OLG Köln, Beschluss vom 04.01.2021 – 17 U 165/19

OLG Köln, Beschluss vom 04.01.2021 – 17 U 165/19

Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Bonn vom 08.10.2019 (12 O 43/18) wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass sich die vorläufige Vollstreckbarkeit nach diesem Beschluss richtet.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil des Landgerichts Bonn vom 08.10.2019 (12 O 43/18) sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages leistet.

Der Streitwert der Berufungsinstanz wird auf 21.928,49 € festgesetzt.

Gründe
I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restwerklohn über Putzarbeiten in Anspruch.

Durch Nachunternehmervertrag vom 15.06.2015 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit Innenputzarbeiten für zwei Mehrfamilienhäuser in der A Str. 153 und 155 in B. Hinsichtlich des Leistungsumfanges wurde Bezug genommen auf das Leistungsverzeichnis für ein anderes Bauvorhaben, CStraße 33 in D, mit Leistungsbeschreibungen und Einheitspreisen. Die Vergütung sollte auf Einheitspreisbasis nach den tatsächlich erbrachten Mengen und Einheitspreisen erfolgen. In den Einheitspreisen sollten alle erforderlichen Nebenleistungen und besonderen Leistungen enthalten sein.

Nach Baubeginn kam es zwischen den Parteien zu Unstimmigkeiten bzgl. des Ausgleichs von Stundenlohnarbeiten und der Verpflichtung der Beklagten, für die Aufstellung von Gerüsten durch die Klägerin zu zahlen.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe unter dem 15.06.2015 an die Beklagte eine Auftragsbestätigung versandt, in der unter Position 01.00017 „Stundenlohnarbeiten mit Stundennachweis für unvorhersehbare Arbeiten in Absprache mit der Bauleitung“ zum Preis von 38,50 € pro Stunde verzeichnet gewesen seien. Die im Stundenlohn abgerechneten Arbeiten seien Sonderarbeiten, insbesondere Beiputzarbeiten gewesen. Diese seien erforderlich geworden, weil mangels ordentlicher Koordinierung der Gewerke der Elektriker in bereits fertig verputzte Innenwände Schlitze geschlagen habe.

Die Rollgerüste habe sie für Trockenbauarbeiten und sonstige Arbeiten, die sich nicht im Auftrag der Klägerin befanden, auf ausdrückliches Bitten der Beklagten zur Verfügung gestellt. Der Trockenbauer habe sie benutzt, um im Dachgeschoss die Dämmung anzubringen, er habe selbst keine Gerüste vorgehalten.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.944,71 € nebst Zinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 7.865,90 € seit dem 23.07.2016 und aus weiteren 14.078,81 € seit dem 27.04.2018 zu zahlen sowie sie von vorgerichtlichen Mahnkosten in Höhe von einer 1,3 Gebühr gemäß RVG zuzüglich Kostenpauschale und 19 % Mehrwertsteuer, insgesamt 1.171,67 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, Kosten für die Gestellung von Gerüsten habe sie nicht zu zahlen, weil sämtliche Nebenleistungen mit den Einheitspreisen abgegolten seien. Die von der Klägerin in Bezug genommene Auftragsbestätigung habe sie – die Beklagte – nie erhalten.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 08.10.2019 die Klage als nur in geringem Umfang begründet, im Übrigen unbegründet, dabei in Höhe von 1.536,61 € als derzeit unbegründet angesehen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin nach dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag Vergütung auf Stundenlohnbasis nicht verlangen könne. Der in der von der Klägerin Auftragsbestätigung vom 15.06.2016 enthaltene Passus über Stundenlohnarbeiten für unvorhersehbare Arbeiten in Absprache mit der Bauleitung sei nicht Vertragsinhalt geworden, denn der Zugang dieses Schreibens sei von der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen worden.

