bezug genommen.

Den Text der klägerseits vorformulierten und der Abmahnung als Entwurf beigefügten „Unterlassungserklärung“ änderte die Beklagte dann hinsichtlich der von ihr zu übernehmenden Verpflichtungen ab, unterzeichnete eine entsprechend formulierte Erklärung eigenhändig und sandte diese nachfolgend an den Kläger zurück. Die Erklärung sah nunmehr die Verpflichtung der Beklagten vor, es „bei Meidung einer von der Unterlassungsgläubigerin nach billigem Ermessen festzusetzende und von dem zuständigen Gericht im Streitfalle zu überprüfende Vertragsstrafe ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, wie beispielsweise auf dem sozialen Medium Facebook unter der Bezeichnung ‚[…]‘ kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt“. Wegen der weiteren Einzelheiten der betreffenden Erklärung wird ergänzend auf deren als Anlage K 3 zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung Bezug genommen. Das Original der Erklärung ging am 7. März 2017 bei dem Kläger ein.

Der Kläger erklärte daraufhin dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten gegenüber mit Schreiben vom 3. März 2017, die Erklärung anzunehmen. Insoweit wird ergänzend auf den als Anlage K 4 zur Gerichtsakte gereichten Ausdruck des vorbezeichneten Schreibens Bezug genommen.

Am 13. März 2017 waren die nachfolgend widergegebenen Posts über das Instagram- Profil der Beklagten abrufbar:

[…Abbildung…]

Darauf hin forderte der Kläger von der Beklagten mittels eines Schreibens vom 21. März 2017 eine seiner Ansicht nach dreifach verwirkte Vertragsstrafe in Höhe von je 5.100,– €, insgesamt mithin in Höhe von 15.300,– €, an. Eine entsprechende Zahlung erfolgte jedoch nicht.

Weiter postete die Beklagte am 11. Juli 2017 den folgenden Inhalt auf ihrem Instagram- Profil:

[…Abbildung…]

Dabei waren sogenannte Tap-Tags in das Bild eingebettet, die durch einen „Klick“ auf dieses sichtbar gemacht werden konnten:

[…Abbildung…]

Mittels eines weiteren „Klicks“ auf den Tap-Tag mit der Bezeichnung „[…]“ wurde man aufgrund einer entsprechenden Verlinkung zum Instagram-Profil des in […] ansässigen und von der Zeugin […] betriebenen Unternehmens „[…]“ weitergeleitet.

Die Beklagte schließt auch Werbeverträge mit Unternehmen. Derartige Verbindungen bestanden jedenfalls hinsichtlich der Marke „[…]“ sowie jedenfalls für die Zeit ab dem 5. April 2017 mit dem Unternehmen „[…]“. Sie betreibt das hier in Rede stehende und oben ausschnittsweise wiedergegebene Instagram-Profil jedenfalls auch mit der Absicht, sich damit ihren Lebensunterhalt zu verdienen. Die Beklagte verfügt auch über eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, die im Impressum ihres Internet- Auftritts angegeben ist.

Der Kläger hat vorgetragen,

das streitgegenständliche Handeln der Beklagten sei durchweg entgeltlich erfolgt und erfolge nach wie vor entgeltlich. Im Übrigen steigere die Beklagte durch Einbettung von Tap-Tags in Social-Media-Posts die Relevanz und Attraktivität ihres Instagram- Profils. Dadurch ziehe ihr Profil mehr Follower an, wodurch es für potentielle Werbepartner viel attraktiver werde.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, wie beispielsweise in dem sozialen Medium „Facebook“ unter der Bezeichnung „[…]“, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, indem dies geschieht

1. durch Veröffentlichung von Beiträgen

– mit der Abbildung der eigenen Person (1. Ansicht), wenn

– nach Aufruf der 1. Ansicht durch einen Klick der Name von einem oder mehreren Unternehmen auf der gleichen Seite erscheint (2. Ansicht)

und

– durch einen weiteren Klick der Account des Unternehmens erscheint, dessen Name bei der 2. Ansicht ins Bild gekommen ist (3. Ansicht)

ohne die 1. oder 2. Ansicht als kommerzielle Veröffentlichung zu kennzeichnen,

und zwar durch Veröffentlichung der Ansichten

– „[…] Ein geiler Tag neigt sich dem Ende“ (Anlage K 31) und/oder

– „[…] Mein wunderschönes Ergebnis“ (Anlage K 32) und/oder

– „[…] Endlich scheint die Sonne wieder“ (Anlage K 33) und/oder

– „[…] GRATEFUL“ (Anlage K 34) und/oder in inhaltlich identischer Weise.

2. durch die Veröffentlichung von Abbildungen, die handelsübliche Waren in verkaufsfertiger Aufmachung zeigen, nämlich

Packungen von „[…]“-Eis auf den Knieen weiblicher Personen (Anlage K 35);

II. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 15.300,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. April 2017 zu zahlen.

Die Beklagte hat insoweit beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

festzustellen, dass der Unterlassungsvertrag vom 22. Februar 2017, angenommen am 3. März 2017 nichtig ist.

Der Kläger hat diesbezüglich beantragt,

die Widerklage als unzulässig, hilfsweise als unbegründet, abzuweisen.

Die Beklagte hat in erster Instanz vorgetragen,

der Kläger habe allein in den Jahren 2017 und 2018 nur im Bezirk des Landgerichts Berlin insgesamt 250 Verfahren gegen Instagram-Blogger betrieben. Er sei mithin lediglich als gewerblicher Abmahnverein tätig. Im Übrigen seien die klägerseits beanstandeten Posts allesamt ausschließlich privater Natur. Sie enthielten allenfalls persönliche Stylingtipps beziehungsweise Tagesabläufe und seien nicht geeignet, den Betrachter zu beeinflussen.

Die Beklagte hat zudem die ordnungsgemäße Unterzeichnung der Klageschrift und die ordnungsgemäße Zustellung der Klageschrift in Abrede gestellt, eine vermeintlich unzulässige Klageänderung gerügt sowie hinsichtlich des klägerseits geltend gemachten Vertragsstrafenanspruchs die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen […] sowie des Zeugen […]. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle des Landgerichts vom 4. Dezember 2018 (Bl. 390 ff. d.A.) und vom 26. Februar 2019 (Bl. 420 ff. d.A.) verwiesen.

Sodann hat das Landgericht die Beklagte mit Urteil vom 8. April 2020 verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der jeweiligen Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, indem dies geschieht durch Veröffentlichung folgender Ansichten mit der Abbildung der Beklagten, wenn nach einem „Klick“ auf diese Abbildung der/die Name/n eines/mehrerer Unternehmen/s eingeblendet wird/werden und ein „Klick“ auf einen Namen zum Account des Unternehmens führt und die Ansichten vor und nach dem ersten „Klick“ nicht als kommerzielle Veröffentlichung gekennzeichnet sind, und/oder in inhaltlich identischer Weise:

[…Abbildung…]

Darüber hinaus hat es die Beklagte verurteilt, an den Kläger 15.300,– € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Juni 2017 zu zahlen. Die weitergehende Klage und die Widerklage hat es abgewiesen. Hinsichtlich der zur Begründung gemachten Ausführungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 8. April 2020 (Seite 29 ff. LGU) Bezug genommen.

Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Mit dieser wiederholt und vertieft sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Sie ist insbesondere der Ansicht,

die Klage sei ihr nicht wirksam zugestellt worden. Die ihr zugestellte beglaubigte Abschrift der Klageschrift sei allenfalls paraphiert worden. Es bestünden zudem Zweifel, dass der Inhalt der Klageschrift mit den erhaltenen Abschriften nicht übereinstimmen könnte. Die Klageschrift sei ebenfalls lediglich paraphiert worden.

Die klägerseits mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2017 erfolgte „Klarstellung“ der ursprünglich angekündigten und gestellten Anträge sei tatsächlich eine unzulässige Klageänderung gewesen. Es sei ein gänzlich neuer Lebenssachverhalt aufgrund von nach Rechtshängigkeit eingetretenen vermeintlichen Verstößen in den Prozess eingeführt worden.

Das Landgericht habe außerdem insbesondere bezüglich der am 4. Dezember 2018 durchgeführten Beweisaufnahme keine Hinweise erteilt bzw. sich nicht an diese gehalten. Weiter seien die Schlussfolgerungen des Landgerichts bezüglich der durchgeführten Beweisaufnahme nicht richtig. Es habe im Übrigen auch verkannt, dass der im Tenor der angefochtenen Entscheidung wiedergegebene Post gerade als Anzeige/Werbung gekennzeichnet gewesen sei. Gleiches gelte hinsichtlich des Umstands, dass die schlichte Behauptung, der klagende Verein unterhalte Verlage als Mitglieder, zur Feststellung der Klagebefugnis nicht ausreichend sei.

Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei zunächst mangels eines konkreten Vortrags des zugrundeliegenden Lebenssachverhalts gänzlich unbestimmt gewesen. Posts des 13. März 2013 seien nicht mehr streitgegenständlich gewesen.

Die klägerseits geltend gemachte Vertragsstrafe sei der Höhe nach im Übrigen vollkommen überzogen sowie verjährt. Insoweit habe der Kläger zudem rechtsmissbräuchlich gehandelt. Dem Kläger sei gar nicht an der Einhaltung wettbewerblicher Vorschriften gelegen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Koblenz vom 8.04.2020 – Az. 1 HK O 45/17 die Klage insgesamt abzuweisen;

2. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Koblenz vom 8.04.2020 – Az. 1 HK O 45/17 der Widerklage stattzugeben und festzustellen, dass der Unterlassungsvertrag vom 22. Februar 2017, angenommen am 3. März 2017, nichtig ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten gemäß deren Anträge vom 6. Juli 2020 Ziffer 1 und Ziffer 2 zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Insoweit wiederholt und vertieft er ebenfalls im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen.

Im Übrigen ist er der Ansicht,

die vorliegende Klage sei zulässig erhoben worden. Im Berufungsverfahren erhobene Rügen vermeintlicher Mängel der Klageschrift seien zudem verspätet.

Mit seinem Schriftsatz vom 12. Dezember 2017 sei auch keine Klageänderung, sondern lediglich eine Klarstellung des bisherigen Begehrens, erfolgt. Diese Klarstellung seines Antrags sei im Übrigen jedenfalls als sachdienlich zu qualifizieren.

Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, auf die angefochtene erstinstanzliche Entscheidung (Bl. 762 ff. d.A.) sowie auf die Sitzungsprotokolle vom

24. Oktober 2017, vom 4. Dezember 2018, vom 26. Februar 2019 und vom 18. November 2020 Bezug genommen.

II.

Die zulässige – insbesondere statthafte (§ 511 Absätze 1 und 2 ZPO), der gesetzlichen Form (§ 519 ZPO) und Frist (§ 517 ZPO) gemäß eingelegte sowie form- und fristgerecht begründete (§ 520 ZPO) – Berufung ist unbegründet.

Soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat, ist dies nicht zu beanstanden. Darüber hinaus hat das Landgericht der hier zur Entscheidung stehenden Widerklage zu Recht jeden Erfolg versagt.

