OLG Köln, Beschluss vom 09.07.2020 – 4 U 82/19

OLG Köln, Beschluss vom 09.07.2020 – 4 U 82/19

Tenor
Der Senat beabsichtigt, die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 28. März 2019 – 83 O 64/17 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.

Gründe
Die Berufungen des Klägers und der Beklagten sind offensichtlich unbegründet und gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht aus sonstigen Gründen geboten ist.

I.

Berufung des Klägers

Zu Unrecht meint der Kläger, der Gewinnverwendungsbeschluss für 2016 sei nichtig, weil entgegen § 9 (2) c GV mehr thesauriert worden sei, als es der ihn treffenden Steuerbelastung entsprochen habe.

Der Gewinnverwendungsbeschluss wäre fehlerhaft, wenn trotz vorhandener Bilanzgewinne die für die Ausschüttung vorgesehenen Beträge zu gering sind, um mit ihnen – ausgehend von der Steuerbelastung des am stärksten betroffenen Gesellschafters – die von den Finanzbehörden geforderten Vorauszahlungen und Nachzahlungen, soweit sie anteilig auf die Gesellschaftsbeteiligungen entfallen, zu begleichen. Dass grundsätzlich bis zu dieser Höchstgrenze ein Anspruch auf Gewinnausschüttung besteht, ergibt sich aus § 9 (1) c) GV. Die Gewinne der A unterliegen der Einkommen- und Kirchensteuer. Da die oHG insoweit selbst nicht steuerpflichtig ist, die genannten Steuern vielmehr bei den Gesellschaftern erhoben werden, ist durch § 9 (1) c) GV Vorsorge getroffen werden, dass die Gesellschafter ihren Steuerpflichten nachkommen können, indem sie Gewinne wenigstens im Umfange der darauf entfallenden Steuern entnehmen dürfen (zu dem rechtlichen Bedürfnis für eine solche Satzungsbestimmung vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2016 – II ZR 62/15 -, juris Rn. 17; Urteil vom 29. März 1996 – II ZR 263/94 -, juris Rn. 31; Urteil vom 26. März 1990 – II ZR 123/89 -, juris, Rn. 16). Diese Regelung ist von der Gesellschafterversammlung der Beklagten bei ihrer Entscheidung über die Verwendung des Bilanzgewinns zwingend zu beachten. Die Beklagten ziehen das auch gar nicht in Zweifel. Sie stehen selbst auf dem Standpunkt, dass die festgestellten Gewinne in den durch § 9 (1) c GV bestimmten Grenzen auszuschütten sind. Dass die Grenze für den Kläger mit der Folge einer zu geringen Gesamtausschüttung in dem Gewinnverwendungsbeschluss vom 16. Oktober 2017 fälschlicherweise zu niedrig angesetzt haben, ist, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht erkennbar.

1. § 9 (1) c) GV enthält das Versprechen von Steuerentnahmen, begrenzt durch die steuerliche Belastung der Gewinnbeteiligung. Da ersichtlich nicht einer fiktiven, sondern einer tatsächlichen Steuerbelastung Rechnung getragen werden soll, macht die Bestimmung eine Abgrenzung zur Steuerlast des Privateinkommens erforderlich, soweit ein Gesellschafter neben der Gewinnbeteiligung andere Einkünfte erzielt. Obgleich überall dort, wo Gewinnbeteiligung und Privateinkommen zusammen mit einem einheitlichen ansteigenden Steuersatz oder mit nur teilweise unterschiedlichen Steuersätzen veranlagt werden, eine konkrete Abgrenzung der Steuern auf die Gewinnbeteiligung von denen auf das Privateinkommen Schwierigkeiten bereitet, enthält der Gesellschaftsvertrag betreffend das hierzu anwendbare Verfahren keine Regelung.

