OLG Köln, Beschluss vom 11.04.2019 – 4 U 71/18

OLG Köln, Beschluss vom 11.04.2019 – 4 U 71/18

Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 24.04.2018 – 21 O 76/17 – (in der berichtigten Fassung gemäß Urteil vom 15.01.2019) wird als unzulässig verworfen, soweit mit diesem der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil vom 12.12.2017 verworfen worden ist, und im Übrigen zurückgewiesen.

Die im Berufungsrechtszug entstandenen Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gebührenwert für das Berufungsverfahren wird auf 195.000,00 € festgesetzt.

Gründe
I.

Der Kläger nimmt die Beklagte im Anschluss an den mit anwaltlichem Schreiben vom 06.06.2016 erklärten Widerruf seiner auf Abschluss des zu Kontonummer A über die Nettodarlehenssumme von 170.000,00 € am 24.09./01.10.2007 geschlossenen Darlehensvertrages auf Rückabwicklung in Anspruch.

Die Parteien haben in erster Linie darüber gestritten, ob dem Kläger entsprechend dessen Auffassung überhaupt ein Widerrufsrecht zukommt, weil er entgegen der Auffassung der Beklagten als Verbraucher zu behandeln sei, ob er sein gegebenenfalls eröffnetes Widerrufsrecht fristgerecht ausübte, weil die von der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages verwendete Widerrufsbelehrung entsprechend der Auffassung der Kläger fehlerhaft gewesen sei, und darüber, ob der Ausübung des Widerrufsrechts entgegen der Auffassung der Beklagten nicht der Einwand der Verwirkung oder des Rechtsmissbrauchs aus sonstigen Gründen entgegensteht.

In der Klageschrift vom 24.01.2017 hat der Kläger angekündigt zu beantragen,

„1. die Beklagte als gewerbliche Darlehensgeberin zu verurteilen, dem Kläger gegenüber die Löschung der in Anlage zu 3. des Verbraucherdarlehensvertrages über Darlehensvaluta 170.000,00 € zu Darlehens-Kto.-Nr.: A vom 24.09./01.10.2007, Az. B zu ihren Gunsten vereinbarten Grundpfandrechte:

„eingetragen beim Amtsgericht Kerpen als Gesamtgrundschulden über 190.000,00 €“ in

– Abt. III, lfd. Nr. 2, betreffend C 5-6, D des Wohn-

und Teileigentumsgrundbuches von E Blatt 3xx6

– Abt. III, lfd. Nr. 17, betreffend C 5-6, D des

Grundbuches von E Blatt 3xx0

– Abt. III, lfd. Nr. 11, betreffend C 5-6, D des

Grundbuches von E Blatt 3xx2

– Abt. III, lfd. Nr. 2, betreffend F, D des

Grundbuches von E Blatt 4xx0

zur Vorlage beim zuständigen Grundbuchamt des Amtsgerichts Kerpen zu bewilligen, und in der erforderlichen Form des § 29 GBO eine Löschungsbewilligung abzugeben.

Das Löschungsersuchen ist vom Gericht unmittelbar an das Amtsgericht Kerpen – Grundbuchamt – zu richten.

Zug um Zug

a) gegen Rückzahlung der Darlehensvaluta von 170.000,00 € aus dem Verbraucherdarlehensvertrag vom 24.09/01.10.2007 Az. B zu Darlehens-Kto.-Nr.: A durch den Kläger an die Beklagte

und

b) gegen Zahlung des weiteren Betrages von 62.481,95 € als Ersatz für die Nutzungsvorteile dieser Darlehensvaluta von der Darlehensauszahlung an bis zum 20.06.2016 durch den Kläger an die Beklagte

abzüglich

c) der Erstattung sämtlicher von der Beklagten aus dem Verbraucherdarlehensvertrag vom 24.09./01.10.2007 von den Konten des Klägers vereinnahmten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 124.593,28 € zzgl. Darlehensgebühren 19,00 € von dem Leistungsbeginn des 01.10.2007 bis zum 20.06.2016 zzgl. Verzugszinsen ab dem 18.07.2016 in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem Basiszins durch die Beklagte an den Kläger,

d) der Zahlung von 12.385,16 € als Ersatz für die Nutzung der Zins- und Tilgungsleistungen des Klägers von Darlehensbeginn bis zum 17.07.2016 zzgl. Verzugszinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 18.07.2016 durch die Beklagte an den Kläger

und

e) der Zahlung von 8.271,04 € an den Kläger für jeweils von diesem zum Monatsende ab dem Monat Juni 2016 bis Januar 2017 unter Vorbehalt geleisteter weiterer 8 monatlicher Tilgungsleistungen von 1.033,88 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab Klageerhebung.