Dabei ist vorauszuschicken, dass es sich insoweit, als von der Beklagten die seitens des Landgerichts erfolgte Behandlung einer vermeintlichen Klageänderung beanstandet wird, um einen gemäß § 268 ZPO nicht zulässigen und daher im Berufungsverfahren unbeachtlichen Angriff handelt. Denn mit der vorzitierten Norm hat der Gesetzgeber ausdrücklich die Unanfechtbarkeit der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, angeordnet.

Unanfechtbarkeit bedeutet dabei, dass das Nichtvorliegen einer Klageänderung beziehungsweise deren Zulässigkeit nicht mehr in Frage gestellt und zum Gegenstand einer Überprüfung gemacht werden kann, selbst dann nicht, wenn das Gericht bei Bejahung der Sachdienlichkeit die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten hat. Denn darin besteht gerade der Sinn der Bindungswirkung, die verhindern soll, dass die gerichtliche Sachentscheidung und die ihr zu Grunde liegende Verhandlung nur deshalb entwertet werden, weil die Klageänderung sich später als unzulässig erweist. Die Entscheidung bindet im Rahmen des § 268 ZPO nicht nur das entscheidende Gericht, sondern auch das Rechtsmittelgericht (vgl. zu allem Vorstehenden Becker-Eberhard in: MünchKomm, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 268, Rdnr. 14; Musielak/Voit-Foerste, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 268, Rdnr 1; Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 268, Rdnr. 1).

Dies gilt zwar dann nicht, wenn das erstinstanzliche Gericht über die geänderte Klage entschieden hat, ohne sich erkennbar mit der Zulässigkeit der Änderung auseinanderzusetzen (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 268, Rdnr. 1, m.w.N.). Eine hinreichende Auseinandersetzung in diesem Sinne muss allerdings nicht ausdrücklich erfolgen (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 263, Rdnr. 16a). Vielmehr genügt es, dass sie sich aus dem Prozessverlauf und dem Gesamtinhalt der Gründe ergibt (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., m.w.N.).

So liegt der Fall hier. Denn das Landgericht hatte vor Erlass der nunmehr angefochtenen Entscheidung auf eine beklagtenseits erhobene Rüge mit Beschluss vom 13. März 2018 (Bl. 149 ff d.A.) ausdrücklich – hierauf hat die Beklagte im Berufungsverfahren selbst mehrfach hingewiesen – erklärt, es halte die Änderung der Klage für sachdienlich. Wenn das Landgericht dann über die geänderte Klage entschieden hat, kann nicht zweifelhaft sein, dass es unter Aufrechterhaltung der zuvor geäußerten Auffassung die Zulässigkeit der Klageänderung bejahen wollte.

Die Klage ist – anders als die Beklagte meint – wirksam erhoben worden (§ 253 Abs. 1 ZPO). Mithin ist ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den Beteiligten mit der am 9. Juni 2017 erfolgten Zustellung der Klageschrift entstanden.

So ist die Klageschrift vom 15. Mai 2017 von dem ihren Inhalt verantwortenden Prozessbevollmächtigten des Klägers unterschrieben und nicht lediglich paraphiert worden. Bei dem insoweit verwendeten Schriftzug handelt es sich um eine formgültige, einfach strukturierte, gleichwohl aber vollständige Namensunterschrift.

Die Klageschrift muss als bestimmender Schriftsatz im Anwaltsprozess grundsätzlich von einem zugelassenen Rechtsanwalt (§ 78 Abs. 1 Satz 1 ZPO) eigenhändig unterschrieben sein (§§ 130 Nr. 6, 253 Abs. 4 ZPO). Die Unterschrift soll die Identifizierung des Urhebers der schriftlichen Prozesshandlung ermöglichen und dessen unbedingten Willen zum Ausdruck bringen, die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes zu übernehmen (vgl. BGH, NJW-RR 2015, 699, 699, Rdnr. 7, m.w.N.)

Eine diesen Anforderungen genügende Unterschrift verlangt einen die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzug, der individuelle, charakteristische Merkmale, welche die Nachahmung erschweren, aufweist, sich ohne lesbar sein zu müssen als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschrift erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist (vgl. BGH, NJW 2015, 3104, 3104, Rdnr. 7; a.a.O., Rdnr. 8; NJW-RR 2013, 1395, 1395, Rdnr. 11). Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein, wobei von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt (vgl. BGH, a.a.O.). Dabei ist in Anbetracht der Variationsbreite, die selbst Unterschriften ein- und derselben Person aufweisen, jedenfalls bei gesicherter Urheberschaft ein großzügiger Maßstab anzulegen (vgl. BGH, NJW 2015, 3104, 3104, Rdnr. 7, m.w.N.; NJW-RR 2015, 699, 699, Rdnr. 8, m.w.N.; NJW-RR 2013, 1395, 1395, Rdnr. 11). Denn Sinn und Zweck des Unterschriftserfordernisses ist – wie bereits erwähnt – die äußere Dokumentation der eigenverantwortlichen Prüfung des Inhalts des Schriftsatzes durch den Anwalt, die gewährleistet ist, wenn feststeht, dass die Unterschrift von dem Anwalt stammt (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 1395, 1395, Rdnr. 11).

Diesen Anforderungen wird der hier in Rede stehende Schriftzug gerecht. Er lässt die Absicht erkennen, eine volle Unterschrift zu leisten und die Klageschrift nicht lediglich mit einer Paraphe oder Abkürzung abzuzeichnen. Er ist zwar einfach strukturiert und einem starken Abschleifungsprozess unterlegen, aber dennoch so individuell ausgeführt, dass ihm insgesamt der Charakter einer Unterschrift nicht abgesprochen werden kann. So weist er insbesondere Andeutungen des ersten und des letzten Buchstabens des Familiennamens von Rechtsanwalt […] auf. Dazwischen befinden sich mehrere Haken, die ganz offensichtlich für die weiteren Buchstaben des betreffenden Namens stehen sollen. Die Linienführung und die Platzierung der Schriftzeichen sind individuell, ermöglichen ohne weiteres die Unterscheidung von anderen Unterschriften. Sie entsprechen ausweislich der übrigen zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze des Klägers zudem der Art, in der Rechtsanwalt […] von ihm gefertigte Schriftsätze üblicherweise unterschreibt.

Im Übrigen – hierauf sei der Vollständigkeit halber hingewiesen – wäre ein Mangel der Unterschrift jedenfalls mit der ersten Antragstellung in einem Termin vor dem Landgericht – hier demjenigen vom 24. Oktober 2017 (vgl. Bl. 86 d.A.) – geheilt worden. Denn jedenfalls ab diesem Zeitpunkt kann kein vernünftiger Zweifel mehr daran bestehen, dass die Klage dem Gericht mit Wissen und Wollen des Anwalts zugeleitet worden ist, dieser demnach die Verantwortung für ihren Inhalt übernommen hat (vgl. insoweit BGH, NJW-RR 2004, 755, 755; NJW 1985, 328, 329; Becker-Eberhard in: MünchKomm, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 253, Rdnr. 166, m.w.N.).

Die Klageschrift ist der Beklagten auch wirksam zugestellt worden. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagten insoweit eine beglaubigte oder aber – wie die Beklagte meint

– eine einfache Abschrift der Klageschrift zugestellt worden ist. Denn jedenfalls wäre ein hierdurch bedingter Zustellungsmangel (vgl. insoweit BGH, NJW 2016, 1517, 1517 f., Rdnr. 8 ff., m.w.N.) gemäß § 189 ZPO durch Zustellung der – nach Auffassung der Beklagten – einfachen Abschrift der Klageschrift geheilt worden.

Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es nach der vorzitierten Norm in dem Zeitpunkt als zugestellt, in der das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist. So liegt der Fall hier hinsichtlich der an die Beklagten gerichteten Zustellung der Klageschrift.

Die Klageschrift ist der Beklagten tatsächlich zugegangen. Dass und in welchen Teilen die ihr zugestellte Abschrift die Klageschrift nach Inhalt und Fassung nicht vollständig wiedergibt, hat sie nicht – jedenfalls nicht mit der gebotenen Substanz – geltend gemacht. Die Berufung auf etwaige Zweifel insoweit reicht insoweit nicht aus. Eine hinreichend konkrete Rüge unter konkreter Benennung einzelner Abweichungen wäre der Beklagten auch jedenfalls deshalb möglich und zumutbar gewesen, weil ihr Prozessbevollmächtigter schon zu Beginn des Rechtsstreits Akteneinsicht beantragt und gewährt bekommen hatte. Mithin ist zu Gunsten des Klägers zu unterstellen, dass die zugestellte Abschrift mit der Urschrift der Klageschrift deckungsgleich ist (§ 138 Absätze 3 und 4 ZPO, vgl. insoweit auch Musielak/Voit-Stadler, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 138, Rdnr. 12; MünchKomm-Fritsche, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 138, Rdnr. 22). Bei der Zustellung einer einfachen statt einer beglaubigten Abschrift der Klageschrift handelt es sich auch um eine Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften, die nach § 189 ZPO – unter anderem bei Fallgestaltungen wie der vorliegenden – geheilt werden kann (vgl. BGH, NJW 2016, 1517, 1518 f., Rdnr. 14 ff., m.w.N.).

Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist der klagende Verein auch im Hinblick auf den geltend gemachten Unterlassungsanspruch klagebefugt.

Voraussetzung sowohl der Prozessführungsbefugnis als auch der Aktivlegitimation (sog. Lehre von der Doppelnatur, vgl. BGH, GRUR 2015, 1240, 1240, Rdnr. 13 – Der Zauber des Nordens; 2012, 411, 412, Rdnr. 12 – Glücksspielverband; 2007, 809, 809 f., Rdnr. 12 – Krankenhauswerbung; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.9, m.w.N.; MünchKomm-Ottofülling, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 8 UWG, Rdnr. 322, m.w.N.) ist im Streitfall gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG unter anderem, dass dem Kläger eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür obliegt allein dem Kläger (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen- Köhler/Feddersen, a.a.O., Rdnr. 3.66 i.V.m. § 3 UKlaG, Rdnr. 5; Ohly/Sosnitza-Ohly, UWG, 7. Aufl. 2016, § 8, Rdnr. 90). Dem ist dieser gerecht geworden.

