OLG Köln, Beschluss vom 05.04.2016 – 11 U 79/15

OLG Köln, Beschluss vom 05.04.2016 – 11 U 79/15

Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19.05.2015 – 5 O 369/10 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.

3. Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe
I.

Die Klägerin hat die Beklagte auf der Grundlage ihrer Rechnungen vom 12.11.2007, 13.11.2007 und 05.03.2008 auf Zahlung restlichen Werklohns für Arbeiten zur Errichtung der L Grundschule L1gasse in L2 in Höhe von zuletzt 653.958,45 € in Anspruch genommen. Vertragsinhalt waren die VOB/B (2002) sowie die Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten. Die Auftragserteilung erfolgte nach öffentlicher Ausschreibung, in deren Zuge es auf Bitten der Beklagten zu Verlängerungen der Zuschlagsfrist gekommen war, mit Schreiben der Beklagten vom 10.05.2006 zu einer Pauschalvergütung von 5.101.380,30 € brutto.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.05.2015, auf welches hinsichtlich der weiteren Einzelheiten sowie der Fassung des erstinstanzlichen Klageantrags gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachten sowie der Vernehmung von Zeugen abgewiesen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Werklohnanspruch weiter, soweit die Nachträge Nr. 1 und 2, 17 a, 18 und 23 sowie die Abrechnung der Außenanlagen und die Rechnung vom 13.11.2007 über einen Wasserschaden betroffen sind. Sie rügt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen, dass das Landgericht, zugleich unter Verstoß gegen § 286 ZPO, Vortrag übergangen habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19.05.2015 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 651.591,63 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 595.215,36 € seit dem 12.01.2008 sowie aus weiteren 56.376,27 € seit dem 08.05.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

wobei auch sie zur Begründung ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung, die Berufungserwiderung sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 29.03.2016 verwiesen.

II.

Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 29.02.2016 verwiesen. Dort hat der Senat ausgeführt:

Das angefochtene Urteil entspricht der Sach- und Rechtslage. Die Berufungsbegründung rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung nicht. Sie gibt hinsichtlich der streitigen Positionen lediglich zu folgenden Hinweisen Anlass:

1. Nachträge Nr. 1 und 2 (4.549,77 € und 1.177,39 €):

Das Landgericht hat eine Vergütung mit der zutreffenden Begründung verneint, dass es sich bei den Leistungen, die diesen Positionen zugrunde liegen, nicht um zusätzliche Leistungen, sondern um ursprünglich geschuldete Vertragsleistungen handele. Diese Feststellung hat es auf die Ausführungen des Sachverständigen M in dessen Gutachten vom 21.07.2014 (Bl. 482 ff. d.A.) gestützt. Die Berufung zeigt keine Gesichtspunkte auf, die Zweifel an der Zuverlässigkeit der Ausführungen des Sachverständigen begründen könnten. Soweit der Sachverständige darauf hingewiesen hat, die Klärung der Beweisfrage bedürfe einer rechtlichen Bewertung, bezog sich dies ersichtlich auf den Umstand, dass die Beklagte den Nachtrag mit Schreiben vom 27.8.2007 beauftragt hat (Anl. K 47, Bl. 329 d.A.). Dies verhilft der Berufung indes nicht zum Erfolg. Wird eine Leistung auf Grund eines Werkvertrags geschuldet und vergütet, so kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung auf Grund einer Nachtragsvereinbarung in der Regel nicht ein zweites Mal bezahlt verlangen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Auftraggeber in der Nachtragsvereinbarung eine gesonderte Vergütungspflicht selbstständig anerkannt hat oder die Vertragsparteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben (BGH NJW-RR 2005, 1179 = NZBau 2005, 453; NJW 2012, 2105 = NZBau 2012, 432; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 5. Teil Rdn. 5 a.E.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdn. 1396). Von diesem Ausnahmetatbestand kann hier nicht ausgegangen werden.

2. Nachtrag Nr. 17 a (160.655,67 € netto):

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen Mehrvergütungsansprüche wegen geänderter Kalkulationsgrundlagen nach verspätetem Zuschlag in Anlehnung an § 2 Nr. 5 VOB/B nur in Betracht, wenn sich dadurch auch die Ausführungsfristen verändern, während ein Preisanpassungsanspruch aus ergänzender Vertragsauslegung in Fallkonstellationen, in denen die Ausführungszeit gleich bleibt und der Bieter trotz der eingetretenen Verzögerung an dem ausgeschriebenen Tag beginnen kann, nicht in Betracht kommt. Wird der Zuschlag nach Verlängerung der Bindefristen durch die Bieter später erteilt als in der Ausschreibung vorgesehen, kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben. Hat sich die Bauzeit nicht verändert, scheidet ein Mehrvergütungsanspruch daher grundsätzlich aus (BGHZ 182, 218 = NJW 2010, 519; BGH NJW 2010, 522; BGHZ 186, 295 = NZBau 2010, 622; Kniffka/Koeble 5. Teil Rdn. 165). Die Verzögerung des Zuschlages bis zum 15.5.2016 hat aber nicht zu einer Verschiebung der Bauzeit geführt. Die hat das Landgericht zutreffend unter Hinweis auf Ziffer 3.3 BVB ausgeführt hat. Dort ist als Zeitraum für den Beginn der Arbeiten ausdrücklich „April/Mai 2006“ genannt.