2. gem. § 756 ZPO festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der vom Kläger mit Schreiben vom 06.06.2016 unter Fristsetzung auf den 17.07.2016 ab dem 18.07.2016 sowie hilfsweise zusätzlich ab 22. November 2016 und äußerst hilfsweise letztlich ab dem 13.01.2017 wegen der mit Schreiben vom 06.01.2017 erneut angebotenen sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta aus dem Verbraucherdarlehensvertrag vom 24.09/01.10.2007 Kto.-Nr. A sowie der hierauf entfallenden Nutzungsvorteile von 62.481,95 € in Annahmeverzug befindet.

3. festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rückgewähr der vom Kläger erhaltenen Darlehensleistungen und der Nutzungsentschädigung für vom Kläger erhaltene Leistungen aus Zinsen und Tilgung aus dem Verbraucherdarlehensvertrag vom 24.09/01.10.2007, Kto.-Nr.: A seit dem 18.07.2016 in Schuldnerverzug befindet und den dem Kläger hieraus entstandenen und zukünftig entstehenden Schaden zu ersetzen hat.

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 13.01.2017 zu zahlen.“

Mit weiterem Schriftsatz vom 13.11.2017, bei dem Landgericht am 21.11.2017 eingegangen, hat der Kläger angekündigt zu beantragen,

„im Wege der Zwischenfeststellungsklage zur Hauptsachenklage der Parteien LG Köln, Az. 21 O 76/17 festzustellen, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien aus dem Verbraucherdarlehensvertrag vom 24.09./01.10.2007, Az. B zu Darlehenskonto-Nr. A durch Ausübung des gesetzlichen Widerrufsrechts des Klägers mit Schreiben vom 06.06.2007 nicht mehr besteht und unwirksam ist.“

Eine Abschrift dieses Schriftsatzes hat das Gericht im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 21.11.2017 dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten, der diesen als zugestellt entgegengenommen hat, ausgehändigt. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in diesem Termin keinen Antrag zur Sache gestellt hat, sondern zum Verfahren beantragt, die Sitzung zwecks Ermöglichung der Erwiderung durch die Beklagte auf die Zwischenfeststellungsklage zu vertagen und über diesen Verfahrensantrag sofort zu entscheiden. Auf den Antrag des Prozessbevollmächtigten des Beklagten auf Erlass eines Versäumnisurteils, und zwar hinsichtlich aller bislang schriftsätzlich angekündigter Anträge des Klägers, hat das Landgericht Termin zur Verkündigung einer Entscheidung auf den 12.12.2017 bestimmt und hat die Klage mit am 12.12.2017 verkündetem Versäumnisurteil abgewiesen. Gegen dieses ihm zu Händen seines Prozessbevollmächtigten am 14.12.2017 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem beim Landgericht am 28.12.2017 eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz vom selben Tag Einspruch eingelegt und diesen begründet.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in dem daraufhin anberaumten Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 06.03.2018 beantragt,

„das Versäumnisurteil der Kammer aufzuheben“,

und unter Bezugnahme auf den mit Schriftsatz vom 13.11.2017 angekündigten Antrag zur Zwischenfeststellungsklage, modifiziert nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 05.03.2018,

festzustellen, „dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien aus dem Verbraucherdarlehensvertrag vom 24.09./01.10.2007, Az. B zu Darlehens-Konto-Nr. A nach Widerruf der auf Abschluss dieses Vertrages gerichteten Willenserklärung mit Schreiben vom 06.06.2007 (2016?), der Beklagten sowohl am 20.06.2016, als auch am 21.06.2016 zugegangen, nicht mehr besteht“,

und im Anschluss an den Hinweis des Gerichts, dass insofern bei entsprechendem Antrag ein zweites Versäumnisurteil ergehen könnte, seine entsprechende Ankündigung vor Hinweiserteilung aufnehmend erklärt, die übrigen Anträge sollten heute nicht erklärt werden.

Die Beklagte hat (sinngemäß, Bl. 345R GA) beantragt,

das Versäumnisurteil bezogen auf die Zwischenfeststellungsklage aufrechtzuerhalten und im Übrigen den Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil durch Zweites Versäumnisurteil zu verwerfen.