Voraussetzung ist insoweit zunächst, dass auch solche Unternehmen zu den Mitgliedern des Klägers zählen, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben. Dabei ist der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art weit auszulegen (vgl. BGH, GRUR 2015, 1240, 1240, Rdnr. 14, m.w.N. – Der Zauber des Nordens; NJW-RR 2007, 1338, 1339, Rdnr. 14 – Krankenhauswerbung; GRUR 2007, 610, 611, Rdnr. 17 – Sammelmitgliedschaft V; GRUR 2006, 778, 779, Rdnr. 19 – Sammelmitgliedschaft IV; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19 -, juris, Rdnr. 52). Es kommt lediglich darauf an, ob Mitglieder des Klägers einerseits und die Beklagte andererseits Waren oder Dienstleistungen anbieten, die sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Absatz des einen durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Hamburg, Urteil vom 2. Juli 2020 – 15 U 142/19 -, juris, Rdnr. 38). Es reicht aus, dass die Mitgliedsunternehmen eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch die Wettbewerbsmaßnahme mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit zu befürchten haben (vgl. BGH, GRUR 2007, 610, 611, Rdnr. 17 – Sammelmitgliedschaft V; GRUR 2006, 778, 779, Rdnr. 19, m.w.N. – Sammelmitgliedschaft IV; OLG Hamburg, a.a.O.). Ein Wettbewerbsverhältnis wird regelmäßig wesentlich durch die Zugehörigkeit zur selben Branche oder zumindest zu angrenzenden Branchen begründet, wobei auf denjenigen Branchenbereich abzustellen ist, dem die beanstandete Wettbewerbsmaßnahme zuzurechnen ist (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 1338, 1339, Rdnr. 14 – Krankenhauswerbung; GRUR 2007, 610, 611, Rdnr. 17 – Sammelmitgliedschaft V; GRUR 2006, 778, 779, Rdnr. 19, m.w.N. – Sammelmitgliedschaft IV; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19 – , Rdnr. 52 OLG Hamburg, a.a.O.).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien sind Mitglieder des Klägers auf demselben sachlichen und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber mit der Beklagten tätig. Ausweislich der mit Schriftsatz vom 14. August 2018 als Anlage K 1 zur Gerichtsakte gereichten und beklagtenseits jedenfalls nicht mit hinreichender Substanz bestrittenen Mitgliederliste sind bei dem Kläger insgesamt elf Verlage Mitglied, unter anderem die […] Verlag KG und die […] Verlag GmbH & Co. KG. Diese veröffentlichen nach dem unstreitigen Klagevorbringen bundesweit unter anderem eine Vielzahl von Frauenzeitschriften sowie mehrere Jugendzeitschriften. In diesen werden den Leserinnen – auch dies ist gerichtsbekannt – Produkte beworben, die auch die Beklagte – ebenfalls zumindest bundesweit – über ihre Social-Media-Accounts präsentiert. Dabei handelt es sich insbesondere um Mode, Kosmetik, Lebensmittel, Nahrungsergänzungsmittel und andere Lifestyleprodukte. Es werden Fotos veröffentlicht, die als besonders ansprechend in Darstellung und Inhalt gewertet und der Käuferin der Zeitschrift vorgestellt werden. Gleichzeitig werden in den Zeitschriften zum Zwecke der Einnahmenerzielung Anzeigen veröffentlicht. Auch die Beklagte veröffentlicht Fotos von Kleidung und Lifestyleprodukten, die ihre Follower sich ansehen, um Anregungen und Ideen für das eigene Outfit zu erhalten. Unstreitig erhält die Beklagte auch Werbeaufträge von Unternehmen, deren Produkte sie veröffentlicht. Damit stehen jedenfalls die vorerwähnten Mitglieder des Klägers einerseits und die Beklagte andererseits in einem direkten Konkurrenzverhältnis, und zwar sowohl gegenüber den potentiell bei ihnen werbenden Unternehmen als auch bei den Verbraucherinnen und Verbrauchern. Sowohl die betreffenden Verlage als auch die Beklagte erhalten – jedenfalls auch – Werbemittel von den mit ihnen vertraglich verbundenen Unternehmen. Da diese Werbemittel begrenzt sind, werden die Unternehmen – jedenfalls mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit – wahlweise die Mitglieder des Klägers oder die Beklagte beauftragen, sodass sie insoweit in einem Konkurrenzverhältnis stehen. Gleichzeitig wenden sich beide an – in erster Linie – Verbraucherinnen, die sich über aktuelle Trends bei Mode und Lebensstil informieren wollen. Auch insoweit liegt ein konkretes Wettbewerbsverhältnis vor: Je mehr die Verbraucher und Verbraucherinnen ihr Informationsbedürfnis auf der Seite der Beklagten befriedigen, um so seltener werden sie eine Zeitschrift eines Mitglieds des Klägers erwerben. Gerade wenn ein Trend erkennbar ist, dass insbesondere junge Verbraucher auf den Konsum etablierter Medien, im vorliegenden Fall kommen vor allem Zeitschriften der Interessenkategorien Beauty und Lifestyle in Betracht, verzichten und sich stattdessen auf dem Instagram-Account der Beklagten über Kosmetika und Modeartikel informieren, wird das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses mit dem Kläger angehörigen Presseunternehmen auch über den Nutzermarkt indiziert. Weiter gehören dem Kläger im Übrigen drei Werbeagenturen an. Diese Unternehmen stehen ebenfalls im Hinblick auf die Akquise von Werbeetats von Produktherstellern in einem Wettbewerbsverhältnis mit der Beklagten (vgl. zu allem Vorstehenden auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19 -, juris, Rdnr. 54 und Rdnr. 57; OLG Hamburg, a.a.O., Rdnr. 39 f.).

Erheblich im Sinne der hier maßgeblichen Vorschriften ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer – bezogen auf den maßgeblichen Markt – in der Weise nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 2. Mai 2019 – 6 U 58/18 -, juris, Rdnr. 24) repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Verhalten des Verbands ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, GRUR 2015, 1240, 1240 f., Rdnr. 14 – Der Zauber des Nordens; 2007, 809, 810, Rdnr. 15 – Krankenhauswerbung; 610, 611, Rdnr. 18 – Sammelmitgliedschaft; Ullmann-Seichter, jurisPK-UWG, 4. Aufl., Stand: 17. Dezember 2019, § 8, Rdnr. 178). In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen Einzelner, sondern objektiv gemeinsame („kollektive“) gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 2. Mai 2019 – 6 U 58/18 -, juris, Rdnr. 24; Köhler/Bornkamm/ Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.42a). Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an (vgl. BGH, GRUR 2015, 1240, 1241, Rdnr. 14 – Der Zauber des Nordens; 2007, 809, 810, Rdnr. 15 – Krankenhauswerbung; OLG Frankfurt am Main, a.a.O.; Ullmann-Seichter, jurisPK-UWG, 4. Aufl., Stand: 26. März 2020, § 8, Rdnr. 178). Daher kann eine erhebliche Zahl auch schon bei wenigen auf dem betreffenden Markt tätigen Mitgliedern anzunehmen sein (vgl. BGH, GRUR 2007, 809, 810, Rdnr. 15 – Krankenhauswerbung; 610, 611, Rdnr. 18 – Sammelmitgliedschaft; Ullmann- Seichter, a.a.O., m.w.N.).

So liegt der Fall hier. Der von dem Kläger vorgelegten und beklagtenseits jedenfalls nicht mit hinreichender Substanz bestrittenen Mitgliederliste (Anlage K 1) lässt sich entnehmen, dass ihm elf Verlage angehören sowie drei Werbeagenturen. Zu den Verlagen zählen – wie bereits erwähnt – unter anderem die […] Verlag KG und die […] Verlag GmbH & Co. KG. Diese Verlage verlegen – dies ist ebenfalls gerichtsbekannt – eine Vielzahl bundesweit vertriebener und auflagenstarker Zeitschriften, die Produkte – insbesondere für Frauen und junge Leute – bewerben, welche sich auch auf den Social-Media-Accounts der Beklagten wiederfinden. Sie verfügen damit über eine ganz erhebliche Marktbedeutung. Insofern ergibt eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls, dass dem klagenden Verband eine erhebliche Zahl von Unternehmen im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angehören (vgl. insoweit auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19, juris, Rdnr. 60).

Darüber hinaus ist der Kläger unstreitig nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage, seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrzunehmen. Im Übrigen gilt es zu beachten, dass aus der jahrelangen Anerkennung eines Verbandes als klagebefugt eine tatsächliche Vermutung dafür folgen kann, dass die entsprechenden Voraussetzungen nach wie vor gegeben sind (vgl. OLG München, GRUR-RR 2019, 80, 81, Rdnr. 17, m.w.N.; KG, Urteil vom 27. März 2012 – 5 U 39/10 -, BeckRS 2012, 16096, m.w.N.; OLG Stuttgart, GRUR-RR 2009, 343, 344; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.66, m.w.N.). Gleiches gilt hinsichtlich der tatsächlichen Zweckverfolgung (vgl. BGH, GRUR 2000, 1093, 1095 – Fachverband; OLG Stuttgart, a.a.O., jew. m.w.N.). Ein bloßes Bestreiten durch den Beklagten genügt dann nicht (vgl. OLG Stuttgart, a.a.O.; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.66, m.w.N.). So liegt der Fall hier bei dem Kläger, was zum einen unstreitig und zum anderen gerichtsbekannt ist. Konkrete Tatsachen, die diese Vermutungswirkung entkräften könnten, sind weder dargetan noch sonst irgendwie ersichtlich.

Hinsichtlich des die vermeintlich verwirkte Vertragsstrafe betreffenden Klageantrags ist der Kläger ohnehin ebenfalls klagebefugt. Dies folgt bereits ohne Weiteres aus dem Umstand, dass der Kläger diesen Zahlungsanspruch aus einer seinem Standpunkt nach zwischen den Parteien zustande gekommenen Vereinbarung herleitet. Damit ergibt sich die Klagebefugnis unmittelbar aus seiner Stellung als Vertragspartei; eines Rückgriffs auf § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bedarf es nicht (vgl. KG, Urteil vom 19. Oktober 2018 – 5 U 175/17 -, juris, Rdnr. 36; OLG Köln, Urteil vom 22. Oktober 1999 – 6 U 88/99 -, juris, Rdnr. 4).

Die Klage ist auch – soweit sie hier zur Entscheidung des Senats steht – begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 5a Abs. 6 UWG den seitens des Landgerichts mit der angefochtenen Entscheidung zugesprochenen Unterlassungsanspruch.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 UWG kann bei bestehender Wiederholungsgefahr unter anderem auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine gemäß § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, wobei der Anspruch den in § 8 Abs. 3 UWG Genannten zusteht. Dabei handelt gemäß § 5a Abs. 6 UWG auch unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. All diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Der Kläger ist eine nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG anspruchsberechtigte Stelle. Insoweit wird – zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen – auf die obigen Ausführungen zur Klagebefugnis verwiesen.

Der in der Berufungsinstanz noch streitgegenständliche über sogenannte Tap-Tags verfügende Instagram-Post stellt eine geschäftliche Handlung der Beklagten im Sinne von §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1 UWG dar. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist als geschäftliche Handlung im Sinne des UWG nämlich unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss zu qualifizieren, das mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Das Merkmal des objektiven Zusammenhangs ist funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern (vgl. BGH, GRUR 2013, 945, 946, Rdnr. 17, m.w.N. – Standardisierte Mandatsbearbeitung; 2015, 694, 696, Rdnr. 21, – Bezugsquellen für Bachblüten), also dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient (vgl. BGH, GRUR 2016, 710, 711, Rdnr. 12, m.w.N. – Im Immobiliensumpf; 2015, 694, 696, Rdnr. 22, m.w.N. – Bezugsquellen für Bachblüten).

Da die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG der Umsetzung von Art. 2 d) der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) dient, ist sie im Lichte des Wortlauts und des Zwecks dieser Richtlinienbestimmung auszulegen (vgl. BGH, GRUR 2015, 694, 696, Rdnr. 22, m.w.N. – Bezugsquellen für Bachblüten). Nach ihrem Erwägungsgrund 7 bezieht sich die vorbezeichnete Richtlinie nicht auf Geschäftspraktiken, die vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern in Bezug auf Produkte dienen und sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung auswirken (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.). Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen demnach nicht dem UWG (vgl. BGH, GRUR 2016, 710, 711, Rdnr. 12, m.w.N. – Im Immobiliensumpf; KG, Urteil vom 8. Januar 2019 – 5 U 83/18 -, juris, Rdnr. 56).