a) Ungeachtet dessen kann dahingestellt bleiben, ob einzelne oder alle Gesellschafter sich damit begnügen können, ihre jeweiligen Grenz- und Durchschnittssteuersätze mitzuteilen oder gehalten sind, vor der Entscheidung über die Gewinnverteilung eine auf das Ende des betreffenden Geschäftsjahres bezogene umfassende Steuerveranlagung zu erstellen. Offen bleiben kann ferner, inwieweit es bei der Frage, in welchem Umfang Gesellschafter ihre steuerlichen Verhältnisse – etwa durch Angaben über das steuerrechtlich erhebliche Einkommen ihrer Ehegatten, wenn sie mit diesen zusammen veranlagt werden – offenlegen müssen, geboten ist, den Aspekt des Steuergeheimnisses mit zu berücksichtigen.

b) Der Senat muss im Streitfall auch nicht entscheiden, ob, wie der Kläger im ersten Rechtszug geltend gemacht hat (GA II 274), § 9 (1) c) GV einem innerhalb der vom Gesetz gezogenen Grenzen vorgesehenen Ausgleich zwischen positiven Einkünften aus der Beteiligung an den Gewinnen der A und negativen Einkünften des Gesellschafters anderer Art innerhalb einer Steuerperiode (Verlustausgleich) entgegensteht. Keiner Klärung bedarf schließlich, ob im Rahmen des § 9 (1) c) GV allein die konkrete Aufteilung der Steuerlast im Einzelfall maßgeblich oder ob es der A im Interesse an einer vereinfachten, in allen Fällen leicht handhabbaren Regelung zur Abgrenzung von Steuern auf die Gewinnbeteiligung von Steuern auf Privateinkommen unbenommen ist, auf andere Berechnungswege – wie etwa die von den Beklagten für angezeigt haltene Anwendung einer Durchschnittsteuersatzmethode (GA I 138) – zurückzugreifen, wenn der Gesellschafter von der Möglichkeit, eine ihm günstigere konkrete steuerliche Belastung darzulegen, keinen Gebrauch macht.

c) Denn es ist weder erkennbar noch dargelegt, dass die dem Kläger mit dem angefochtenen Beschluss zugewiesenen Beträge von 81.014,41 EUR und 350.954,31 EUR, zusammen 431.968,72 EUR die auf die Gewinnbeteiligung von 1.071.715,00 EUR entfallenden Steuern auch unter Berücksichtigung der zu erfassenden Sonderbetriebsausgaben, welche die Beklagten mit rund 750.000,00 EUR angegeben haben und von dem Kläger nicht offengelegt werden, unterschreiten.

Das Landgericht hat die Berücksichtigung von Sonderbetriebsausgaben bei der Ermittlung der auf die Gewinnbeteiligung entfallenden Steuerlast für geboten erachtet (LU, Seite 15). Die Berufung des Klägers dagegen wertet Sonderbetriebsausgaben als „freiwillige“ Aufwendungen des Gesellschafters und hält sie nur für dessen individuelle Steuerlast, nicht aber die Bemessung der Mindestausschüttung nach § 9 (1) c) GV für relevant. Dem Landgericht ist im Ergebnis zu folgen.

aa) Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehören nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist. In den steuerlichen Betriebsvermögensvergleich (§ 4 Abs. 1 Satz 1 EStG) sind alle Einnahmen und Betriebsausgaben einzubeziehen, die ihre Veranlassung in der Beteiligung des Steuerpflichtigen an der gewerblich tätigen Personengesellschaft haben. Sie sind bei ihm als Sonderbetriebseinnahmen oder Sonderbetriebsausgaben zu erfassen (BFH, Urteil vom 17. Juni 2019 – IV R 19/16 -, juris Rn. 18 mit weiteren Nachweisen).