Zudem sei das nachträgliches Schließen und Verputzen von Schlitzen und ausgesparten Öffnungen eine besondere Leistung gemäß 4.2. der DIN 18350 und damit ebenfalls durch die Einheitspreise abgegolten. Die Klägerin könne auch nichts aus der Tatsache herleiten, dass sie nach ihrem Vortrag die Stundenzettel bei der Beklagten abgegeben habe, und diese dort nicht zurückgewiesen worden seien. Selbst wenn man davon ausginge, dass sie damit nach § 15 Nr. 3 VOB/B als genehmigt gälten, würde sich ein Anerkenntnis dem Grunde nach hieraus nicht ableiten lassen.

Die Klägerin könne auch keine Vergütung für die Gestellung der Gerüste für die eigenen Arbeiten verlangen, denn dabei handele es sich um Nebenleistungen oder besondere Leistungen im Sinne der DIN 18350 alter Form.

Letztlich habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf Vergütung der Gestellung von Gerüsten für Drittunternehmer. Zwar sei die Gestellung von Gerüsten für weitere am Bau Beteiligte nicht als vom Einheitspreis umfasste Nebenleistung bzw. besondere Leistung nach VOB/C anzusehen. Die Klägerin habe einen Auftrag für die Gestellung solcher Gerüste, etwa für den Trockenbauer, auf das Bestreiten der Beklagten aber nicht nachgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass der Zeuge E gegenüber den Mitarbeitern der Klägerin einen solchen Auftrag ausgesprochen habe.

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung die in erster Instanz gestellten Klageanträge weiter und vertritt insofern die Auffassung, dass der abgeschlossene Nachunternehmervertrag entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Pauschalpreisvertrag sei. Er sehe zwar die Vergütung auf Einheitspreisbasis vor und besage, dass in den Einheitspreisen alle erforderlichen Nebenleistungen und besonderen Leistungen enthalten sein. Dies könne sich aber nur auf die Leistungspositionen beziehen, die Gegenstand des Leistungsverzeichnisses und damit des Nachunternehmervertrages gewesen sein.

Im Hinblick auf die Stundenlohnarbeiten sei entscheidend, dass sie – die Klägerin – die Arbeiten tatsächlich erbracht habe und aus diesem Grund die Arbeiten auch zu vergüten seien. Die Arbeiten stellten auch keine Nebenleistungen dar. Dies ergebe sich insbesondere nicht aus der DIN 18299 bzw. 18350.

Der Aufbau der Gerüste sei konkludent erteilt worden. Hier habe das Landgericht übersehen, dass sie – die Klägerin – unter dem 14.11.2015 mit Nachtragsangebot 1 für die Lieferung von 2 Fahrgerüsten mit 3 Feldern ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben „wie telefonisch besprochen“ übersandt habe. Andernfalls ergebe sich ein Anspruch aus den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag, da der Aufbau der Gerüste dem Interesse und wirklichen Willen der Beklagten entsprochen hätte.

Unzutreffend habe das Landgericht zudem einen Betrag in Höhe von 1.536,61 € aufgrund des vertraglich vereinbarten Sicherheitseinbehalts als derzeit nicht fällig angesehen. Die Regelung, dass abweichend von § 13 VOB/B die Mängelrechte des Auftraggebers erst nach 5 Jahre und 6 Monate verjähren, sei für sie – die Klägerin – überraschend sowie unangemessen benachteiligend und daher unwirksam.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 08.10.2019 (12 O 43/18) die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.944,71 € nebst Zinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 7.865,90 € seit dem 23.07.2016 und aus weiteren 14.078,81 € seit dem 27.04.2018 zu zahlen sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Gebühr aus einem Streitwert bis 22.000,00 € zuzüglich Kostenpauschale und Mehrwertsteuer, insgesamt 1.171,67 € zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Der Senat hat mit Beschluss vom 16.11.2020 darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und den Parteien hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Davon hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15.12.2020 Gebrauch gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung des Rechtsmittels durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor, insbesondere erfolgt die Entscheidung des Senates einstimmig.

Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 16.11.2020 verwiesen. Dieser lautete wie folgt:

„Die zulässige Berufung hat nach der Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

1. Stundenlohn für unvorhersehbare Arbeiten

Die Klägerin kann nach den vertraglichen Vereinbarungen keine Vergütung für Stundenlohnarbeiten für unvorhersehbare Arbeiten verlangen.

a) Eine Stundenlohnvereinbarung ist zwar in der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 15.06.2015 unter Pos. 01.00017 (Bl. 2 f. AH) enthalten. Den Zugang dieser Auftragsbestätigung hat die Klägerin jedoch nicht unter Beweis gestellt. Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung ausführt, dass nicht denkbar sei, dass die Beklagte die Auftragsbestätigung nicht erhalten habe, weil sie den mitgeschickten Nachunternehmervertrag unbestritten erhalten habe, so übersieht sie, dass die Beklagte gerade bestreitet, dass die Auftragsbestätigung mit dem Nachunternehmervertrag mitgeschickt worden ist. Die Klägerin legt diesbezüglich – im Unterschied zur Darlegung des Erhalts anderer Dokumente (vgl. Bl. 6, 19, 22, 26, 28, 29, 33, 36, 84 AH, 277, 279 d. A.) – auch keinen Sendebericht vor.

Soweit die Klägerin darüber hinaus meint, der Inhalt der Auftragsbestätigung sei bereits deswegen Vertragsbestandteil, weil die Auftragsbestätigung zu 100% der Auftragsbestätigung bzw. Leistungsbeschreibung für das Bauvorhaben CStraße 33 in F entspreche, so dringt sie auch damit nicht durch. Die Auftragsbestätigung betreffend das Bauvorhaben CStraße ist bereits nicht Bestandteil der Akten. Das diesbezügliche Leistungsverzeichnis enthält keine Position für Stundenlohnarbeiten mit Stundennachweis (vgl. Bl. 65 ff. d. A.). Soweit sich aus der Schlussrechnung betreffend das Bauvorhaben CStraße vom 22.07.2013 (Bl. 31 f. d. A.) die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten gemäß Nachweis vom 17.07.2013 (Bl. 33 d. A.) ergibt, so bedeutet dies nicht im Gleichlauf, dass betreffend das streitgegenständliche Bauvorhaben die Arbeiten auch auf Stundenlohnbasis abgerechnet werden können. Denn die Parteien haben in dem streitgegenständlichen Nachunternehmervertrag gerade konkret geregelt, dass in Änderung bzw. Ergänzung sich die Vergütung auf Einheitspreisbasis nach den tatsächlich erbrachten Mengen ergibt.

b) Im Übrigen wären Stundenlohnarbeiten auch nach dem Vortrag der Klägerin nur dann zu vergüten, wenn die Klägerin eine konkrete Beauftragung mit solchen Arbeiten nachweisen könnte. Entsprechende Beauftragungen hat die Klägerin weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Eine darüber hinausgehende konkludente Beauftragung der Arbeiten kann auch nicht – wie bereits dargestellt – aus dem Umstand hergeleitet werden, dass die Beklagte die Arbeiten nicht gestoppt hat, da sie ja – zutreffend – davon ausgegangen ist, dass die Arbeiten von der ursprünglichen Vereinbarung als Nebenleistungen bzw. besondere Leistungen mit umfasst sind.

c) Zutreffend hat das Landgericht ebenfalls ausgeführt, dass die Klägerin nichts aus der Tatsache herleiten kann, dass sie nach ihrem Vortrag die Stundenzettel bei der Beklagten abgeben hat und diese nicht zurückgewiesen worden sind. Denn selbst die Abzeichnung von Stundenlohnarbeiten genügt in der Regel nicht für die Annahme der nachträglichen – stillschweigenden – Vereinbarung einer Stundenlohnzahlung (BGH, Urteil vom 24.07.2003, VII ZR 79/02, zitiert nach juris; vom Landgericht im Urteil zwar unzutreffend, jedoch im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 28.06.2019, Bl. 148 d. A., zutreffend zitiert). Dies gilt erst recht, wenn die Stundenlohnzettel gar nicht abgezeichnet worden sind.