Von diesen Grundsätzen ausgehend ist eine geschäftliche Handlung der Beklagten festzustellen. Die Beklagte fördert mit den ihren mit Tap-Tags versehenen Posts sowohl das eigene Unternehmen als auch den Absatz von Waren oder Dienstleistungen der beworbenen Unternehmen.

Die Beklagte handelt als Unternehmerin gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG. Danach ist Unternehmer jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, sowie jede Person die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt.

Unstreitig unterhält die Beklagte ihren Instagram-Account zu überwiegend kommerziellen Zwecken. Sie schließt jedenfalls auch Werbeverträge mit Unternehmen (z.B. […] sowie – ausweislich des Schriftsatzes vom 29. Juli 2018, Bl. 214 d.A., unstreitig jedenfalls für die Zeit ab dem 5. April 2017 – […]) und betreibt – was beklagtenseits unbestritten geblieben ist (§ 138 Abs. 3 ZPO) – das hier in Rede stehende Instagram-Profil jedenfalls auch mit der Absicht, sich damit ihren Lebensunterhalt zu verdienen (vgl. insoweit auch OLG Hamburg, Urteil vom 2. Juli 2020 – 15 U 142/19 -, juris, Rdnr. 46).

Konsequenterweise verfügt die Beklagte zudem unstreitig über eine Umsatzsteuer- Identifikationsnummer. Eine solche wird natürlichen Personen indes – nach § 27a Abs. 1 UStG – ausschließlich dann erteilt, wenn es sich bei diesen um Unternehmer im Sinne von § 2 UStG handelt. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG ist Unternehmer im umsatzsteuerrechtlichen Sinne, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Damit unterfällt ein Unternehmer im umsatzsteuerrechtlichen Sinne ohne Weiteres dem – oben dargestellten – wettbewerbsrechtlichen Unternehmerbegriff.

Die Beklagte handelt mit Posts wie dem streitgegenständlichen zugunsten ihres eigenen Unternehmens. Posts wie der hier noch streitgegenständliche sind nicht ausschließlich private Selbstdarstellung der Beklagten auf der Grundlage reiner Mitteilungsfreudigkeit, sondern in ganz erheblichem Maße zumindest auch darauf gerichtet, Aufmerksamkeit und Resonanz sowohl in Verbraucher- wie auch in Unternehmerkreisen zu erzielen. Diese soll das Image der Beklagten als Influencerin stärken und damit das eigene Unternehmen fördern, etwa durch die Erhöhung der Zahl eigener Follower sowie der Zahl der Kommentare auf ihrem Instagram-Profil. Die Aufwertung des Images der Beklagten und ihres Bildes in den angesprochenen Verkehrskreisen (Verbraucher und Unternehmer) ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Wertes der von ihr angebotenen (Werbe-)Dienstleistungen, die darin bestehen, im Rahmen von gegenwärtigen oder künftigen bezahlten Kooperationen für Drittunternehmen Produktwerbung zu betreiben. Denn die Qualität ihrer Posts in ästhetischer und/oder inhaltlicher Hinsicht sowie deren Akzeptanz bei den Abonnenten beeinflussen unmittelbar den Werbewert der Beklagten. Dieser hängt zum einen von der Größe des von ihr erreichten Publikums, typischerweise der Zahl der Follower, und zum anderen von der Zielgenauigkeit sowie der Wirkkraft ihrer Werbeansprache ab. Insofern kommt es mithin nicht darauf an, ob die Beklagte für den jeweiligen Post und/oder das Setzen der Tap-Tags eine Gegenleistung von den jeweiligen Unternehmen, auf deren Seiten die Verlinkungen führen, erhalten hat (vgl. zu allem Vorstehenden auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19 -, juris, Rdnr. 69 und Rdnr. 74; OLG München, Urteil vom 25. Juni 2020 – 29 U 2333/19 -, juris, Rdnr. 39; KG, Urteil vom 8. Januar 2019 – 5 U 83/18 -, juris, Rdnr. 54).

So begünstigen insbesondere auch die Tap-Tags das eigene Unternehmen der Beklagten. Dies geschieht einerseits auf dem Nutzermarkt durch die von ihr selbst in den Vordergrund gestellte Dienstleistung gegenüber ihren Followern, denen der Weg zu ihnen attraktiv erscheinenden Produkten erleichtert wird, sowie andererseits auf dem Werbemarkt durch die gesteigerte Attraktivität für Werbepartner, die zum einen über die höhere Zahl an Followern ein größeres Publikum erreichen, zum anderen in besonderer Weise individuell hervorgehoben werden (vgl. zu allem Vorstehenden auch OLG Karlsruhe, a.a.O., Rdnr. 70).

Darüber hinaus handelt die Beklagte mit Posts wie dem streitgegenständlichen zugunsten anderer Unternehmen. Hier kann an einer objektiven Eignung der klägerseits beanstandeten Handlung zur Förderung des Absatzes Dritter, nämlich des […], kein Zweifel bestehen. Der betreffende Internetauftritt der Beklagten ist in der Weise gestaltet, dass bei einem „Klick“ auf das präsentierte Bild der Instagram- Benutzername des vorbezeichneten Unternehmens erscheint (Tap-Tag). „Klickt“ der Benutzer sodann auf diesen Tap-Tag, wird er zu dem entsprechenden Instagram-Auftritt geleitet. Diese Vernetzung ist geeignet, den Absatz des betreffenden Unternehmens dadurch zu erhöhen, dass Follower der Beklagten der Verlinkung folgen und schließlich die Produkte oder Dienstleistungen des Unternehmens erwerben oder beauftragen (vgl. insoweit auch OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Mai 2020 – 2 U 78/19 -, juris, Rdnr. 40). Die Verlinkung der fremden Unternehmen in den Postings fördert deren Absatz zumindest in Gestalt einer § 2 Nr. 1 UWG unterfallenden „Aufmerksamkeitswerbung“ (vgl. hierzu BGH, GRUR 1995, 598, 599 – Ölverschmutzte Ente; MünchKomm-Bähr, Lauterkeitsrecht, 3. Aufl. 2020, § 2 UWG, Rdnr. 129; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, UWG, 38. Aufl. 2020, § 2, Rdnr. 50, m.w.N.), die zwar nicht das konkrete Waren- und Dienstleistungsangebot anspricht, aber dazu dient, den Namen des beworbenen Unternehmens im Verkehr bekannt zu machen oder dessen Verkehrsbekanntheit zu steigern und damit mittelbar dessen Absatz zu fördern. Insoweit befriedigt die Beklagte auch nicht lediglich das Informationsbedürfnis ihrer Follower. Zu diesem Zwecke würde es nämlich ausreichen, dass die Beklagte mitteilt, von welchen Herstellern die gezeigten Waren/Dienstleistungen sind. Eine Verlinkung dergestalt, dass über die Tap-Tags auf die Seite der Hersteller zu gelangen ist, wäre hierfür nicht erforderlich. Diese begründet mithin einen deutlichen werblichen Überschuss (vgl. insoweit BGH, GRUR 1997, 912, 913 – Die Besten I; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19 -, juris, Rdnr. 91 f., m.w.N.; Paschke/Berlit/Meyer/Kröner-Schöwerling/Siegel, Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht, 4. Aufl. 2021, 22. Abschnitt, Rdnr. 33; Köhler/Bornkamm/ Feddersen- Köhler, a.a.O., § 5a, Rdnr. 7.50, jew. m.w.N.) eines Posts wie des hier maßgeblichen, ohne dass es insoweit auf das Bestehen einer bezahlten Werbepartnerschaft ankommt (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., m.w.N.; OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Mai 2020 – 2 U 78/19 -, juris, Rdnr. 48). Dem entsprechend kommt die Intention einer Förderung des Absatzes der verlinkten Unternehmen im Streitfall auch nicht zuletzt eindrucksvoll dadurch zum Ausdruck, dass Teile des zum streitgegenständlichen Bild geposteten Textes ausdrücklich als „Werbung“ bezeichnet worden sind.

Die Beklagte verfolgt nach alledem mit Social-Media-Posts wie dem vorliegend streitgegenständlichen unter Setzen von Tap-Tags einen kommerziellen Zweck. Diesen Werbecharakter hat sie indes nicht hinreichend kenntlich gemacht. Der kommerzielle Zweck ergibt sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen.

Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks gilt nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken als Irreführung durch Unterlassen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, UWG, 38. Aufl. 2020, § 5a, Rdnr. 7.23; Frank in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 5a, Rdnr. 259). Daraus resultiert für § 5a Abs. 6 in richtlinienkonformer Auslegung eine grundsätzliche Verpflichtung, den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, a.a.O.).

Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann (vgl. BGH, GRUR 2013, 644, 646, Rdnr. 15 – Preisrätselgewinnauslobung V; 2012, 184, 185, Rdnr. 18 – Branchenbuch Berg; OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Mai 2020 – 2 U 78/19 -, juris, Rdnr. 54; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, a.a.O., Rdnr. 7.24, m.w.N.). Da der hauptsächliche Zweck der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken darin besteht, den Verbraucher in seiner Fähigkeit zu einer freien und informationsgeleiteten Entscheidung zu schützen, muss der Verbraucher auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennen können, dass der Handlung ein kommerzieller Zweck zugrunde liegt (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 2. Juli 2020 – 15 U 142/19 -, juris, Rdnr. 56; OLG München, Urteil vom 25. Juni 2020 – 29 U 2333/19 -, juris, Rdnr. 45, m.w.N.; OLG Braunschweig, a.a.O.; OLG Celle, GRUR 2017, 1158, 1158, Rdnr. 9, m.w.N.).

Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des jeweils verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, UWG, 38. Aufl. 2020, § 5a, Rdnr. 7.24). Maßgebend ist nach § 3 Abs. 4 Satz 1 UWG die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19 -, juris, Rdnr. 110, m.w.N.; OLG Hamburg, Urteil vom 2. Juli 2020 – 15 U 142/19 -, juris, Rdnr. 56; OLG München, Urteil vom 25. Juni 2020 – 29 U 2333/19 -, juris, Rdnr. 44, m.w.N.; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23. Oktober 2019 – 6 W 68/19 -, juris, Rdnr. 14; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, a.a.O., m.w.N.; MünchKomm-Heermann, Lauterkeitsrecht, 3. Aufl. 2020, § 5a UWG, Rdnr. 715; Götting/ Nordemann-Hasselblatt, UWG, 3. Aufl. 2016, § 5a, Rdnr. 218).