bb) Entgegen der Ansicht des Klägers (GA II 391 f.) stehen der Berücksichtigung seiner Sonderbetriebsausgaben bei der Ermittlung der Steuerbelastung weder Wortlaut noch Sinn und Zweck des § 9 (1) c) GV entgegen. Dass Sonderbetriebsausgaben, die den Gewinn des Gesellschafters und damit dessen Steuerbelastung mindern, als Berechnungsfaktor außer Acht bleiben müssen, ist der gesellschaftsvertraglichen Bestimmung nicht zu entnehmen und folgt insbesondere nicht daraus, dass die Mindestausschüttung Steuervoraus- und -nachzahlungen, soweit sie anteilig auf die Gesellschaftsbeteiligungen entfallen, abdecken muss. Denn damit werden lediglich private Einnahmen und Ausgaben ausgegrenzt, nicht aber eine besondere Behandlung von Aufwendungen angeordnet, die in einem betrieblichen Veranlassungszusammenhang stehen (§ 4 Abs. 4 EStG). Auch aus dem Normzweck des § 9 (1) c) GV, Vorsorge zu treffen, dass die Gesellschafter ihren Steuerpflichten nachkommen können, indem sie Gewinne wenigstens im Umfange der darauf entfallenden Steuern entnehmen dürfen, lässt sich, wie die Beklagten zutreffend hervorheben (GA II 437), nicht eindeutig herleiten, ob und inwieweit Sonderbetriebsausgaben berücksichtigt werden dürfen oder nicht. Dementsprechend muss die Ermittlung der Steuerbelastung im Rahmen des § 9 (1) c) GV ohne besondere vertragliche Regelung den allgemeinen Regeln des Steuerrechts folgen. Davon abweichende Abreden fehlen hier. Denn in § 9 (1) c) GV ist gerade nicht vereinbart, dass für den Fall, dass ein Gesellschafter durch Sonderbetriebsausgaben Einkommensnachteile erleidet, die nicht in der Gesamtheit aller Gesellschafter liegen, derjenige Gesellschafter, in dessen Bereich diese Umstände bestehen, eine Steuerentnahme ermöglicht wird, die über dessen konkrete Belastung hinausgeht.

2. Stehen danach weder Wortlaut noch Sinn und Zweck § 9 (2) c) GV der Berücksichtigung gewinnwirksamer Sonderbetriebsausgaben im Wege, so stellt sich die weitere Frage, ob dieser Auslegung entgegen steht, dass sie zu einer unpraktikablen Gewinnverteilungsabrede und zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung der Gesellschafter führt. Richtig ist, dass die am Gesellschaftsvertrag beteiligten Personen etwas Vernünftiges gewollt haben, nämlich eine praktikable und die Gesellschafter gleichbehandelnde Berechnung der Mindestausschüttung. Der Kläger hält eine Nichtberücksichtigung von Sonderbetriebsausgaben im Interesse der Gleichbehandlung für geboten und deshalb die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 16. Oktober 2017 für nichtig (GA II 392 f.). Hierin kann ihm nicht gefolgt werden.

a) Eine Ungleichbehandlung von Gesellschaftern, die keine Sonderbetriebsausgaben geleistet haben, ist nicht gegeben. Die Mindestausschüttung folgt der Steuerbelastung der Gesellschafter, soweit diese auf deren Beteiligung an den Gewinnen der A zurückzuführen ist. Maßgeblich ist insoweit die steuerrechtliche Gewinnermittlung, falls der Gesellschaftsvertrag keine andere Art der Berechnung bestimmt. Das ist hier nicht der Fall. Ist die steuerliche Belastung für einzelne Gesellschafter unterschiedlich hoch, weil bei einzelnen von ihnen (höhere) Sonderbetriebsausgaben zu berücksichtigen ist, so ist die Mindestausschüttung so zu bemessen, dass auch der Gesellschafter mit der höchsten Steuerbelastung seinen Steuerpflichten nachkommen kann. Entgegen der Auffassung des Landgerichts (LU, Seite 15) muss das, wie die Beklagten zutreffend ausführen (GA II 438), nicht zwangsläufig derjenige sein, der den höchsten Geschäftsanteil hält. Bei diesem Verständnis führt § 9 (2) c) GV, wie der Kläger einräumt (GA II 393), bei keinem Gesellschafter gemessen an der jeweiligen Steuerbelastung zu einer zu niedrigen Ausschüttung.