d) Die Klägerin kann einen Vergütungsanspruch für Stundenlohnarbeiten auch nicht aus einer anderen als einer vertraglichen Anspruchsgrundlage – etwa nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag – herleiten. Die Parteien haben betreffend des vorliegenden Bauvorhabens ausdrücklich vereinbart, dass in den Einheitspreisen alle erforderlichen Nebenleistungen und besondere Leistungen enthalten sein sollen. Damit gehörten die Zusatzarbeiten zum Leistungsumfang, der gerade nicht mit dem des Bauvorhabens CStraße identisch war. Entgegen der Auffassung der Klägerin mit der Berufungsbegründung hat das Landgericht auch ausgeführt, warum das Beiputzen eine Nebenleistung darstellt und insofern auf die DIN 18350 (dort 04.4.1 und 04.4.2) verwiesen. Soweit die Klägerin diesbezüglich meint, die abgerechneten Arbeiten könnten deswegen nicht erforderliche Nebenleistungen bzw. besondere Leistungen sein, da die Arbeiten in Keller und Tiefgarage zwischen den Parteien nicht vereinbart gewesen seien, so ist dies – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht zutreffend, da der geschlossene Vertrag im Hinblick auf die abzurechnenden Einheitspreise Keller und Tiefgarage gerade nicht ausspart.

Die Klägerin durfte sich auch nicht darauf verlassen, dass die Arbeiten gesondert vergütet werden, denn der Grund für die Nichtvergütung liegt in der besonderen vertraglichen Vereinbarung. Ein Gleichlauf mit dem Bauvorhaben CStraße ergab sich aus der streitgegenständlichen Vereinbarung gerade nicht.

2. Gerüstkosten

Die Klägerin hat auch keine Ansprüche gegen die Beklagte aufgrund der Gestellung von Gerüsten für Drittunternehmer.

a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte der Klägerin keinen Auftrag zur Gestellung von Gerüsten für Drittunternehmer erteilt hat.

Eine Beauftragung der Klägerin nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens hat das Landgericht zu Recht abgelehnt. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben kann nur dann zu einem Vertragsschluss führen, wenn diesem jedenfalls Verhandlungen vorangegangen sind. Zu dieser Überzeugung ist das Landgericht aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gekommen. Es konnte vielmehr nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass die Beklagte den streitigen Auftrag tatsächlich erteilt hat.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Dies ist nicht der Fall, wenn sich das Gericht des ersten Rechtszuges bei der Tatsachenfeststellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten hat und das Berufungsgericht keinen Anlass sieht, vom Ergebnis der Beweiswürdigung abzuweichen (KG, Beschluss vom 06.02.2008, 12 U 115/07, NZV 2009, 38 m. w. N.; vgl. auch BGH, NJW 2005, 1583). An die Grundsätze der freien Beweiswürdigung hat sich das Landgericht in dem angefochtenen Urteil gehalten. Die in der Berufungsbegründung aufgeführten Gesichtspunkte geben keine Veranlassung zu durchgreifenden Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen. Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung meint, mit der Aussage des Zeugen G – insbesondere vor dem Hintergrund, dass dieser jedenfalls einen Teilzeitraum des Rechnungszeitraums angegeben habe – sei erwiesen, dass ein Auftrag erteilt worden sei, so führt diese eigene Würdigung der Klägerin nicht dazu, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts, die insofern auch die Aussage des Zeugen E berücksichtigt, fehlerhaft ist. Das Landgericht hat seine Überzeugung auch nicht auf die von der Beklagten vorgelegten Rechnung der Firma H gestützt. Es konnte sich vielmehr aufgrund der sich widersprechenden Zeugenaussagen keine sichere Überzeugung bilden.

b) Der Klägerin stehen bezüglich der Gestellung von Gerüsten auch keine anderen als vertragliche Ansprüche zu. Etwaige Ansprüche aus den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) scheitern daran, dass jedenfalls nicht dargelegt oder ersichtlich ist, dass die Gestellung von Gerüsten für Drittunternehmer auch im Interesse der Beklagten erfolgt ist. Denn dies wäre nur dann der Fall, wenn die Beklagte in jedem Fall die Kosten für die Gerüststellung tragen müsste. Dies ist jedoch abhängig von den – aus der Akte nicht ersichtlichen – vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und den Drittunternehmern. Darüber hinaus wäre auch vorrangig zu prüfen, ob nicht vertragliche Ansprüche der Klägerin gegen die Drittunternehmer bestehen.