Eine Verpflichtung zur Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks besteht indes nur, „sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt“. Insoweit kommt es nicht allein darauf an, ob der durchschnittliche Leser erst nach einer – analysierenden – Lektüre des betreffenden Posts dessen werbliche Wirkung erkennt. Dies schließt es nämlich nicht aus, dass der Betrachter dem Post überhaupt erst eine eingehendere Beachtung schenkt, weil er der irrigen Annahme unterliegt, es handele sich um eine unabhängige Äußerung des Verfassers. Aus diesem Grund muss für den Betrachter bereits auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein, dass es sich der Sache nach um Werbung handelt. In diesem Zusammenhang genügt es nicht, dass der Verkehr die äußerst positive Darstellung und/oder Beschreibung des Produkts erkennt. Er muss vielmehr sofort und zweifelsfrei erkennen, dass diese Beschreibung der Bewerbung des Produkts dient. Der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung muss zudem spätestens in dem Zeitpunkt für den Verbraucher erkennbar sein, in dem er eine geschäftliche Entscheidung oder zumindest eine damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidung treffen kann (vgl. zu allem Vorstehenden BGH, GRUR 2013, 644, 646 f., Rdnr. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V; OLG Karlsruhe, a.a.O., Rdnr. 109, m.w.N.; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, a.a.O., Rdnr. 7.25, m.w.N.; Ohly/Sosnitza- Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 5a, Rdnr. 97).

Die hier maßgeblichen angesprochenen Verkehrskreise bestehen – hiervon ist mangels eines konkret auf die Beklagte bezogenen abweichenden Klagevorbringens auszugehen – grundsätzlich aus allen Verbrauchern, die soziale Medien wie Instagram oder Facebook nutzen (vgl. OLG München, Urteil vom 25. Juni 2020 – 29 U 2333/19 – , juris, Rdnr. 4). Der Senat kann aufgrund eigener Sachkunde beurteilen, wie die angesprochenen Verbraucher die hier relevanten Handlungen der Beklagten verstehen, da er ständig mit Wettbewerbssachen befasst ist (vgl. BGH, GRUR 2014, 682, 685, Rdnr. 29, m.w.N. – Nordjob-Messe; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19 -, juris, Rdnr. 112; OLG München, a.a.O., Rdnr. 47, m.w.N.; Ohly/Sosnitza-Sosnitza, UWG, 7. Aufl. 2016, § 5, Rdnr. 139; Fezer/Büscher/Obergfell-Peifer/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, 3. Aufl. 2016, § 5, Rdnr. 473, m.w.N.). Dies gilt umso mehr, als auch die Mitglieder des Senats zu den vorstehend definierten angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. insoweit BGH, GRUR 2013, 1254, 1255, Rdnr. 17 – Matratzen Factory Outlet; Ohly/Sosnitza-Sosnitza, a.a.O., Rdnr. 137; Götting/Nordemann-Götting, UWG, 3. Aufl. 2016, § 5, Rdnr. 0.114; Fezer/Büscher/ Obergfell-Peifer/Obergfell, a.a.O., jew. m.w.N.).

Von diesen Grundsätzen ausgehend war der im hier maßgeblichen Post mittels eines Tap-Tags erfolgten Verlinkung auf das Instagram-Profil des Unternehmens […] kein den – oben bereits im Einzelnen dargelegten – kommerziellen Zweck in der gesetzlich geforderten Weise kenntlich machender Hinweis beigefügt. Der diesbezügliche Beitrag auf dem Instagram-Profil der Beklagten enthält insoweit lediglich im Text das Wort „Werbung“, während der betreffende Tap-Tag in das neben dem Text befindliche Bild eingebettet ist. Das Wort „Werbung“ befindet sich zudem im Fließtext, von dem es weder farblich noch durch die Gestaltung der Schrift, einen vorher eingefügten Absatz oder ähnliche Stilmittel derart deutlich hervorgehoben und abgesetzt ist, dass das Erkennen des werblichen Charakters des Posts auf den ersten Blick ermöglicht worden wäre (vgl. insoweit auch OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Mai 2020 – 2 U 78/19 -, juris, Rdnr. 62). Zudem ist der Bezugspunkt des Hinweises „Werbung“ unklar; aufgrund seiner Positionierung im (Fließ-)Text des Posts ist zumindest nicht hinreichend deutlich zu erkennen, ob sich das schlichte Wort „Werbung“ auch auf den in das Bild eingebetteten – und zudem lediglich nach einem „Klick“ auf dieses sichtbar werdenden – Tap-Tag beziehen soll.

Der kommerzielle Zweck des mit einem Tap-Tag versehenen Posts ergibt sich auch nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit aus den Umständen. Entsprechendes folgt insbesondere weder aus einer etwaigen als besonders hoch zu qualifizierenden Anzahl der Follower, noch aus einer etwaigen generellen Bekanntheit des kommerziellen Handelns sogenannter Influencer (anders OLG Hamburg, Urteil vom 2. Juli 2020 – 15 U 142/19 -, juris, Rdnr. 57 ff.; OLG München, Urteil vom 25. Juni 2020 – 29 U 2333/19 -, juris, Rdnr. 48).

Wie oben bereits ausgeführt, setzt der Ausschluss einer Kennzeichnungspflicht nach § 5a Abs. 6 UWG voraus, dass der kommerzielle Zweck bereits auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der durchschnittliche Leser die werbliche Wirkung erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags erkennt; allenfalls so liegt der Fall jedoch hier.

Insoweit ist entscheidend, dass das Konzept von Influencern generell sowie in Anbetracht der zur Gerichtsakte gelangten Posts der Beklagten auch von dieser im Besonderen gerade darin besteht, private und kommerzielle Inhalte zu vermischen. Auf diese Weise inszenieren sie ihr (Privat-)Leben unter Präsentation dazu passender Waren und Dienstleistungen. Die entsprechende Gestaltung des Instagram-Profils und der entsprechenden Posts erschwert den Betrachtern die entsprechende Unterscheidung, weil sich ihre Follower für die Influencer in erster Linie als Privatperson interessieren, nicht jedoch als Werbebotschafterin von Unternehmen. Gerade deshalb verstehen sie den jeweiligen Influencer als Vorbild und folgen dessen Beispiel bei der Auswahl von Waren und/oder konkreter Dienstleistungen wie einer Empfehlung, welcher sie aufgrund ihrer scheinbar privaten Natur eine größere Objektivität und Neutralität beimessen, als es bei entsprechend offengelegter, d.h. gekennzeichneter Werbung, die den kommerziellen Zweck gegenüber den Verbrauchern nicht verschleiert, der Fall wäre. Gerade auf diesem durch den Eindruck von Privatheit – im Hinblick auf die Person des Influencers und auf die einzelnen Beiträge – sowie die damit suggerierte Authentizität hervorgerufenen Effekt beruht der Werbewert von Influencern und damit deren Geschäftsmodell. Zudem ist der Instagram-Account der Beklagten auch nicht als Business-Account gekennzeichnet. Es bedarf somit zumindest einer analysierenden Betrachtung des Profils der Beklagten sowie erst Recht der einzelnen Posts, um die Beklagte überhaupt als Influencerin zu identifizieren. Erst wenn dies gelungen ist, schließt sich indes die Frage an, ob die angesprochenen Adressaten das Geschäftsmodell sogenannter Influencer kennen, deshalb auch wissen, womit die Beklagte „ihr Geld verdient“ und deshalb den von dieser mit ihren Posts verfolgten kommerziellen Zweck nicht verkennen. Im Übrigen erfordert das Erkennen des kommerziellen Zwecks im Falle von Posts wie dem hier in Rede stehenden auch deswegen eine analysierende Betrachtung, weil die für den kommerziellen Zweck mitentscheidenden Unternehmenstags erst nach einem „Klick“ auf das gepostete Bild sichtbar werden (vgl. zu allem Vorstehenden auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19 -, juris, Rdnr. 116 ff.; OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Mai 2020 – 2 U 78/19 -, juris, Rdnr. 64; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23. Oktober 2019 – 6 W 68/19 -, juris, Rdnr. 15 f.; LG Köln, Urteil vom 21. Juli 2020 – 33 O 138/19 -, juris, Rdnr. 54; LG Göttingen, Urteil vom 13. November 2019 – 3 O 22/19 -, juris, Rdnr. 28; LG Düsseldorf, Urteil vom 12. Juni 2019 – 12 O 296/18 -, juris, Rdnr. 33; LG Hamburg, Urteil vom 28. März 2019 – 403 HKO 127/18 -, juris, Rdnr. 43).

Weiter ist auch die Eignung der hier fehlenden Kenntlichmachung des sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergebenden kommerziellen Zwecks der angegriffenen geschäftlichen Handlung zur Veranlassung des Verbrauchers zu andernfalls nicht getroffenen geschäftlichen Entscheidungen zu bejahen.

So ist es gerade Sinn und Zweck der Werbung der Beklagten, ihre Follower mittels eines Posts wie des hier in Rede stehenden unter Einbettung von Tap-Tags zum Erwerb entsprechender Waren oder zur Beauftragung entsprechender Dienstleistungen bei den betreffenden Unternehmen zu bewegen (vgl. OLG Braunschweig, a.a.O., Rdnr. 64). Ein Einfluss des Influencers auf die geschäftliche Entscheidung seines Followers ist aus der Natur der Sache heraus regelmäßig zu bejahen (vgl. OLG Braunschweig, a.a.O., m.w.N.).

Außerdem ist zu beachten, dass eine geschäftliche Entscheidung nach der Definition des § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG nicht nur in dem Aufrufen eines Verkaufsportals, das dem Betreten eines Geschäfts gleichsteht, gesehen werden kann. Es genügt vielmehr auch das Öffnen einer Internetseite, die es ermöglicht, sich näher mit einem bestimmten Produkt zu befassen (vgl. BGH, GRUR 2019, 746, 749, Rdnr. 29 – Energieeffizienzklasse III; GRUR 2017, 1269, 1271, Rdnr. 23 – MeinPaket.de II; OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19 -, juris, Rdnr. 134; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23. Oktober 2019 – 6 W 68/19 -, juris, Rdnr. 17, m.w.N.). Im Streitfall regen die Tap-Tags – dies liegt auf der Hand – dazu an, auf diese zu klicken, wodurch die Betrachter des Posts auf die Instagram-Seiten des beworbenen Unternehmens gelangen. Der angesprochene Verkehr wird so auf den Instagram- Account des betroffenen Unternehmens geleitet, welches die von der Beklagten präsentierten Waren oder Dienstleistungen vertreiben. Dort haben die Betrachter des Instagram-Profils der Beklagten dann die Möglichkeit, sich näher mit den jeweiligen Waren oder Dienstleistungen zu befassen. Hierin liegt nach dem Vorgesagten eine geschäftliche Entscheidung (so auch OLG Frankfurt am Main, a.a.O.).

Bei alledem kommt es – wie bereits dargelegt – nicht darauf an, ob der Beklagten für den hier maßgeblichen Post seitens der Zeugin […] – der Inhaberin des Unternehmens […] – ein irgendwie geartetes Entgelt geleistet worden ist. Auch der beklagtenseits in Bezug genommene Entwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht gibt keine Veranlassung, eine Entgeltlichkeit der Posts zu verlangen. Dies folgt schon aus dem Umstand, dass derzeit noch völlig unklar ist, ob der den aktuellen § 5a Abs. 6 UWG betreffende Änderungsvorschlag überhaupt Gesetz werden könnte. Denn Gesetzgebungsorgan ist insoweit ausschließlich der Deutsche Bundestag und nicht die Bundesregierung oder gar das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz.