b) Hat nur ein Gesellschafter Sonderbetriebsausgaben gehabt oder sind die Sonderbetriebsausgaben unterschiedlich hoch, so ist die Ungleichbehandlung, die der Kläger darin begründet sieht, dass Gesellschafter mit einer geringeren Steuerbelastung nicht befürchten müssten, wegen der Bedeutung der Sonderbetriebsausgaben für deren Ermittlung eine Kürzung der Mindestausschüttung hinnehmen zu müssen, satzungsbedingt. Hier wirkt die trotz des betrieblichen Veranlassungszusammenhangs, in dem Sonderbetriebsausgaben stehen, letztlich der Sphäre des einzelnen Gesellschafters zuzurechnende und deshalb bei der Frage der Gleichbehandlung auszuklammernde Entscheidung für solche Aufwendungen, wegen der Bedeutung, die die Sonderbetriebsausgaben für die Steuerbelastung haben, ausnahmsweise in das Gesellschaftsverhältnis hinein. Wird deshalb die Mindestausschüttung für Gesellschafter, deren Steuerbelastung geringer ist, von durch sie geleitete Sonderbetriebsausgaben nicht beeinflusst wird, so ist kein Grund ersichtlich, dem Gesellschafter mit der höchsten Steuerbelastung eine Mindestausschüttung zuzubilligen, bei der die gewinnminderte Wirkung der von diesem geleisteten Sonderbetriebsausgaben außer Acht bleibt.

II.

Berufung der Beklagten:

Es kann dahinstehen, ob die vom Landgericht gegebene Begründung die Feststellung trägt, dass der Entlastungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der A am 16. Oktober 2017 nichtig ist. Die angefochtene Entscheidung stellt sich jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar.

1. Bei der Frage, ob sie dem Geschäftsführer Entlastung erteilen, haben die Gesellschafter grundsätzlich ein weites Ermessen (BGH, Urteil vom 04.05.2009, II ZR 169/07, NJW-RR 2010, 49 ff., zitiert nach: juris, Rn. 20; Drescher in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 3. Auflage 2014, § 114 Rn. 46). Dementsprechend müssen sie nicht jede Pflichtverletzung zum Anlass nehmen, dem Geschäftsführer die Entlastung zu versagen (OLG Köln, Urteil vom 2. Juni 1999 – 5 U 196/98 -, juris Rn. 70). Nichtig ist die Entlastung dagegen dann, wenn ein Missbrauch der Mehrheitsherrschaft vorliegt, so etwa bei einer Kollusion zwischen der Mehrheit und dem Geschäftsführer (BGH, Urteil vom 10. Februar 1977 – II ZR 79/75 -, juris Rn. 21), oder wenn eine Entlastung aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände, namentlich der Schwere der Pflichtverletzung und der Höhe des entstandenen Schadens, unvertretbar wäre. Wegen der Verzichtswirkung ist eine Entlastungsentscheidung auch treuwidrig, wenn sie zu einem Zeitpunkt getroffen wird, zu dem die Gesellschafter zwar von der Pflichtverletzung erfahren haben, aber noch nicht in der Lage sind zu beurteilen, ob der Gesellschaft ein Schaden zugefügt wurde, und sie nur dazu dient, den Geschäftsführer der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen und eine weitere Untersuchung zu verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2009 – II ZR 169/07 -, juris Rn. 20 mit weiteren Nachweisen).

2. a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts (LU, Seite 12 f.) hat der Kläger allerdings im Ergebnis zu Recht das Vorgehen des Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit den Erzeugnissen B und B C als pflichtwidrig beanstandet. Der Beklagte zu 1) hat seine Pflichten als Geschäftsführer der A verletzt, indem er einerseits Aufwendungen für die Entwicklung und Vermarktung eines Produktes unter dem Namen B veranlasst hat, das vom Unternehmenszweck nicht gedeckt war (dazu unten aa) und dieses andererseits nach Veränderung von Rezeptur und Namen (B C) auf den Markt gebracht hat, ohne hinreichend geklärt zu haben, ob das Erzeugnis in den Anwendungsbereich der Novel-Food-Verordnung fällt und einer nach dieser Verordnung (vgl. Art. 3 Abs. 2 und 4 der Novel-Food-Verordnung) erforderlichen Genehmigung bedurfte (dazu unten bb)

