OLG Köln, Beschluss vom 12.10.2017 – 6 W 114/17

OLG Köln, Beschluss vom 12.10.2017 – 6 W 114/17

Tenor
Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Aachen vom 28.08.2017- 42 O 84/17 – wird zurückgewiesen.

Gründe
Das gem. § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei den Antrag der Beklagten auf Prozesskostenhilfe zurückgewiesen, da ihre Verteidigung keine Aussicht auf Erfolg bietet.

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG berechtigt, die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche geltend zu machen.

Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass der Kläger über eine erhebliche Zahl von Mitgliedsunternehmen verfügt, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, so dass ein Wettbewerbsverhältnis besteht.

Der Begriff der Waren gleicher Art ist weit auszulegen. Es genügt, wenn sich die Waren desjenigen Branchenkreises, dem die Werbemaßnahme zuzurechnen ist, derart gleichen oder nahestehen, dass der Vertrieb der einen durch den Vertrieb der anderen beeinträchtigt werden kann (vgl. Büch in: Teplitzky, Wettbewerbliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 13 Rn. 30, mwN). Ziel der Regelung ist es, die Klagebefugnis auf solche Fälle zu beschränken, in denen kollektive Interessen von Mitgliedern infrage stehen, die selbst im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG betroffen und nach dieser Vorschrift klagebefugt wären (vgl. Büch in: Teplitzky aaO, Kap. 13 Rn. 30b, mwN).

Unternehmen sind auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt tätig, wenn sie sich als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können. Dabei kommt es darauf an, ob sich die betreffenden Waren ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Verhalten des anderen beeinträchtigt werden kann (vgl. Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rn. 3.35, mwN).

Die Klägerin hat geltend gemacht, dass ihr 75 Mitglieder angehören, die mit Sammlerartikeln handeln, ohne näher konkretisiert zu haben, um welche Art von Artikeln es sich dabei im Einzelnen handelt. Gleichwohl kann auch nach Auffassung des Senates davon ausgegangen werden, dass die Mitgliedsunternehmen der Klägerin und die Beklagte hier demselben sachlich relevanten Markt angehören, auch wenn die Beklagte lediglich mit alten Postkarten gehandelt hat. Ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten ist potentiell geeignet, die Interessen anderer Online-Händler von Sammlerartikeln zu beeinträchtigen, auch wenn diese mit anderen Arten von Sammlerartikeln als antiquarischen Postkarten handeln. Mag auch das Sammlerinteresse vieler Sammler sehr spezifisch sein, als diese z. B. nur Briefmarken, alte Münzen oder Kunstwerke sammeln, erscheint es dem Senat genauso möglich, dass einzelne Sammler sich für sehr verschiedene Gegenstände, z.B. aus einer bestimmten Zeitepoche, interessieren, ähnlich dem Besucher eines Trödelmarktes, der z.B. Keramik, Münzen, Bildbände und Postkarten des 19. Jahrhunderts sammelt. Insoweit reicht zur Bejahung des Merkmals „Waren gleicher oder verwandter Art“ schon die nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung eines Mitgliedsunternehmens mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit aus (so Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rn. 3.38).

Soweit die Beklagte bestritten hat, dass dem Kläger 75 Händler angehören, die Sammlerartikel vertreiben, begründet dies keine hinreichende Erfolgsaussicht ihrer Rechtsverteidigung. Die Kammer hat als gerichtsbekannt angenommen, dass dem Kläger eine erhebliche Anzahl an Mitgliedern angehören, die Artikel über eBay oder andere Onlineshops vertreiben, was auch durch die anonymisierte Mitgliederliste glaubhaft gemacht worden sei. Dies erscheint dem Senat zwar zu weitgehend, als es für den Vertrieb von Waren gleicher oder verwandter Art nicht ausreichen dürfte, dass die Mitgliedsunternehmen des Klägers allgemein Waren im Onlinehandel vertreiben. Auch bedarf es im Klageverfahren nicht nur der Glaubhaftmachung, sondern des Beweises. Im Rahmen der Beurteilung der Erfolgsaussicht, wie sie im PKH-Prüfverfahren stattzufinden hat, ist indes auch eine Beweisantizipation möglich, wenn die Gesamtwürdigung aller schon feststehenden Umstände eine positive Beweiswürdigung zu Gunsten des Hilfsbedürftigen als ausgeschlossen erscheinen lässt und wenn eine vernünftig und wirtschaftlich denkende Partei, die die Kosten selbst bezahlen müsste, wegen des absehbaren Misserfolgs der Beweisaufnahme von einer Prozessführung absehen würde.

Hier verfügt der Kläger immerhin über eine Mitgliederliste, auf der er 75 Händler im Bereich der Sammlerartikel benennen kann. Nach dem Internetauftritt des Klägers, auf den die Beklagte sich bezogen hat, wird die Zahl 74 als aktuelle Mitgliederzahl von Händlern genannt, die Sammlerartikel betreiben (https://www.A.php). Die Behauptung der Beklagten, dort gebe es noch nicht einmal eine Kategorie „Sammlerartikel“, trifft demnach nicht zu. Im Übrigen haben, sofern dies in den jeweiligen Verfahren bestritten worden war, verschiedene Wettbewerbsverbände in unterschiedlichen Verfahren vor dem Senat jeweils durch Zeugenbeweis nachweisen können, dass die auf der Mitgliederliste genannten Unternehmen einer bestimmten Branche auch aktuelle Mitglieder des jeweiligen Verbandes waren und so hat der Kläger auch hier Beweis durch Zeugnis der Frau B angetreten, dass sie über die entsprechende Zahl von Mitgliedern im Bereich „Sammlerartikel“ verfügt.

Zu Unrecht beruft die Beklagte sich schließlich auf den Wegfall der Wiederholungsgefahr, weil sie ihr Gewerbe bereits am 29.05.2017 abgemeldet und sämtliche Angebote aus ihrem C Shop entfernt habe. Die Wiederholungsgefahr ist dadurch nicht entfallen, wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat. Die Wiederholungsgefahr kann in der Regel nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden. Die schlichte faktische Beseitigung der Störung genügt nicht; selbst die vollständige Aufgabe des Gewerbebetriebs lässt sie nicht entfallen (allg. Meinung, Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rn. 1.50 ff. m. w. N.). Eine Geschäftsaufgabe beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht, solange nicht jede Wahrscheinlichkeit für die Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist, was nur in ganz ungewöhnlichen Ausnahmefällen denkbar ist (vgl. Kessen in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 2016, Kap 7 Rn. 4 f.). Einen solchen Ausnahmefall hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens noch nicht für gegeben. Es liegt nicht im Bereich des rein Theoretischen, dass die Beklagte – gerade auch unter Berücksichtigung ihrer beengten finanziellen Verhältnisse – in Zukunft noch einmal einen entsprechenden Onlinehandel aufnimmt oder sich an einem solchen beteiligt.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, § 127 Abs. 4 ZPO.

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