Mit dem im Tenor dieses Beschlusses näher bezeichneten Urteil hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 12.12.2017 aufrechterhalten, soweit mit ihm der im Termin gestellte Antrag zur Zwischenfeststellungsklage abgewiesen worden ist, und den Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil vom 12.12.2017 im Übrigen verworfen. Zur Begründung der Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils hat es im Wesentlichen ausgeführt, die zulässige Zwischenfeststellungsklage sei unbegründet, weil der Ausübung des Widerrufsrechts der Einwand des Rechtsmissbrauchs aus sonstigen Gründen entgegenstünde, da sich der Kläger mit der Erklärung des Widerrufs im Juni 2016 widersprüchlich verhalten habe, nachdem er die vertraglich vereinbarte Ratenzahlung trotz Kenntnis von seinem Widerrufsrecht spätestens seit dem 22.06.2015 und trotz des Widerrufs seiner auf Abschluss von zwei weiteren Darlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen mit Schreiben vom 30.09.2015 vorbehaltslos aufrechterhalten habe. Zur Begründung der Verwerfung des Einspruchs durch Zweites Versäumnisurteil hat es sich auf die zwingende Rechtsfolge des § 345 ZPO berufen und eine Vorgreiflichkeit einer Entscheidung zur Zwischenfeststellungsklage im Verhältnis zur Hauptklage in zeitlicher Hinsicht verneint.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Begründung der Klageabweisung im Einzelnen nebst den erstinstanzlichen Feststellungen wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO auf das angefochtene Urteil (Bl. 377 ff. GA) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung, mit der er zu beantragen ankündigt hat,

„unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 12.12.2017 und des Urteils vom 24.04.2018, Az. 21 O 76/17 im Wege der Zwischenfeststellungsklage zur Hauptsachenklage der Parteien LG Köln, Az. 21 O 76/17 festzustellen, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien aus dem Verbraucherdarlehensvertrag vom 24.09./01.10.2007, Az. B zu Darlehenskonto-Nummer G nach Widerruf der auf Abschluss dieses Vertrages gerichteten Willenserklärung mit Schreiben vom 06.06.2016, der Beklagten sowohl am 20.06.2016 als auch am 21.06.2016 zugegangen, nicht mehr besteht.“

Zur Begründung rügt er die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er meint, das Landgericht habe weder aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2017 noch der vom 06.03.2018 gegen ihn ein Versäumnisurteil erlassen dürfen. Bezogen auf den 21.11.2017 gelte dies schon, weil sein Vertagungsantrag entgegen seinem Begehren nicht vor Erlass einer Sachentscheidung beschieden worden sei. Dem Erlass beider Versäumnisurteile stehe auch entgegen, dass von der Beklagten keine hinreichend bestimmten Klageanträge gestellt worden seien. Er – der Kläger – sei auch jeweils nicht säumig gewesen, weil er persönlich anwesend gewesen sei. Er habe nur deswegen nicht verhandeln können, weil sich der Beklagte zur Zwischenfeststellungsklage nicht eingelassen gehabt habe. Die Versäumnisurteile seien wegen der Vorgreiflichkeit der Zwischenfeststellungsklage als unzulässig aufzuheben. Nach Rechtshängigkeit der Zwischenfeststellungsklage wäre ohnehin eine Verfahrensweise nach §§ 272 ff. ZPO veranlasst gewesen. Das Versäumnisurteil über die Zwischenfeststellungsklage sei mangels mündlicher Verhandlung oder eines schriftlichen Vorverfahrens unzulässig gewesen. Zudem habe das Landgericht seine Pflichten aus §§ 136, 139 ZPO verletzt, weil es zu einer Erörterung der Sache und veranlassten Hinweisen nicht gekommen sei. Im Termin vom 21.11.2017 habe seinerseits jedenfalls keine schuldhafte Säumnis vorgelegen; er habe bei der Erörterung auf seinen Antrag und den dortigen Sachvortrag mit seiner Erklärung zu den Prozessvoraussetzungen Bezug genommen.

Der Kläger verteidigt seine Auffassung, über die Zwischenfeststellungsklage habe das Landgericht vorrangig entscheiden müssen, zumal er dies so beantragt habe, und weil nicht vor Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung über die Hauptklage entschieden werden dürfe. Für eine solche Verfahrensweise habe aus Gründen der Rechtssicherheit ein besonders Rechtsschutzinteresse bestanden.