aa) Die Entwicklung des Erfrischungsgetränks und die auf dessen Vermarktung unter dem Namen B gerichteten Handlungen bezogen sich nicht auf ein bierähnliches Erzeugnis im Sinne des Unternehmenszwecks. Nach seiner stofflichen Beschaffenheit sollte das Produkt zunächst weder alkoholhaltiges noch alkoholfreies Bier enthalten. Dass das teeartige Getränk mit seiner ursprünglichen Rezeptur nach den Vorstellungen der Verbraucher als Ersatz für Bier genossen werden würde, ist gleichfalls nicht erkennbar. Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unternehmenszweck nicht gedeckt sind, handelt pflichtwidrig (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 – II ZR 90/11 -, juris Rn. 16). Nach § 2 (1) GV darf die A Bier und bierähnliche Erzeugnisse vertreiben. Dementsprechend ist gesellschaftsvertraglich nicht erlaubt der Absatz eines Erfrischungsgetränks, dass durch Aufbrühen von Kaffeekirschen hergestellt wird und weder eine für Bier typische Zutat enthält noch durch einen Brauvorgang hergestellt wird.

bb) Es kann dahinstehen, ob – wozu der 18. Zivilsenat gemäß Hinweisbeschluss vom 2. August 2018 in der Sache 18 U 89/17 (Anlage B17, AH I 216) tendiert – der Beklagte zu 1) zur 2016 vorgenommenen Markteinführung unter dem Namen „B C“ mit durch Beimischung von 5% alkoholfreiem Bier geringfügig veränderter Rezeptur geschäftsführungsbefugt war oder ob er – wie der Kläger annimmt (GA I 9 f., 204 ff.) – seine Pflichten als Geschäftsführer schon deshalb verletzt hat, weil er die gesellschaftsvertragliche Kompetenzverteilung missachtet hat (§ 16 GV). Denn jedenfalls hat der Beklagte zu 1) die Schäden zu vertreten, die dadurch entstanden sind, dass er den Vertrieb des Erfrischungsgetränks wegen eines befürchteten Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Mai 2008, BGBl. I S. 919 (im Folgenden: NLV) in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 und 4 Novel-Food-Verordnung im Juni 2020 eingestellt hat.

(1) Nach § 3 NLV dürfen Lebensmittel und Lebensmittelzutaten im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung nicht ohne eine nach Art. 3 Abs. 2 erteilte Genehmigung oder – soweit es um in Art. 3 Abs. 4 Novel-Food-Verordnung genannte Lebensmittel und Lebensmittelzutaten geht – nicht ohne eine Anzeige bei der Europäischen Kommission in den Verkehr gebracht werden. Dass es sich bei dem unter dem Namen B C in Verkehr gebrachten Produkt der A um ein Lebensmittel gehandelt hat, bei dem mit der Kaffeekirsche im Wege eines „Teeaufgusses“ eine Lebensmittelzutat im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. e der Novel-Food-Verordnung verwendet worden ist, für die eine fehlende Neuartigkeit nicht belegbar ist, ist seitens der Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden, nachdem ihre Prozessbevollmächtigten dem zu Ziffer 1) beklagten Geschäftsführer in dem sogenannten Memo vom 14. Juni 2017 (Anlage K12, AH 69 ff.) selbst entsprechende Rechtsauskunft erteilt haben.

(2) Dass der Beklagte zu 1) hierüber haftungsausschließend geirrt hätte, ist nicht erkennbar. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Ein Mitglied der Geschäftsleitung einer Kapitalgesellschaft kann sich nur ausnahmsweise wegen eines Rechtsirrtums entlasten, wenn es sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht (so für die Aktiengesellschaft BGH, Urteil vom 28. April 2015 – II ZR 63/14 -, juris Rn. 28 mit weiteren Nachweisen). Diese Grundsätze hat das Landgericht nicht beachtet.