Des Weiteren ist die von § 8 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 UWG vorausgesetzte Wiederholungsgefahr nach wie vor zu bejahen. Ist es – wie hier – zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung auch für die Wiederholungsgefahr (vgl. BGH, GRUR 2016, 1316, 1318, Rdnr. 29 – Notarielle Unterlassungserklärung; 1997, 379, 379 – Wegfall der Wiederholungsgefahr II; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Bornkamm, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 1.43, m.w.N.; Ohly/Sosnitza-Ohly, UWG, 7. Aufl. 2016, § 8, Rdnr. 8, m.w.N.). Diese ist beklagtenseits nicht widerlegt worden. Insbesondere hat die Beklagte bislang keine erneute strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben dass der hier in Rede stehende Verstoß der am 22. Februar 2017 unterzeichneten Unterlassungserklärung unterfällt, stellt die Beklagte aber gerade nachdrücklich in Abrede.

Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht verjährt. Der hier maßgebliche Post der Beklagten stammt – wie ihm selbst entnommen werden kann – vom 11. Juli 2017. Auf ihn gestützt wurde die vorliegende Unterlassungsklage erstmals mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2017 (Bl. 105 ff. d.A.). Dieser wurde der Beklagten am 16. Dezember 2017 (Bl. 111 d.A.) zugestellt, sodass die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 11 Absätze 1 und 2 UWG in jedem Fall rechtzeitig nach §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB, 253 Abs. 1 ZPO durch Klageerhebung gehemmt worden ist.

Die Ordnungsmittelandrohung beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO.

Der klagende Verein hat gegen die Beklagte weiter einen auf Zahlung von insgesamt 15.300,– € als Vertragsstrafe gerichteten Anspruch. Dieser folgt unmittelbar und ausschließlich aus der zwischen den Parteien im Februar/März 2017 geschlossenen Unterlassungsvertrag.

Durch Übersendung der Abmahnung vom 10. Februar 2017 (Anlage K 2) nebst der vorformulierten „Unterlassungserklärung“, durch Rücksendung der beklagtenseits unterzeichneten Erklärung vom 22. Februar 2017 (Anlage K 3), sowie durch Übersendung des klägerischen Annahmeschreibens vom 3. März 2017 (Anlage K 4) haben die Parteien einen Unterlassungsvertrag geschlossen. Hierdurch hat sich die Beklagte entsprechend dem Inhalt der betreffenden „Unterlassungserklärung“ verpflichtet. Danach hat sie es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in sozialen Medien, wie beispielsweise auf dem sozialen Medium Facebook unter der Bezeichnung „[…]“, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese – neu geschaffene und selbstständige (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Bornkamm, UWG, 38. Aufl. 2020, § 12, Rdnr. 1.166; MünchKomm-Ottofülling, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 12 UWG, Rdnr. 201, jew. m.w.N.) – Unterlassungsverpflichtung hatte sie dem Kläger zudem die Zahlung einer von diesem zu bestimmenden und gerichtlich auf Angemessenheit überprüfbaren (sogenannter „neuer Hamburger Brauch“, vgl. hierzu BGH, GRUR 2010, 355, 358, Rdnr. 30, m.w.N. – Testfundstelle; 1994, 146, 146 f., m.w.N. – Vertragsstrafebemessung; 1990, 1051, 1052 – Vertragsstrafe ohne Obergrenze; Hoeren/Sieber/Holzna- gel-Boemke, Multimedia-Recht, 53. EL Agust 2020, Teil 11, Rdnr. 182; Ohly/Sosnitza-Ohly, UWG, 7. Aufl. 2016, § 8, Rdnr. 16, m.w.N.; Danckwerts/Papenhausen/Scholz/Tavanti-Tavanti, Wettbewerbsprozessrecht, 1. Aufl. 2016, B., Rdnr. 52) Vertragsstrafe versprochen.

Ein Vertrag kommt durch wirksame Abgabe zweier inhaltlich korrespondierender, auf dieselben Rechtsfolgen gerichteter Willenserklärungen – Antrag (Offerte, Angebot) und diesbezügliche Annahme – zustande (vgl. BeckOK Hau/Poseck-Eckert, BGB, 56. Edition, Stand: 1. November 2020, § 145, Rdnr. 2; Staudinger-Bork, BGB, Neubearb. 2015, Vor §§ 145 – 156, Rdnr. 36 f.). Dabei gilt gemäß § 150 Abs. 2 BGB eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. In einem solchen Fall bedarf es einer entsprechenden Annahmeerklärung des ursprünglich Antragenden. Derartige Erklärungen haben die Parteien vorliegend mit Übersendung der oben näher bezeichneten Schriftstücke, die dem jeweiligen Erklärungsgegner unstreitig auch zugegangen und damit wirksam geworden (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind, abgegeben.

Durch Übersendung der Abmahnung vom 10. Februar 2017 nebst der vorformulierten „Unterlassungserklärung“ hat der Kläger der Beklagten gegenüber den Abschluss eines Unterlassungsvertrages mit dem Inhalt der übermittelten Erklärung im Sinne einer entsprechenden Verpflichtung der Beklagten angetragen. Grundsätzlich kann nämlich bereits in der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung ein auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages gerichtetes Angebot liegen, wenn es von einem Rechtsbindungswillen getragen und hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, GRUR 2010, 1120, 1121, Rdnr. 15 – Vollmachtsnachweis; 355, 357, Rdnr. 18, m.w.N. – Testfundstelle; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Bornkamm, UWG, 38. Aufl. 2020, § 12, Rdnr. 1.170, m.w.N.). So liegt der Fall auch hier. Das Abmahnschreiben des Klägers vom 10. Februar 2017 enthielt ein derartiges konkretes Angebot auf Abschluss einer Unterlassungsvereinbarung, da ihm – wie bereits erwähnt – eine entsprechend vorformulierte Erklärung für die Beklagte beigefügt war (vgl. BGH, GRUR 2010, 355, 357, Rdnr. 18 – Testfundstelle).

Den Text der Erklärung hat die Beklagte dann hinsichtlich der von ihr zu übernehmenden Verpflichtungen abgeändert und eine entsprechend formulierte Erklärung eigenhändig unterzeichnet sowie nachfolgend an den Kläger zurückgesandt. Damit hat sie gemäß § 150 Abs. 2 BGB den ihr übermittelten Antrag des Klägers abgelehnt und diesem ein neues – auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages mit dem Inhalt der nunmehr von ihr übermittelten Erklärung im Sinne einer entsprechenden Verpflichtung gerichtetes – Angebot unterbreitet. Dieses Angebot hat der Kläger durch ihre Geschäftsführerin durch Übermittlung des Schreibens vom 3. März 2017 angenommen.

Der Unterlassungsvertrag ist auch im Übrigen weder unwirksam noch nichtig. Insbesondere folgt das Gegenteil nicht aus dem beklagtenseits erhobenen Einwand des Rechtsmissbrauchs. Dies gilt unabhängig von dem Umstand, dass ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers allenfalls zu einer Einrede der Beklagten, nicht aber zur Unwirksamkeit oder gar Nichtigkeit des Unterlassungsvertrages führen könnte, bereits deshalb, weil die Beklagte ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des klagenden Vereins schon nicht schlüssig dargetan hat.

So hat sie sich im hier maßgeblichen Zusammenhang auf die – zudem gänzlich pauschale – Behauptung beschränkt, dem Kläger sei nicht an der Einhaltung wettbewerblicher Vorschriften gelegen, was daraus folge, dass er allein in den Jahren 2017 und 2018 nur im Bezirk des Landgerichts Berlin insgesamt 250 Verfahren gegen Instagram-Blogger geführt habe. Das reicht zur schlüssigen Darlegung eines Rechtsmissbrauchs – jedenfalls im Streitfall – nicht aus.

Die entsprechende Tätigkeit des Klägers geschieht in Wahrnehmung seines Satzungszwecks. Denn zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehört es unstreitig, die gewerblichen Interessen seiner Mitglieder zu wahren, insbesondere darauf zu achten, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger mit der hier beklagtenseits in Bezug genommenen Abmahn- und Klagetätigkeit in erster Linie nicht Wettbewerbsverstöße verfolgen, sondern Einnahmen für andere Zwecke generieren will. Gibt es eine Vielzahl von lauterkeitsrechtlich relevanten Verstößen gegen die wettbewerblichen Interessen seiner Mitglieder, setzt deren effektive Durchsetzung eine damit korrespondierende Vielzahl von Abmahnungen und – soweit keine Unterlassungserklärungen abgegeben werden – gerichtlicher Verfahren voraus. Nimmt ein Wettbewerbsverband seine Aufgabe ernst, zieht eine Vielzahl von Wettbewerbsverstößen zwangsläufig eine entsprechende Anzahl von Abmahnungen und gegebenenfalls gerichtlicher Verfahren nach sich. Dass damit finanzielle Nachteile für den Gegner und Einnahmen für die Rechtsanwälte beider Parteien verbunden sind, liegt in der Natur der Sache (vgl. OLG München, GRUR-RR 2007, 55).

Dem entsprechend bezieht sich im Übrigen auch die in § 8c Abs. 2 Nr. 2 des UWG in der ab dem 2. Dezember 2020 geltenden Fassung normierte Vermutung nur auf Mitbewerber (vgl. BT-Drs. 19/12084, 29). Grund hierfür ist gerade die gesetzgeberische Überlegung, dass bei den übrigen Anspruchsberechtigten – und damit auch den Wettbewerbsverbänden nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG – im Rahmen ihrer Tätigkeit üblicherweise eine höhere Anzahl von Verstößen geltend gemacht wird (vgl. BT-Drs. 19/12084, 29 f.). Hierauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, sodass es einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung infolge der während des Laufs der Spruchfrist eingetretenen Rechtsänderung nicht bedurfte.

Die Beklagte hat den hier maßgeblichen Unterlassungsvertrag auch weder wirksam angefochten noch durch Kündigung beendet. Einschlägige Kündigungs- und Anfechtungsgründe sind nicht einmal ansatzweise ersichtlich. Insbesondere reicht die Existenz eines das UWG in – vermeintlich – relevanter Art und Weise ändernden Gesetzes nicht aus. Dies folgt ebenfalls ohne Weiteres aus dem Umstand, dass derzeit noch völlig unklar ist, ob der den aktuellen § 5a Abs. 6 UWG betreffende Änderungsvorschlag überhaupt Gesetz werden könnte. Denn Gesetzgebungsorgan ist insoweit – wie bereits erwähnt – ausschließlich der Deutsche Bundestag und nicht die Bundesregierung oder gar das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz.

Gegen die nach alledem zu ihren Lasten mit dem Kläger vereinbarte Unterlassungsverpflichtung hat die Beklagte jedenfalls mit den seitens des Landgerichts festgestellten und unter Ziffer 3. b) aa) bis cc) der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Seiten 50 bis 52 LGU) wiedergegebenen Instagram-Posts verstoßen. Damit hat sie die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt, ohne dass es darauf ankommt, ob die betreffenden Posts nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften – insbesondere denjenigen des UWG – als unlauter einzustufen sind. Denn der seitens der Parteien geschlossene Unterlassungsvertrag ist von dieser Frage unabhängig dahingehend auszulegen, dass die Posts der mit ihm vereinbarten Unterlassungsverpflichtung unterfallen.

