OLG Köln, Beschluss vom 09.06.2016 – 19 U 206/15

OLG Köln, Beschluss vom 09.06.2016 – 19 U 206/15

Tenor
Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 1.12.2015 (27 O 110/14) durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

Gründe
Die zulässige Berufung der Klägerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage zu Recht in dem Umfang abgewiesen, in dem sie mit der Berufung weiterverfolgt wird. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz des Zinsschadens, der nach ihrer Darstellung durch die verspätete Kaufpreiszahlung der Erwerber C und L/H aufgrund mangelhafter Architektenleistungen des Beklagten entstanden ist, aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281, 249 BGB in Verbindung mit dem Architektenvertrag vom 14./21.12.2006 oder einem anderen Rechtsgrund. Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

Die Berufung der Klägerin ist teilweise bereits unzulässig, weil sich der Berufungsantrag nicht mit der Berufungsbegründung in Einklang bringen lässt, derzufolge die Klägerin den in Höhe von 18.322,16 € (2.709,98 € für das Bauvorhaben C und 15.612,18 € für das Bauvorhaben L/H) geltend gemachten Zinsschaden weiterverfolgt und neben dem erstinstanzlich zugesprochenen Betrag von 8.365,62 € (7.820,00 € für die Gartenmauer und 545,62 € für Sachverständigenkosten) eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von insgesamt 26.688,49 € begehrt. Tatsächlich ergibt die Addition der o.g. Beträge aber nur 26.687,78 € und damit 0,71 € weniger als beantragt.

Die auf Zahlung von weiteren 18.322,16 € gerichtete und insoweit zulässige Berufung hat aber auch in der Sache keinen Erfolg, weil dem in dieser Höhe geltend gemachten Zinsschaden neben den in dem angefochtenen Urteil dargelegten Gründen entgegen steht, dass die Klägerin dem Beklagten keine Frist zur Beseitigung der ihres Erachtens vorliegenden Mängel seiner Architektenleistungen gesetzt hat und eine solche Fristsetzung auch nicht entbehrlich war. Die Klägerin begründet ihr Schadensersatzbegehren damit, dass der Beklagte seine Pflichten als Architekt verletzt habe, weil die beiden Häuser infolge von Planungs- und Bauüberwachungsfehlern verschiedene Mängel aufgewiesen hätten und der Beklagte seine sich nach Auffassung der Klägerin aus Ziffer 19 des Architektenvertrags (Bl. 82 GA: „Veranlassung zur Beseitigung von Gewährleistungsmängeln auch bei Konkurs verantwortlicher Handwerkern“) ergebende Verpflichtung zur Mangelbeseitigung nicht erfüllt habe, weshalb die Erwerber zu Einbehalten berechtigt gewesen seien und die Zahlung der letzten Kaufpreisrate(n) verspätet erfolgte. Der damit geltend gemachte Schadensersatzanspruch statt der Leistung ist gemäß § 280 Abs. 3 BGB nur unter den Voraussetzungen des § 281 BGB berechtigt und erfordert grundsätzlich eine angemessene Fristsetzung zur Nacherfüllung (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 2216 m.w.N.). Eine Fristsetzung der Klägerin gegenüber dem Beklagten ist jedoch weder erst- oder zweitinstanzlich dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Eine solche Fristsetzung war im Verhältnis zwischen den Parteien auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Hiervon ist zwar grundsätzlich auszugehen, wenn sich der Mangel der Architektenleistung bereits im Bauwerk verkörpert hat (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 65/06, in: NZBau 2008, 187 f. m.w.N.). Allerdings beruft sich die Klägerin gerade darauf, dass der Beklagte verpflichtet gewesen sei, die von den Käufern erhobenen Beanstandungen zu beheben bzw. für deren Behebung zu sorgen, so dass dieser Grundsatz vorliegend nicht eingreift. Die danach entsprechend dem Regelfall erforderliche Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht wegen einer Erfüllungsverweigerung des Beklagten entbehrlich. Aus der im vorliegenden Rechtsstreit auszugsweise vorgelegten Korrespondenz und dem Inhalt der beigezogenen Akte des Verfahrens 27 O 71/13 (LG Köln) ergibt sich zwar, dass der Beklagte den Mangelrügen der Erwerber entgegen getreten und das Vorliegen zu beseitigender Mängel weitgehend in Abrede gestellt hat. Damit hat er jedoch nicht – jedenfalls nicht nur – seine eigene Position im Rechtsverhältnis zur Klägerin, sondern – auch, wenn nicht gar in erster Linie – die Interessen der Klägerin gegenüber den Erwerbern wahrgenommen, zumal die Klägerin gegen die Erwerber L/H das selbständige Beweisverfahren 32 OH 20/08 (LG Köln) eingeleitet hatte, um die ihres Erachtens gegebene Mangelfreiheit feststellen zu lassen. Dass die Klägerin die Beanstandungen der Erwerber – anders als der Beklagte – tatsächlich als berechtigt erachtet und/oder diesen aufgefordert hätte, die gerügten Mängel zu beseitigen bzw. deren Beseitigung zu veranlassen, ist vor diesem Hintergrund nicht erkennbar, wäre bei dem insofern anzulegenden strengen Maßstab jedoch erforderlich, um eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Beklagten annehmen zu können.

Vor diesem Hintergrund kommt es auf weitere Bedenken, die dem Schadensersatzbegehren der Klägerin entgegen stehen, etwa die Nichtberücksichtigung des in der Vereinbarung vom 22.8.2012 (Bl. 18 ff. GA) zwischen der Klägerin und den Erwerbern L/H erklärten Verzichts auf einen Teilbetrag von 29.602,27 € bei der Berechnung des vorliegend geltend gemachten Zinsschadens und die Relation der in Rede stehenden Einbehalte dieser Erwerber zu den im Verfahren 27 O 71/13 (LG Köln) zugesprochenen Schadensersatzbeträgen, oder die prozessuale Berücksichtigungsfähigkeit des – teilweise neuen – zweitinstanzlichen Vortrags der Klägerin gemäß §§ 529 ff. ZPO nicht entscheidend an.

Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.

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