Soweit die Klägerin darüber hinaus behauptet, mit der Bauausführung habe tatsächlich erst am 17.08.2006 begonnen werden können, außerdem seien vielfältige von der Beklagten zu vertretende Behinderungen der Ausführung in der Anfangsphase der Baumaßnahme hinzugetreten (Insolvenz des Abbruchunternehmers, fehlende Absprachen mit Nachbarn, Fehlen von Bestandsplänen für die Planung der Unterfangungen und Gründungsmaßnahmen, Verbau, Umlegung des Notausgangs, Provisorium für den Betrieb des Bürgermeisterhauses, Kontamination der Böden in der Baugrube), die zu Verzögerungen und damit zu erhöhten Preisen geführt hätten, ergibt sich hieraus ebenfalls kein Anspruch der Klägerin. Insoweit handelt es sich um einen um einen gegenüber dem mit der Verzögerung des Zuschlages begründeten Anspruch zu unterscheidenden Streitgegenstand (vgl. auch BGH NJW 2010, 522), der einer eigenständige Begründung bedarf. Die Klägerin hat jedoch – worauf das Landgericht richtig verweist – weder die Berechnung des Nachtrags Nr. 17a noch ihren Vortrag im Hinblick auf die Anspruchsgrundlagen danach differenziert, welche Mehrkosten im Einzelnen auf einer verzögerten Zuschlagserteilung und welche nach Zuschlagserteilung auf weiteren etwaigen von der Beklagten zu vertretenen Behinderungen beruhen. Sie begründet die Nachtragsforderung Nr. 17 a mit Kostensteigerungen. Sowohl in der Klagebegründung (S. 19 ff. = Bl. 56 ff. d.A.) als auch im Schriftsatz vom 22.7.2011 (S. 20 ff. = Bl. 152 ff. d.A.) bleibt die Klägerin aber eine plausible Begründung schuldig, weshalb die Beschaffung der Materialien und die Beauftragung der Nachunternehmer nicht bereits bei Zuschlagerteilung möglich und sinnvoll gewesen wäre.

3. Nachträge Nr. 18 und 23 (189.473,30 € und 21.672,– € netto):

Die Klägerin stellt in der Berufungsbegründung klar, dass sie Ansprüche nicht aus § 6 Nr. 6 VOB/B, sondern im Hinblick auf eine Beschleunigungsanordnung aus § 2 Nr. 6 VOB/B herleiten will. Kommt der Auftragnehmer einer Beschleunigungsanordnung nach, so kommen Ansprüche aus § 2 Nr. 5 VOB/B in Betracht (Kniffka/Koeble, 5. Teil Rdn. 113; Werner/Pastor Rdn. 1457 ff.). An einer entsprechenden, eine Mehrvergütung auslösende Anordnung fehlt es indes. Dafür genügt es nicht, dass die Klägerin mit Schreiben vom 5.6.2007 (Anl. K 22) auf die Notwendigkeit von Beschleunigungsmaßnahmen hingewiesen hat und die Beklagte auf einer zeitgerechten Durchführung der Baumaßnahme bestanden hat. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass die Beschleunigungsmaßnahme bereits im Angebot einkalkuliert gewesen seien, weil zum Zeitpunkt des Angebotes die beabsichtigte Zuschlagsverschiebung noch gar nicht bekannt gewesen sei (Berufungsbegründung S. 12 = Bl. 589 d.A.). Wie oben ausgeführt (zu I. 2.), kann ein Mehrvergütungsanspruch nicht allein daraus hergeleitet werden, dass sich im Hinblick auf die verspätete Zuschlagserteilung die Kalkulationsgrundlagen geändert haben. Eine Mehrvergütung könnte die Klägerin nur dann verlangen, wenn die angeordnete Beschleunigung durch Umstände, die erst nach dem Zuschlag eingetreten sind, veranlasst gewesen wäre. Das ist weder aus der Berufungsbegründung noch dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin (Klagbegründung S. 26 ff. = Bl. 61 ff., Schriftsatz vom 22.7.2015, S. 22 ff. = Bl. 154 ff. d.A.) ersichtlich.