Für die Auslegung des Unterlassungsvertrages gelten die allgemeinen, auch sonst für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätze (vgl. BGH, Hinweis-Beschluss vom 10. September 2020 – I ZR 237/19 -, Rdnr. 11, m.w.N.; GRUR 2010, 167, 168 – Unrichtige Aufsichtsbehörde; 2001, 758, 759 – Mehrfachverstoß gegen Unterlassungsverpflichtung; NJW 1997, 3087, 3087 – Sekundenschnell; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Bornkamm, UWG, 38. Aufl. 2020, § 12, Rdnr. 1.179; Ohly/Sosnitza-Ohly, UWG, 7. Aufl. 2016, § 8, Rdnr. 52, jew. m.w.N.). Eine entsprechende Abrede ist folglich gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, dass ihr Inhalt dem von beiden Parteien vernünftigerweise (objektiv) gemeinsam gewollten Sinn und Zweck unter Berücksichtigung ihrer Interessenlage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses entspricht (vgl. BeckOK Hau/Poseck-Wendtland, BGB, 56. Edition, Stand: 1. November 2020, § 157, Rdnr. 12, m.w.N.). Die Ermittlung des objektiv vereinbarten in diesem Sinne erfolgt nach Maßgabe der Grundsätze über die Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen (vgl. BeckOK Hau/Poseck- Wendtland, a.a.O., Rdnr. 10; Staudinger-Singer, BGB, Neubearb. 2017, § 133, Rdnr. 3).

Mithin ist maßgeblich, wie der Empfänger der jeweiligen zum Vertragsschluss führenden Erklärung diese nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 77. Aufl. 2018, § 133, Rdnr. 9, m.w.N.; Staudinger-Singer, BGB, Neubearb. 2017, § 133, Rdnr. 18). Dabei dürfen nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der auszulegenden Erklärung ihrem Empfänger bekannt oder für ihn erkennbar waren (vgl. BGH, NJW 2006, 3777, 3778; Erman-Arnold, BGB, 16. Aufl. 2020, § 133, Rdnr. 19 Palandt- Ellenberger, a.a.O.). Auf seinen „Horizont“ und seine Verständnismöglichkeiten ist die Auslegung abzustellen, und zwar selbst dann, wenn der Erklärende die Erklärung anders verstanden hat und auch verstehen durfte (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O.). Auch wenn nach § 133 BGB der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen ist, stellt nämlich nicht der innere, sondern vielmehr der tatsächlich bekundete Wille das Thema der von § 133 BGB geregelten Auslegung dar (vgl. MünchKomm-Busche, BGB, 8. Aufl. 2018, § 133, Rdnr. 9; Staudinger-Singer, BGB, Neubearb. 2017, § 133, Rdnr. 1).

Dabei sind zwar in erster Linie der von dem Erklärenden gewählte Wortlaut sowie der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2014 – XII ZR 111/12 -, BeckRS 2014, 21522, Rdnr. 48; NJW 2002, 3248, 3249 – Unikatrahmen; 1998, 900, 901; Erman-Arnold, BGB, 16. Aufl. 2020, § 133, Rdnr. 24; Staudinger-Singer, a.a.O., Rdnr. 45, jew. m.w.N.). Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört aber auch, dass im – hier vorliegenden – Falle einer Individualvereinbarung zwar deren Wortlaut den Ausgangspunkt ihrer Auslegung bildet, der übereinstimmende Parteiwille dem Wortlaut und jeder anderen Interpretation jedoch vorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2014 – XII ZR 111/12 -, BeckRS 2014, 21522, Rdnr. 48; NJW 2002, 3248, 3249 – Unikatrahmen; 1998, 900, 901, m.w.N.). Wegen dieses sich aus §§ 133, 157 BGB ergebenden Verbots einer sich ausschließlich am Wortlaut orientierenden Interpretation (vgl. Erman-Arnold, BGB, 15. Aufl. 2017, § 133, Rdnr. 24 f., m.w.N.; MünchKomm-Busche, BGB, 8. Aufl. 2018, § 133, Rdnr. 58 f.; Staudinger-Singer, BGB, Neubearb. 2017, § 133, Rdnr. 48, m.w.N.) darf der Richter schließlich einer Erklärung sogar eine Deutung geben, die von ihrem nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eindeutigen Wortsinn abweicht, wenn Begleitumstände vorliegen, aus denen geschlossen werden kann, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2014 – XII ZR 111/12 -, BeckRS 2014, 21522, Rdnr. 48, m.w.N.; Erman-Arnold, a.a.O.).

Zu den Begleitumständen, die Rückschlüsse auf den erklärten Geschäftswillen ermöglichen, gehört in erster Linie die Entstehungsgeschichte des Rechtsgeschäfts, insbesondere der Inhalt von Vorverhandlungen (vgl. BGH, NJW 2002, 3248, 3250 – Unikatrahmen; MünchKomm-Busche, BGB, 8. Aufl. 2018, § 133, Rdnr. 59; Staudinger- Singer, BGB, Neubearb. 2017, § 133, Rdnr. 49, jew. m.w.N.) sowie die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung im Übrigen (vgl. BGH, Hinweis-Beschluss vom 10. September 2020 – I ZR 237/19 -, Rdnr. 11, m.w.N.). Folglich ist insbesondere auch der Gegenstand einer etwaigen dem Abschluss des maßgeblichen Unterlassungsvertrages vorausgegangenen Abmahnung von Relevanz (vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 12). Der Frage, was der Gläubiger im Abmahnschreiben beanstandet hat, kann für die Auslegung der Unterlassungsverpflichtungserklärung maßgebliche Bedeutung zukommen (vgl. BGH, a.a.O.).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der hier maßgebliche Unterlassungsvertrag im oben genannten Sinne auszulegen. Denn unstreitig waren die in Anlage K 1 wiedergegebenen Social-Media-Posts Gegenstand der dem Unterlassungsvertrag zugrundeliegenden Abmahnung vom 10. Februar 2017. Darüber hinaus kann dem Text der Abmahnung ohne Weiteres entnommen werden, dass für den Kläger die Unlauterkeit der beanstandeten Posts allein daraus folgte, dass die Beklagte in privater Aufmachung unter Abbildung von käuflich (bei anderen Unternehmen) zu erwerbenden Waren und deren Beschreibung den Betrachtern der Posts den Erwerb der Waren empfahl, ohne den damit verfolgten Zweck einer Förderung des Umsatzes der gezeigten Waren zu kennzeichnen. Weitere Umstände – insbesondere der Erhalt einer etwaigen Vergütung für die betreffende Werbung – waren für den Kläger erkennbar nicht von Relevanz.

Dies war auch für die Beklagte hinreichend klar zu erkennen. Denn in der Abmahnung heißt es unter anderem:

„Sie werben im Internet unter der Bezeichnung ‚[…]‘ in privater Aufmachung unter Abbildung von käuflich zu erwerbenden Waren und deren Beschreibung, indem sie denjenigen, die die Seite aufrufen, den Erwerb dieser Waren empfehlen. Die Aufmachung der von Ihnen verwendeten Seite ist privat. In Wirklichkeit wird damit ein kommerzieller Zweck verfolgt, nämlich den Umsatz der gezeigten Waren zu fördern. Ohne entsprechende Kennzeichnung dieses kommerziellen Zwecks verstößt die Werbung gegen § 5a Abs. 6 UWG, denn der kommerzielle Zweck der Verbindung wird durch die privat aufgemachte Internetseite verschleiert.“

Wenn nach alledem die Parteien von dieser Abmahnung ausgehend und ohne die dort vertretene Rechtsansicht des Klägers auch nur kontrovers zu diskutieren einen entsprechenden Unterlassungsvertrag abschlossen, so konnte und kann dies nach den oben dargestellten Auslegungsgrundätzen nur dahingehend verstanden werden, dass hinsichtlich des vereinbarten Verbots, „kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt“, allein entscheidend sein sollte, ob die Beklagte auf einem als privates Profil gestalteten Social-Media-Profil Waren oder Dienstleistungen Dritter präsentiert ohne zumindest deutlicher als zuvor geschehen – und sei es auch nur durch die Umstände des jeweiligen Posts – darauf hinzuweisen, dass der Umsatz der präsentierten Waren oder Dienstleistungen gefördert werden soll.

Eine Entgeltlichkeit dieser Präsentation oder Ähnliches war weder Gegenstand der Abmahnung noch einer Erwiderung, auf eine solche kam es den Vertragspartnern mithin ganz offenbar gerade nicht an.

Danach unterfallen die hier relevanten Instagram-Posts der Beklagten der streitgegenständlichen Unterlassungsvereinbarung. Denn diese entsprechen optisch im Wesentlichen den Facebook-Posts, die Gegenstand der Abmahnung waren. Zudem fehlt jeder Hinweis darauf, dass mit ihnen der Umsatz der präsentierten Waren oder Dienstleistungen gefördert werden sollte. Es sind auch keine auf diesen Zweck hinweisenden Umstände erkennbar, die nicht auch bei den Posts vorlagen, die Gegenstand der Abmahnung waren. Mit den hier in Rede stehenden Instagram-Posts präsentierte die Beklagte auch in privater Aufmachung und empfehlender Art und Weise Waren oder Dienstleistungen Dritter.

So findet sich im Focus des nachfolgend wiedergegebenen Posts ein nicht von der Beklagten hergestellte oder vertriebener Protein-Riegel („[…]“) vor der Kulisse eines auf Santorin an der dortigen Mittelmeerküste gelegenen Dorfes. Es suggeriert zumindest den bevorstehenden Verzehr eines der betreffenden Riegel während eines – privaten – Urlaubsaufenthalts der Beklagten. Der damit bereits verbundene Eindruck einer empfehlenden Präsentation des Riegels in privater Aufmachung wird noch durch den Text des Posts verstärkt, in dem es unter anderem heißt:

„[…] immer mit dabei & mein absoluter Lieblingssnack“.

[…Abbildung…]

Der nachfolgend wiedergegebene Post

[…Abbildung…]

zeigt die Beklagte in legerer (Privat-)Kleidung auf einer Straße laufend. Damit ist der Post eindeutig „privat aufgemacht“ im Sinne der streitgegenständlichen Vereinbarung. In der Hand hält die Beklagte einen Take-Away-Eisbecher. Hieraus und aus dem folgenden Text des Posts folgt ohne Weiteres der empfehlende Charakter der Präsentation von Eiscreme der Marke […]:

„[…] Ice Cream

[…]

an [bildliche Darstellung eines Speiseeises] a day keeps the doctor away

[…] #[…] […]“

Der nachfolgend wiedergegebene Post

[…Abbildung…]

zeigt die Beklagte ebenfalls in legerer (Privat-)Kleidung und Haltung auf einem Flugzeugsitz der Business-Class sitzend. Damit ist auch dieser Post eindeutig „privat aufgemacht“ im Sinne der streitgegenständlichen Vereinbarung. Der empfehlende Charakter der Präsentation zweier ihrer Kleidungsstücke folgt aus den über diesen eingebetteten und sichtbaren Tap-Tags mit den Bezeichnungen „[…]“ und „[…]“.

Alle drei hier erwähnten Posts waren auch zum Zeitpunkt der Verkündung des angefochtenen Urteils noch streitgegenständlich. Denn der Kläger hatte noch mit Schriftsatz vom 19. Juni 2019 (dort auf Seite 3 oben) ausdrücklich klargemacht, dass der streitgegenständliche Vertragsstrafenanspruch in erster Linie auf sie gestützt werde.