(a) Der Beklagte zu 1) muss sich allerdings ein Verschulden von Fresenius nicht zurechnen zu lassen. Der Schuldner hat zwar für die unrichtige Rechtsauskunft eines Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB einzustehen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05 -, juris Rn. 20; Urteil vom 25. Oktober 2006 – VIII ZR 102/06 -, juris Rn. 22). Die Mitarbeiter des hinzugezogenen Unternehmens waren aber nicht Erfüllungsgehilfen des Geschäftsführers der A. Der Geschäftsführer haftet grundsätzlich nur für eigenes Verschulden. Wenn ein Vorstand im Namen der Gesellschaft Dritte einschaltet, bedient er sich dieser regelmäßig nicht zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten, vielmehr sollen diese im Pflichtenkreis der Gesellschaft tätig werden (BGH, Urteil vom 20. September 2011 – II ZR 234/09 -, juris Rn 17). Der Beklagte zu 1) hat Fresenius nicht zur Erfüllung seiner Geschäftsleiterpflichten im Zusammenhang mit der Entwicklung und Vermarktung von B hinzugezogen.

(b) Um den strengen Anforderungen an die dem Geschäftsführer obliegende Prüfung der Rechtslage und die Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung zu genügen, reicht eine schlichte Anfrage bei einer von dem organschaftlichen Vertreter für fachkundig gehaltenen Person durch die Gesellschaft nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan, das selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt, unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht (vgl. für den Vorstand einer Aktiengesellschaft BGH, Urteil vom 20. September 2011 – II ZR 234/09 -, juris Rn 17).

(c) Diesen auch für den Geschäftsführer einer oHG geltenden Anforderungen ist der Beklagte zu 1) nicht gerecht geworden.

(aa) Der Beklagte zu 1) wird insbesondere nicht dadurch entlastet, dass Fresenius zwecks Einholung einer verlässlichen und sachkundigen Auskunft ein Prüfauftrag zur Klassifizierung von Kaffeekirschenextrakten erteilt und daraufhin ein entsprechendes Gutachten ausgearbeitet wurde. Denn nicht nur die Auskunftsperson, sondern auch die Auskunft muss aus der Sicht des Geschäftsführers verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Hinzu kommt, dass der Geschäftsführer nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschließen darf. Wendet er sich in Fragen der lebensmittelrechtlichen Zulässigkeit des Vertriebs von Erzeugnissen an einen professionellen Ratgeber in der Produktentwicklung, -herstellung und -verarbeitung, so hat er damit zwar vielfach das zunächst Gebotene getan. Jedoch ist weiter erforderlich, dass der Geschäftsführer auf die Richtigkeit der Auskunft nach den für ihn erkennbaren Umständen vertrauen darf. Dies ist nur eingeschränkt der Fall, wenn der hinzugezogene Ratgeber empfiehlt, die abgegebene Einschätzung über den genehmigungsfreien Vertrieb des geplanten Erzeugnisses durch mit Durchführung der amtlichen Überwachung von Lebensmitteln befassten Landes- und Bundesbehörden bestätigen zu lassen. Kommt – wie hier – hinzu, dass die Rechtsauffassung der hinzugezogenen Experten durch eine behördliche Auskunft nicht gestützt wird, sind erhöhte Anforderungen zu stellen.

Mit Gutachten vom 2. März 2015 hatte Fresenius seine Auffassung, weshalb ein aus der Kaffeekirsche im Wege eines „Teeaufgusses“ hergestelltes Erfrischungsgetränk nicht als Lebensmittel oder Lebensmittelzutat im Sinne der Novel-Food-Verordnung einzustufen und ohne Autorisierung in den Verkehr gebracht werden durfte, zwar näher begründet. Dem Beklagten zu 1) war aber mit dem Schreiben des LANUV vom 3. Juni 2015 vor Augen geführt worden, dass die dafür maßgebliche Erwägung, die langjährige Tolerierung von Schalen der Kaffeekirsche als Fremdbestandteile im Rohkaffee durch die Kaffeeverordnung lasse den Schluss auf die unbeschränkte Zulässigkeit jeder anderen Verwendung der Schalen zu, von der für die Lebensmittelüberwachung zuständigen Landesbehörde nicht für tragfähig gehalten werde. In Anbetracht der divergierenden Einschätzungen verlangte eine Markteinführung nicht nur eine nochmalige gründliche rechtliche Prüfung durch einen für diese Frage fachlich qualifizierten Berufsträger, sondern auch eine besonders kritische Plausibilitätsprüfung durch den Beklagten zu 1).