4. Teilschlussrechnung vom 5.3.2008 (Nachtrag Nr. 9 c, Anl. K 18, 18 a; 47.375,02 € netto):

Das Landgericht hat die Klage insoweit zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hätte im Rahmen des gekündigten Pauschalpreisvertrages den Pauschalpreis in Einzelleistungen aufschlüsseln und sodann detailliert darlegen müssen, welche Leistungen davon erbracht wurden und welche nicht. Das ist nicht erfolgt. Zwar legt die Klägerin die Anlagen K 18 und K 18a vor. Der Nachtrag Nr. 9 c genügt den Abrechnungsanforderungen aber nicht. Denn eine Aufschlüsselung der Position 6.9.25 ist darin gerade nicht enthalten. Wie das Landgericht richtig ausgeführt hat, beziffert die Klägerin die ersparten Aufwendungen aus dem gekündigten Leistungsteil lediglich pauschal und damit im Einzelnen nicht nachvollziehbar mit 114.010,28 Euro. Die beiliegende Urkalkulation bezieht sich hingegen nur auf die Außenanlagen gemäß neuer Baubeschreibung. Dieser Abrechnungsmangel wird auch in der Berufungsbegründung nicht behoben.

5. Rechnung vom 13.1. 2007 (Anl. K 31, 27.551,44 €)

Unabhängig davon, ob die Voraussetzungen der allein die Vergütungsgefahr regelnden Vorschriften der § 644 BGB bzw. § 7 VOB/B vorliegen, ist ein Vergütungsanspruch nicht dargetan. Gegen den Besteller kann der Unternehmer Ersatzansprüche haben, wenn die Gefährdung oder Beschädigung des Werkes auf einem Verschulden des Bestellers beruht, ansonsten kommt nur ein Vergütungsanspruch aus einem Zusatzauftrag in Betracht (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 644 Rdn. 10). Einen Schadensersatzanspruch hat die Klägerin weder dem Grunde noch der Höhe nach dargetan. Sie macht vielmehr einen Vergütungsanspruch „auf der Grundlage der vertraglichen Leistungspositionen“ geltend (Schriftsatz vom 22.7.2011, S. 3 = Bl. 135 d.A.:). Eine Auftragserteilung ist jedoch nicht vorgetragen. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) sind ebenfalls nicht dargetan.

An diesen Feststellungen ist auch nach erneuter Beratung und in Ansehung der Einwendungen der Klägerin mit Schriftsatz vom 29.03.2016 festzuhalten. Die Stellungnahme der Klägerin erschöpft sich in der Wiederholung ihres bisherigen und von dem Senat bereits gewürdigten Vorbringens, ohne erhebliche, noch nicht berücksichtigte Gesichtspunkte zu enthalten. Der Senat wiederholt deshalb in der gebotenen Kürze:

Soweit die Klägerin zu den Nachträgen 1 und 2 weiterhin meint, dass der ursprüngliche Auftrag keine Leistungen zur Tragwerksplanung vorgesehen habe, steht dem die zutreffende und auf den tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen Dr.-Ing M in seinem Gutachten vom 21.07.2014, dort Seiten 3, 4 (GA 482 f) beruhende gegenteilige Vertragsauslegung des Landgerichts entgegen. Die hieran anknüpfenden Rechtsausführungen des Senats bedürfen deshalb keiner Abänderung.

Hinsichtlich des Nachtrags 17 a ist lediglich anzumerken, dass der Senat nicht etwa eine Zumutbarkeit früherer Einkäufe von Material und Nachunternehmer-Leistungen unterstellt, sondern, wie schon zu Recht das Landgericht, die – auch weiterhin fehlende – differenzierte Darstellung zum einen nach Mehrkosten wegen verzögerter Zuschlagserteilung einerseits und nach Zuschlagserteilung möglicherweise aufgetretenen Behinderungen andererseits vermisst hat unter ergänzender Darlegung konkreter Gründe, weshalb die Beschaffung der Materialien und die Beauftragung der Nachunternehmer nicht bereits bei Zuschlagerteilung möglich und sinnvoll gewesen wäre.

Zu den Nachträgen 18 und 23 hält der Senat mangels entgegen stehender und in dem Beschluss vom 29.02.2016 noch nicht berücksichtigter weiterer Umstände daran fest, dass es bereits an einer die fragliche Mehrvergütung auslösenden, eindeutigen und bestimmten Anordnung der Beklagten fehlt, welche unabdingbare Voraussetzung für den hier geltend gemachten Anspruch nach § 2 Nr. 6 VOB/B wäre.

Zur Teilschlussrechnung vom 05.03.2008 ist die mit Schriftsatz der Klägerin vom 30.01.2012 vorgelegte Anlage K 44 (GA 196) identisch mit der von dem Senat wie zuvor schon der Kammer herangezogenen Anlage „Kalkulation Außenanlagen mit gekündigter Leistung“ als Teil des als Anlage K 18 vorgelegten Nachtrags 9 c; dass es sich hierbei aber nicht um die Berechnung der infolge der Teilkündigung entfallenen ursprünglichen Position handeln kann, hat das Landgericht bereits anhand des nicht stimmigen Zahlenwerks zutreffend ausgeführt, ohne dass die Klägerin mit der Berufung dem Widersprechendes entgegen gesetzt hätte.

Zur Rechnung vom 13.01.2007 sind ergänzende Ausführungen nicht geboten, nachdem die Klägerin nur an ihrer Rechtsauffassung zur schlüssigen Darlegung einer Anspruchsgrundlage entgegen der dargelegten des Senats festhält.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte.

Berufungsstreitwert: 651.591,63 €

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