Nach alledem hat die Beklagte die mit dem Kläger vereinbarte Vertragsstrafe durch zumindest drei Zuwiderhandlungen gegen die ihr aufgrund des mit dem Kläger geschlossenen Unterlassungsvertrags obliegende Unterlassungsverpflichtung verwirkt. Das Verschulden insoweit wird vermutet (vgl. Brüning in: Harte- Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 12, Rdnr. 224, m.w.N.); diese Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Die klägerseits festgesetzte Höhe der Vertragsstrafe von insgesamt 15.300,– € (5.100,– € je Verstoß) ist im Übrigen nicht zu beanstanden.

Die Parteien haben die Vertragsstrafenvereinbarung gemäß § 315 Abs. 1 BGB in der Weise umgesetzt, dass dem Kläger für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach ihrem billigen Ermessen überlassen bleibt (vgl. insoweit BGH, GRUR 2010, 355, 358, Rdnr. 30 – Testfundstelle). Des Weiteren haben sie in der Vereinbarung ausdrücklich eine gerichtliche Überprüfung der vom Gläubiger vorgenommenen Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.) vorgesehen. Eine solche richterliche Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kommt auch einem Kaufmann zu Gute, sodass es auf die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine unter Kaufleuten vereinbarte Vertragsstrafe nicht herabgesetzt werden kann, nicht ankommt (vgl. BGH, a.a.O., m.w.N.).

Gegenstand der hier vorzunehmenden richterlichen Prüfung ist folglich, ob die klägerseits vorgenommene Bestimmung der Vertragsstrafenhöhe von insgesamt 15.300,– € billigem Ermessen entspricht (vgl. MünchKomm-Würdinger, BGB, 8. Aufl. 2019, § 315, Rdnr. 52). Falls das Gericht dabei zu der Überzeugung gelangt, dass die Ermessensgrenze der Billigkeit überschritten ist, hat es die Leistungsbestimmung – auch ohne besonderen Antrag – selbst vorzunehmen (vgl. MünchKomm-Würdinger, a.a.O., m.w.N.). So liegt der Fall hier indes gerade nicht; die festgesetzte Vertragsstrafe entspricht billigem Ermessen.

Die Höhe auch einer bereits verwirkten (vgl. BGH, GRUR 1994, 146, 147, m.w.N. – Vertragsstrafebemessung) Vertragsstrafe hängt von der Art und Größe des Unternehmens ab, vom Umsatz und möglichen Gewinn, von der Schwere und dem Ausmaß der Zuwiderhandlung, von deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, vom Verschulden des Verletzers, von dessen Interesse an weiteren gleichartigen Begehungshandlungen, aber auch von dem im Zusammenhang mit dem Verstoß auch nachträglich gezeigten Verhalten des Verletzers (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen- Bornkamm/Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 12, Rdnr. 1.207).

Selbst wenn man hier von lediglich leicht fahrlässigen Verstößen ausgeht und die – geringe – Größe des „Unternehmens“ der Beklagten berücksichtigt, ist eine Vertragsstrafe von insgesamt nur 15.300,– € nicht zu beanstanden. Um als Druckmittel zu wirken, muss die Vertragsstrafe nämlich jedenfalls so hoch sein, dass ein Verstoß sich für den Verletzer voraussichtlich nicht mehr lohnt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Bornkamm, a.a.O., m.w.N.). Zudem stehen vorliegend immerhin insgesamt mindestens drei Verstöße in Rede.

Auch steht der Bemessung einer Vertragsstrafe mit 5.100,– € je Verstoß § 13a Abs. 3 UWG in der ab dem 2. Dezember 2020 geltenden Fassung nicht entgegen. Danach dürfen Vertragsstrafen zwar dann eine Höhe von 1.000,– € nicht überschreiten, wenn die Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt und wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt. Nach dem Willen des Gesetzgebers liegt eine unerhebliche Beeinträchtigung in diesem Sinne aber gerade dann nicht vor, wenn – wie hier aufgrund der werbenden Tätigkeit über das Internet – angesichts des Umfangs der Geschäftstätigkeit des Gewerbetreibenden eine größere Anzahl von Verbrauchern betroffen ist (vgl. BT-Drs. 19/12084, 34). Im Übrigen ist die hier in Rede stehende Norm gemäß § 15a Abs. 2 UWG n.F. auf den vorliegenden Streitfall nicht anzuwenden, da die maßgebliche Abmahnung schon vor dem 2. Dezember 2020 zugegangen war. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung wegen der während des Laufs der Spruchfrist eingetretenen Änderungen des UWG war mithin auch im hier maßgeblichen Zusammenhang nicht veranlasst.

Der streitgegenständliche Vertragsstrafenanspruch ist zudem nicht verjährt. Denn in Anbetracht des Umstands, dass die hier in Rede stehenden Verstöße im Jahre 2017 begangen wurden, ist die mit dem Schluss des vorbezeichneten Jahres beginnende (§ 199 Abs. 1 BGB) dreijährige (Regel-)Verjährungsfrist des § 195 BGB immer noch nicht abgelaufen.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass dann, wenn ein als Folge eines Wettbewerbsverstoßes entstandener gesetzlicher Unterlassungsanspruch durch eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung des Schuldners ersetzt wird und der Schuldner diese Verpflichtung durch abermalige Begehung eines gleichartigen Wettbewerbsverstoßes verletzt, die dem Gläubiger daraus unter dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung erwachsenden Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz ungeachtet ihres vertraglichen Charakters nicht der Verjährungsfrist des § 195 BGB, sondern in entsprechender Anwendung des § 21 UWG der gleichen kurzen Verjährungsfrist unterliegen, die für die mit ihnen konkurrierenden, aus dem erneuten UWG-Verstoß entstandenen gesetzlichen Ansprüche gilt. Unberührt hiervon bleiben nämlich gerade die Ansprüche auf eine verwirkte Vertragsstrafe, da diese – ungeachtet ihrer Zweitfunktion als Abgeltung eines Mindestschadens – in erster Linie eine Sanktionsfunktion haben, die in den gesetzlichen Ansprüchen nicht die als Voraussetzung einer Analogie zu fordernde Entsprechung findet und außerdem durch eine Verkürzung der Durchsetzungsfrist auf nur sechs Monate in einer Weise beeinträchtigt würde, die weder dem Gläubigerinteresse noch dem Allgemeininteresse an der Erhaltung der Effizienz des Instituts der strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung als eines wichtigen Mittels der außergerichtlichen Streiterledigung im Wettbewerbsrecht gerecht werden könnte (vgl. zu allem Vorstehenden BGH, GRUR 1995, 678 ff. – Kurze Verjährungsfrist). Derartige Forderungen unterliegen mithin der Regelverjährungsfrist.

Der entsprechende Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB, 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO. Die Klage ist der Beklagten am 9. Juni 2017 zugestellt worden.

Die – jedenfalls als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässige – Widerklage ist unbegründet. Der streitgegenständliche Unterlassungsvertrag ist nicht nichtig. Insoweit wird – zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen – auf die entsprechenden oben bereits gemachten Ausführungen Bezug genommen.

Schlussendlich greift auch die Rüge der Beklagten, das Landgericht habe in mehrfacher Hinsicht gegen die ihm gemäß § 139 ZPO obliegende Hinweispflicht verstoßen, nicht durch. Denn selbst wenn ein entsprechender Verstoß zu bejahen wäre, ist mit Blick auf das Berufungsvorbringen nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung hierauf beruht (vgl. § 513 Abs. 1 Alt. 1 ZPO).

Ein Rechtsmittelführer, der – wie hier die Beklagte – die Verletzung einer aus § 139 ZPO folgenden gerichtlichen Hinweispflicht geltend macht, muss nämlich darlegen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert, insbesondere was er hierauf im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre (vgl. BGH, GRUR 2018, 740, 742, Rdnr. 13 – Gewohnt gute Qualität NJW-RR 2016, 952, 954, Rdnr. 14; NJOZ 2011, 1809, 1810, Rdnr. 12; NJW 2009, 148, 150, Rdnr. 10; NJW-RR 2003, 1003, 1004). Nur hierdurch wird das Rechtsmittelgericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem geltend gemachten Verstoß gegen die Hinweispflicht beruht (vgl. BGH, GRUR 2018, 740, 742, Rdnr. 13 – Gewohnt gute Qualität). An einem entsprechenden Vorbringen der Beklagten mit entscheidungserheblicher Relevanz fehlt es hier indes gänzlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Sätze 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird im Einklang mit der landgerichtlichen Festsetzungsentscheidung gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 51 Abs. 2, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO auf 34.300,– € festgesetzt.

Die Revision ist insoweit zuzulassen, als mit dem vorliegenden Urteil die gegen den Unterlassungsausspruch des Landgerichts gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen wird. Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19 -, juris, Rdnr. 149; MünchKomm-Krüger, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 543, Rdnr. 7). Bislang gibt es keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, inwiefern das Setzen von Tap-Tags, die nicht als Werbung gekennzeichnet sind, in Instagram-Posts von Influencern unlauter sein kann. Dies ist eine klärungsbedürftige Rechtsfrage. Denn sie wurde vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden und von Oberlandesgerichten unterschiedlich bewertet (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 9. September 2020 – 6 U 38/19 -; OLG Hamburg, Urteil vom 2. Juli 2020 – 15 U 142/19 – ; OLG München, Urteil vom 25. Juni 2020 – 29 U 2333/19 -; OLG Braunschweig, Urteil vom 13. Mai 2020 – 2 U 78/19 -; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23. Oktober 2019 – 6 W 68/19 -; KG, Urteil vom 8. Januar 2019, – 5 U 83/18-). Bei den maßgeblichen Fragen handelt es sich auch nicht um vom Einzelfall abhängige Tatfragen (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., juris, Rdnr. 149). Die Frage der Zulässigkeit von Influencer-Werbung der hier in Rede stehenden Art ist vielmehr über den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen von Bedeutung (vgl. OLG München, Urteil vom 25. Juni 2020 – 29 U 2333/19 -, juris, Rdnr. 52).

Die Voraussetzungen einer Zulassung der Revision liegen indes insoweit nicht vor, als der Senat über die gegen den erstinstanzlichen Ausspruch zum Vertragsstrafenanspruch gerichtete Berufung der Beklagten entscheidet. Diesbezüglich hat die vorliegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Auch liegen insoweit die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vor; weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung ist in diesem Umfang vielmehr im Wesentlichen von den Besonderheiten des zugrundeliegenden Einzelfalles geprägt und fußt im Übrigen auf einschlägiger sowie gesicherter obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung.

Nach alledem ist die Revision nur teilweise zuzulassen. Eine entsprechende Beschränkung der Zulassung ist rechtlich möglich. Denn sie bezieht sich auf einen von mehreren prozessualen Ansprüchen deren Entscheidung nicht von dem jeweils anderen seitens des Senats entschiedenen Anspruch abhängt (vgl. insoweit BGH, NJW-RR 2006, 877, 877; NJW 1995, 1955, 1956; MünchKomm-Krüger, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 543, Rdnr. 36, m.w.N.).

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