Der Kläger sieht sich in seinem Recht auf rechtliches Gehör verletzt, weil sein Sachantrag zur Zwischenfeststellungsklage nicht beschieden und sein wesentlicher Sachvortrag nicht in den Tatbestand des Urteils aufgenommen worden sei; so habe es unter anderem seinen Vortrag nicht berücksichtigt, dass im Besprechungstermin vom 01.04.2014 nur nebensächlich besprochen worden sei, ob bei einzelnen der Darlehen ein Widerrufsrecht wegen fehlender Widerrufsbelehrungen noch bestehen könne, er auf die Richtigkeit der Belehrung der Beklagten im Schreiben vom 16.04.2014 vertraut habe, dass ein Widerrufsrecht nicht bestehe, er erstmals im Juni 2016 Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Widerrufsbelehrung und dem Fortbestand seines gesetzlichen Widerrufsrecht erlangt habe und er den Widerruf seiner auf Abschluss der Darlehensverträge zu den Konto-Endnummern 982 und 780 mangels Erteilung einer Widerrufsbelehrung nur vorsorglich erklärt gehabt habe. Die Entscheidung über die Zwischenfeststellungsklage habe sich auch nicht auf die Frage der Verwirkung erstrecken dürfen.

Der Kläger meint, ihm sei ein Widerrufsrecht aber auch in der Sache zu Unrecht abgesprochen worden. Bei der Annahme der Verwirkung des Widerrufsrechts bzw. der rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung von Rechten aufgrund dessen Ausübung seien die herrschenden klaren Leitgrundsätze nicht beachtet und tragfähige Tatsachen nicht zugrunde gelegt worden. So hätte das Landgericht auch entsprechend seinem durch Antrag auf Vernehmung von zwei Zeugen unter Beweis gestellten Vorbringen berücksichtigen müssen, dass der für die Beklagte tätige Herr H im Besprechungstermin vom 01.04.2014 erklärt habe, ein Widerrufsrecht bezogen auf den hier zu beurteilenden Darlehensvertrag scheide von vornherein aus, weil zu diesem eine Widerrufsbelehrung – anders als in anderen Fällen, in denen diese gänzlich fehlten – erteilt worden sei.

Der Senat hat mit Beschluss vom 21.01.2019 darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen er beabsichtige, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, soweit diese gegen die Verwerfung seines Einspruchs gegen das Versäumnisurteil vom 12.12.2017 gerichtet ist, und, soweit diese gegen die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom 12.12.2017 gerichtet ist, zurückzuweisen (Bl. 672 ff. GA).

Der Kläger hat von der den Parteien eingeräumten Möglichkeit der Stellungnahme mit Schriftsatz vom 14.03.2019 Gebrauch gemacht. In diesem, auf dessen Inhalt im Übrigen (Bl. 710 ff. GA) Bezug genommen wird, kündigt er, die Zwischenfeststellungsklage erweiternd, die Stellung des Antrages an, „festzustellen, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien aus dem Verbraucherdarlehensvertrag vom 24.09./01.10.2007, Az. B zu Darlehenskontonummer G mit der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund, vorsorglich gleichzeitigen Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt mit Schreiben vom 20.02.2019 nicht mehr besteht.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Prozessbevollmächtigten der Parteien zur Akte eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf den übrigen Inhalt der Akte verwiesen.

II.

Dieser Beschluss ergeht nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO.

1. Die Berufung des Klägers ist zum Teil unzulässig und bleibt im Übrigen in der Sache ohne Erfolg. Zur Begründung wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 3 ZPO auf den im Beschluss vom 21.01.2019 dokumentierten Hinweis des Senats Bezug genommen. An der dort gegebenen Begründung hält der Senat nach erneuter Beratung auch in Anbetracht der Stellungnahme der Kläger mit Schriftsatz vom 14.03.2019, die keine Gesichtspunkte anführt, mit denen sich der Senat nicht schon bereits in dem Hinweisbeschluss auseinandergesetzt hat, fest. In Anbetracht der Stellungnahme des Klägers sei lediglich angemerkt:

Bei dem angefochtenen Urteil handelt es sich bezogen auf die Hauptklage nicht deswegen nicht um ein Zweites Versäumnisurteil, weil es als solches nicht schon in der Überschrift, etwa durch Differenzierung in der Wortkombinationen „Teil-Urteil und Teil-Versäumnisurteil“ oder „Urteil, teils auf Säumnis beruhend“, gekennzeichnet ist. Aus den für die gegenteilige Auffassung des Klägers vermeintlich streitenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs lässt sich ein seiner Intention entsprechender rechtlicher Grundsatz, dass die Berufung zumindest auch zulässig sei, nicht entnehmen, weil diese Rechtsprechung die hier zu beurteilende Rechtsfrage teilweise überhaupt nicht anspricht (BGH, Urteil vom 06.12.2011 – I ZR 101/99 – NJW MDR 2002, 1204) oder nicht vergleichbar ist (BGH, Beschluss vom 03.11.1998 – VI ZB 29/98 – BGHZ 40, 265). Das zuletzt angeführte Erkenntnis verhält sich in einem umgekehrten Fall, in dem das angefochtene Urteil in der Überschrift (teilweise) mit „Versäumnisteil“ bezeichnet war, seinem Inhalt nach aber eine kontradiktorische Entscheidung enthielt. Diesen Fall nahm der Bundesgerichtshof zum Anlass, das Verhältnis der in Frage stehenden Rechtsbehelfe dahingehend festzulegen, dass für die Beurteilung, ob ein Versäumnisurteil oder ein kontradiktorisches und damit dem Rechtsmittel der Berufung unterliegendes Urteil vorliegt, nicht von der Bezeichnung, sondern von dem Inhalt der Entscheidung abhängt (BGH, a. a. O., Rn. 17). Diese Entscheidung ist mithin gegenteilig aussagekräftig. Dass das angefochtene Urteil insoweit als Zweites Versäumnisurteil zu bewerten ist, soweit in diesem der Einspruch des Klägers gegen das Versäumnisurteil vom 12.12.2017 verworfen worden ist, erschließt sich unmissverständlich aus der dementsprechend sinngemäßen Formulierung im Rechtsfolgenausspruch, aus der im Tatbestand dokumentierten zuletzt verfolgten Antragstellung und der dieser unmittelbar vorausgehenden Schilderung der Prozessgeschichte sowie schließlich der Begründung des insoweit betroffenen Teils des Erkenntnisses gemäß § 345 ZPO unter Ziffer II der Entscheidungsgründe.

Soweit der Kläger erneut seine Auffassung aufgreift, dem Erlass eines Zweiten Versäumnisurteils hätte die Unzulässigkeit des Versäumnisurteils vom 12.12.2017 entgegengestanden, sei er (nochmals) auf die Ausführungen des Senats in dem Beschluss vom 04.12.2018 über die von ihm beantragte einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil (Bl. 604 ff. GA) verwiesen, mit denen sich der Senat mit der Thematik auch im Lichte gegenteiliger Ansichten auseinandergesetzt hat.

Entsprechendes gilt, soweit der Kläger sich (nochmals) auf eine vermeintliche zeitliche Vorgreiflichkeit der Entscheidung über die Zwischenfeststellungsklage beruft, weil sein weiteres Vorbringen etwa zu dem – nicht vergleichbaren – Fall, dass der Erlass eines Teilurteils über eine Zwischenfeststellungsklage höchstrichterlich nicht beanstandet worden ist, keine abweichende Erkenntnis zulässt, weil damit nicht zugleich erkannt wurde, über eine Zwischenfeststellungsklage und die Hauptklage dürfe nicht gleichzeitig entschieden werden.