Daran gemessen konnte die ergänzende schriftliche Information durch Fresenius gemäß E-mail vom 25. Januar 2016 (Anlage K10, AH I 66) den Beklagten zu 1) nicht entlasten. Diese enthielt keine vertiefte Auseinandersetzung mit den methodischen Bedenken des LANUV und erschöpfte sich im Wesentlichen in einem Verweis auf das Erstgutachten. Damit bot die ergänzende Auskunft dem Beklagten zu 1) keine geeignete Grundlage für die Beurteilung, ob der methodische Ansatz von Fresenius oder des später befragten LANUV richtig war. Daran konnte auch der Hinweis nichts ändern, dass die Einschätzung von Fresenius Bestätigung erfahre durch den Novel-Food-Katalog der Europäischen Kommission. Auch wenn darin (ein die Gerichte nicht bindendes) Indiz dafür gesehen werden konnte, dass es sich bei der Kaffeekirsche nicht um eine neuartige Lebensmittelzutat im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Novel-Food-Verordnung handelte (zur Indizwirkung des Novel-Food-Katalogs der Europäischen Kommission vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2015 – I ZR 27/14 -, juris Rn. 31), waren mit der ergänzenden Auskunft von Fresenius die durch die Einschätzung des LANUV geschaffenen Unklarheiten erkennbar nicht ausgeräumt. Angesichts der nur recht vordergründig gehaltenen und wenig differenzierten Aussagen erlaubte diese dem Beklagten zu 1) insbesondere nicht die gebotene besonders kritische Plausibilitätsprüfung. Dementsprechend war der Beklagte zu 1) gehalten, die bestehenden Zweifel an der Richtigkeit der Erstbegutachtung vom 2. März 2015 durch weitere Rückfragen bei Fresenius auszuräumen oder für die Klärung lebensmittelrechtlicher Zweifel auf die Einschaltung des BLV (wie im Übrigen von Fresenius selbst empfohlen) oder eines hierfür fachlich qualifizierten weiteren Berufsträgers hinzuwirken.

(bb) Der Beklagte zu 1) wird auch nicht dadurch entlastet, dass weder das LANUV noch das Lebensmittelüberwachungsamt der Stadt Köln ein aus der Kaffeekirsche im Wege eines „Teeaufgusses“ hergestelltes Erfrischungsgetränk nicht positiv als neuartiges Lebensmittel oder Lebensmittelzutat im Sinne der Novel-Food-Verordnung eingestuft haben. Der Beklagte zu 1) war unabhängig von der Frage, in welchem Umfang die Lebensmittelbehörden Anlass für eine Prüfung gesehen haben, verpflichtet, nur verkehrsfähige Getränke herstellen und zu vertreiben. Aufgrund der divergierenden Auskünfte von Fresenius und LANUV konnte der Beklagte zu 1) nicht mehr als eine Hoffnung haben, dass die Novel-Food-Verordnung der geplanten Markteinführung von B C nicht entgegenstand. Der bloßen Untätigkeit des Lebensmittelüberwachungsamtes der Stadt Köln ließ sich danach nicht entnehmen, dass das geplante Erzeugnis genehmigungsfrei verkehrsfähig war.

b) Die von dem Kläger im Wege der actio pro socio gegen den Beklagten zu 1) vor dem Landgericht Köln (87 O 26/16 = 18 U 89/17 OLG Köln) erhobene Klage geht auf Ersatz des Schadens, der der Gesellschaft unter anderem dadurch entstanden ist, dass der Beklagte zu 1) bei der Einführung des aus dem Extrakt der Kaffeekirsche gewonnenen und unter dem Namen B C vertriebenen Erfrischungsgetränks seine Pflichten als Geschäftsführungspflichten nicht erfüllt hat. Dadurch war die Gesellschaftermehrheit zwar nicht grundsätzlich gehindert, über einen Schadensersatzanspruch zu verfügen, insbesondere auf ihn zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1985 – II ZR 170/84 -, juris Rn. 11) oder dem Beklagten zu 1) als geschäftsführendem Gesellschafter Entlastung zu erteilen (vgl. KG Berlin, Urteil vom 19. Oktober 1990 – 14 U 7875/89 -, juris Rn. 48). Anders verhält es sich indes, wenn dem Geschäftsführer schwere Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind und der Gesellschaft ein erheblicher Schaden zugefügt wurde oder wenn die Entlastungsentscheidung zu einem Zeitpunkt getroffen wird, zu dem die Gesellschafter zwar von der Pflichtverletzung erfahren haben, aber noch nicht in der Lage sind zu beurteilen, ob der Gesellschaft ein Schaden zugefügt wurde, und sie nur dazu dient, den Geschäftsführer der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen und eine weitere Untersuchung zu verhindern (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2009 – II ZR 169/07 -, juris Rn. 20 mit weiteren Nachweisen).