3. Fälligkeit des Schlussrechnungsbetrages

Zutreffend ist das Landgericht ebenfalls davon ausgegangen, dass ein Betrag in Höhe von 5% der Bruttoabrechnungssumme (1.536,61 €) nach der vertraglichen Vereinbarung noch nicht fällig ist.

Entgegen der erstmalig mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Auffassung der Klägerin ist die Vereinbarung eines 5%igen Sicherheitseinbehalts für die Dauer der Gewährleistungszeit von 5 Jahren und 6 Monaten im vorliegenden Fall nicht nach AGB-Recht unwirksam.

Nach § 307 BGB ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Letzteres ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil vom 30.03.2017, VII ZR 170/16, zitiert nach juris, m. w. N.).

Bei der Prüfung, ob eine vom Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellte Klausel, mit der ein Sicherheitseinbehalt vereinbart wird, den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, sind nicht nur Höhe und Dauer des Einbehalts, sondern auch der Regelungszusammenhang, in dem die Klausel steht, zu berücksichtigen. Das gilt insbesondere für die Art, wie der Einbehalt abgelöst werden kann. Sicherungseinbehalt und Ablösungsmöglichkeit sind untrennbar miteinander verknüpft, was eine einheitliche, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigende Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinbarung betreffenden Regelungsgefüges gebietet (BGH, Urteil vom 30.03.2017, VII ZR 170/16, zitiert nach juris, m. w. N.).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die vorliegende Klausel, wonach ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5% der Bruttoabrechnungssumme für die Dauer einer Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und 6 Monaten durch eine Sicherheitsleistung gemäß § 17 VOB/B abgelöst werden kann, nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass die in der Zinsbelastung und der Einschränkung der Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einer Bürgschaft in Anbetracht der berechtigten Sicherungsinteressen des Auftraggebers nicht als so gewichtig erscheinen, dass ihretwegen die Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müsste (BGH, Urteil vom 26.02.2004, VII ZR 247/02, zitiert nach juris, m. w. N.). Dies gilt auch, soweit die Gewährleistungsfrist im vorliegenden Fall 5 Jahre und 6 Monate beträgt. Auch die – formularvertraglich mögliche (OLG Köln, Urteil vom 28.07.2016, 7 U 179/15) – Verlängerung der Verjährungsfrist an sich führt nicht zu einer den Geboten von Treu und Glauben widersprechenden Benachteiligung des Unternehmers, weil die bloße Verlängerung der Verjährungsfrist an der Qualifizierung des Mangels ebenso wenig ändert wie an der Beweislast des Auftraggebers, der nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B nachweisen muss, dass der Mangel auf Vertragswidrigkeit der Leistung des Unternehmers beruht (Eichberger, in Beck`scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl. 2013, VOB/B § 13 Abs. 4, Rn. 82 m. w. N.).

Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).“

Die ergänzende Stellungnahme der Klägerin vom 15.12.2020 veranlasst den Senat nicht, von seiner Auffassung abzurücken. Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung der Stundenlohnarbeiten aus § 632 BGB ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt, dass die Durchführung der Arbeiten ohne Entlohnung nicht zu erwarten gewesen sei. Insofern käme lediglich eine konkludente Beauftragung der Klägerin in Betracht. Eine solche liegt, wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt, allerdings nicht vor, da die Beklagte aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen davon ausgehen konnte, dass die Arbeiten als Nebenleistungen bzw. besondere Leistungen von der ursprünglichen Vereinbarungen mit umfasst gewesen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

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