Die Bewertung, dass der Kläger den Darlehensvertrag nicht als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB abschloss, beruht auf den im Hinweisbeschluss dokumentierten Tatsachengrundlagen. Für diese Bewertung ist es – an den Ausführungen im Hinweisbeschluss festhaltend – entgegen der Auffassung des Klägers nicht von Bedeutung, ob er von der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages als Verbraucher eingeschätzt wurde. Eine von dem Kläger bemühte „Selbstverpflichtung zum Verbraucherschutz“ der Beklagten zugunsten des Klägers sieht der Senat vom rechtlichen Ansatz her nicht. Soweit der Kläger anführt, seine Verbrauchereigenschaft sei im ersten Rechtszug unstreitig gewesen, nehme an der Geständnisfiktion teil, sei jedenfalls wegen Tatbestandswirkung für den Senat bindend, vermag der Senat dieses Vorbringen nicht als zutreffend zu bewerten. Die Verbrauchereigenschaft war keineswegs unstreitig; bereits in der Klageerwiderung (dort S. 14 ff., Bl. 223 ff. GA) hatte die Beklagte diese mit längerer Begründung bestritten. Für die Annahme, die Beklagte habe von ihrem dort dokumentierten Vortrag in den Terminen zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Abstand genommen, ist nichts dargetan und nichts ersichtlich. Auch eine gegenteilige Bindungswirkung des Tatbestands in dem angefochtenen Urteil (§ 314 ZPO) kommt nicht in Betracht, weil sich dieses Erkenntnis nicht zur Verbrauchereigenschaft des Klägers und zu dem entsprechenden gegenteiligen Vortrag der Beklagten verhält. Ergänzend sei angeführt, dass das Vorbringen des Klägers für die im Berufungsrechtszug zu treffende Entscheidung auch im Lichte des § 531 ZPO selbst dann unbeachtlich wäre, wenn seine Verbrauchereigenschaft im ersten Rechtszug unstreitig gewesen wäre, weil die diesbezügliche Feststellung durch den Senat, der Kläger sei bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht als Verbraucher anzusehen, auf der Grundlage des im zweiten Rechtszug unstreitig gebliebenen Sachverhalts getroffen ist.

Die angestrebte Sachaufklärung zum richtigen Datum des Besprechungstermins am 01.04.2014 oder 01.04.2015 und damit korrespondierend zum richtigen Datum des Schreibens der Beklagten vom 16.04.2014 oder 16.04.2015 sowie der in diesem Schreiben in Bezug genommenen „Anfrage“, die es nach der Darstellung des Klägers nie gegeben hat, ist aus dem im Hinweisbeschluss gegebenen Grund, an dem der Senat auch in Anbetracht der Kritik des Klägers „bewusst wahrheitswidriger Vortrag der Beklagten in eigener Vorteilsabsicht“ festhält für die zu treffende Entscheidung, unerheblich. Soweit er als Tatsachengrundlage den unter Ziffer 2.2.2.1.3 des Hinweisbeschlusses enthaltenen Passus “ trotz entsprechenden Hinweises des Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2017 keine Erklärung für seinen folgenden abweichenden Vortrag abgegeben hätte …“ mit dem in dem voranstehenden Satz enthaltenen Passus „ein etwaiger Widerrufsrecht sei nicht Gegenstand des Gesprächs vom 01.04.2014 gewesen“ angreift, übersieht er, dass sich die negative Beweiskraft eines Sitzungsprotokolls nicht auf der Protokollpflicht nicht unterliegende Umstände erstreckt und deswegen die Tatbestandswirkung gemäß § 314 ZPO zum Zuge kommt. In dem angefochtenen Urteil findet sich eine entsprechende Feststellung (dort Seite 7 unter lit. a) Satz 4). Der unter derselben Ziffer stehende, mit „… nicht ersichtlich …“ beginnende und mit „… nicht besprochen worden sein sollte“ endende Passus stellt entgegen der sinngemäßen Auffassung des Klägers keine bloße unzulässige Vermutung dar, sondern ist als Indiz angeführt.

Bei den beanstandeten Passagen zu Ziffer 2.2.2.2 des Hinweisbeschlusses handelt es sich nicht um „Unterstellungen“, sondern um – teilweise aufgrund Auslegung gewonnene – Feststellungen, an denen der Senat festhält.