aa) Dem Geschäftsführer einer Brauerei ist es vorbehaltlich vertraglicher Beschränkungen – selbstverständlich – nicht verwehrt, neue Erzeugnisse zu entwickeln, herzustellen und zu vertreiben. Der Geschäftsführer handelt der Gesellschaft gegenüber grundsätzlich auch nicht bereits dann pflichtwidrig, wenn er sich zur Markteinführung entschließt, obwohl die Frage der Verkehrsfähigkeit des Produkts schwierig zu beantworten ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob er in diesem Zeitpunkt vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Der Geschäftsführer muss in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen, auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung tragen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2008 – II ZR 202/07 -, juris Rn. 11). Da der Beklagte zu 1) bei der Entschließung, das aus den Schalen der Kaffeekirsche gewonnene Erfrischungsgetränk unter dem Namen B C herzustellen und zu vertreiben, für ihn erkennbar nicht alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausgeschöpft und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abgewogen und den erkennbaren Risiken Rechnung getragen hatte, fällt ihm entgegen der Ansicht des Landgerichts eine schwere Pflichtverletzung zur Last.

bb) Bei dieser Sachlage war die Entlastungsentscheidung treuwidrig, weil sie zu einem Zeitpunkt ausgesprochen worden ist, zu dem die Beklagten zu 2) und 3) zwar von der dem Beklagten zu 1) mit der 2016 erhobenen Leistungs- und Feststellungsklage des Klägers zur Last gelegten Pflichtverletzung erfahren hatten, aber nur unzureichend in der Lage waren zu beurteilen, ob und in welcher Höhe der A ein Schaden zugefügt wurde. Dass sie oder Rechtsanwalt Dr. D als ihr Vertreter die zu einer abschließenden Beurteilung notwendigen Informationen besaßen, ist nicht erkennbar. Gegenstand der von dem Kläger 2016 erhobenen Klage waren nicht nur frustrierte Aufwendungen in Höhe von 37.582,25 EUR, sondern befürchtete weitere Schäden. Der Anhang zu der am 30. Juli 2017 aufgestellten Bilanz für 2016 (Anlage K33, Anhang 3, Seite 18) weist zwar auf vorläufige Einstellung der Produktion und des Vertriebs von B C sowie eine dadurch bedingte außerplanmäßige Abschreibung von Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffen um einen Betrag von 330.000 EUR hin. Dafür, dass die Schadensfolgen im Oktober 2017 nicht ansatzweise ausermittelt waren, spricht indes, dass die entstandenen Schäden selbst Ende 2017 im Rahmen der von der A gegenüber Fresenius erhobenen Klage nicht abschließend geltend gemacht worden waren, vielmehr Ende 2018 der Zahlungsantrag von zunächst 319.852,52 EUR auf 537.946,87 EUR erweitert worden ist. Ohnehin war bei Fassung des Entlastungsbeschlusses noch völlig ungewiss, ob und in welchem Umfang die A Fresenius würde für den Schaden ganz oder wenigstens zum Teil würde haftbar machen können. All das legt nahe, dass die Entlastung aufgrund der damit verbundenen Verzichtswirkung nur dazu diente, den Beklagten zu 1) als Geschäftsführer der A der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen und eine genaue Untersuchung der Haftungsfragen und Schadensfolgen zu verhindern.

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