Der von dem Kläger gegen die Annahme widersprüchlichen Verhaltens angeführte Gesichtspunkt, dass er seit seiner „unterstellten“ Kenntnis von seinem Widerrufsrecht in spätestens 2015 bis zur Erklärung des Widerrufs keine Ratenzahlungen durch eigene Zahlungsanweisungen erbracht habe, diese vielmehr von der Beklagten im Lastschriftverfahren eingezogen worden seien, lässt keine abweichende Bewertung zu, weil er die Einziehung der Raten durch Widerruf der erteilten Ermächtigung hierzu hätte verhindern können. Soweit er hierzu weiter vorträgt, er habe jedenfalls mit Schreiben vom 30.09.2015 die Einzugsermächtigungen für alle Darlehensverträge unter Einschluss des auch hier zu beurteilenden Darlehensvertrages widerrufen und mit seiner Zustimmung sei das Lastschriftverfahren bezogen auf das hier betroffene Darlehen erst ab Dezember 2015 wieder in Gang gesetzt worden, ist dieses Vorbringen neu. Ob es im Lichte des § 531 ZPO berücksichtigungsfähig ist, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn es ist für die zu treffende Entscheidung nicht von wesentlicher Bedeutung. Die Widersprüchlichkeit seines Verhaltens knüpft an seine der Beklagten gegenüber zum Ausdruck gebrachte Kenntnis von seinem Widerrufsrecht spätestens am 01.04.2015, aller spätestens am 22.06.2015 an und ist durch die Ausübung des Widerrufsrechts erst etwa ein Jahr später, verstärkt durch die Nichtausübung des Widerrufsrechts trotz Kenntnis von dessen Bestehen im Zusammenhang mit der Ausübung bezogen auf einen anderen, mit derselben Widerrufsbelehrung versehenen Darlehensvertrag, dokumentiert. Der Aufrechterhaltung der Ratenzahlungen bedarf es zur Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens aus diesem Grund nicht.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist für die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens nicht Voraussetzung, dass dem Verpflichteten ein unzumutbarer Nachteil entsteht. Voraussetzung ist auch nicht die Begründung eines entsprechenden Vertrauenstatbestandes auf Seiten der darlehensgebenden Bank. Es ist auch nicht zu fordern, dass diese sich entsprechend eingerichtet hat. Eine Rechtsausübung kann unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens dann unzulässig sein, wenn das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (siehe Ziffer 2.2.1 des Hinweisbeschlusses mit Nachw. aus der BGH-Rspr. und Lit.). Aus den von dem Kläger zur vermeintlichen Bestätigung seiner Auffassung angeführten Entscheidungen (BGH, Urteil vom 28.07.2015 – XI ZR 434/14 – NJW 2015, 3025; BGH, Urteil vom 27.06.1957 – II ZR 15/56 – NJW 1957, 1358) folgt Gegenteiliges nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Auch die weiteren Gründe für eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung liegen vor.

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates aufgrund mündlicher Verhandlung. Die Beantwortung der entscheidenden Fragen richtet sich unter Beachtung insbesondere der in der angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Rechtsgrundsätze nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles. Eine mündliche Verhandlung erscheint auch nicht aus sonstigen Gründen geboten.

3. Die Festsetzung des Gebührenwerts für das Berufungsverfahren richtet sich nach dem Nennwert der Grundschuld, deren Löschung begehrt wird, sofern das belastete Grundstück nicht einen geringeren Wert hat, und – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht nach der Höhe der Valutierung (vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.2016 – XI ZR 39/15 Rn. 4). Der Nennbetrag der Grundschuld, deren Löschung der Kläger mit der Hauptklage angestrebt hat, beträgt 190.000,00 €; es ist hier nicht ersichtlich, dass das belastete Grundstück einen geringeren Wert hat. Es begegnet entgegen der Auffassung des Klägers – ferner keinen Bedenken, soweit das Landgericht den Gebührenwert in Anbetracht des Zwischenfeststellungsbegehrens des Klägers gemäß § 45 Abs. 1 S. 1 und 3 GKG jedenfalls um den Betrag von 5.000,00 € erhöht angenommen hat. Für diese Annahme streitet zwar nicht schon die oben angeführte höchstrichterliche Entscheidung, weil es sich bei dem im dort zugrunde liegenden Verfahren verfolgten Feststellungsantrag nicht – wie hier aber – um einen Zwischenfeststellungsantrag im Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO handelte, sondern um einen kumulativ neben dem Grundschuldfreigabeantrag verfolgten Klageantrag. Insoweit schließt sich der Senat der in der Literatur vertretenen Auffassung an, dass der Zwischenfeststellungsklage ein nicht bloß mit dem der Hauptklage nämlicher, sondern zugleich überschießender Wert zukommt, soweit der Feststellungsantrag auch für weitere Ansprüche vorgreiflich ist (Noethen in Schneider/Herget, Streitwert-Kommentar, 14. Auflage, Rn. 6498).

4. Schließlich steht der vorliegenden, den Rechtszug beendenden Entscheidung auch nicht der Umstand entgegen, dass der Kläger seine Klage mit Schriftsatz vom 14.03.2019 erweitert hat. Eine Klageerweiterung im Berufungsrechtszug hindert einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht; sie verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen wird (BGH, Beschluss vom 06.11.2014 – IX ZR 204/13 – juris Rn. 2).

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