OLG Köln, Beschluss vom 17.05.2019 – 19 U 187/18

OLG Köln, Beschluss vom 17.05.2019 – 19 U 187/18

Tenor
Die Berufung der Klägerin sowie die Berufung der Streitverkündeten zu 3) für die Beklagten gegen das am 27.09.2018 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 8 O 98/17 – werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 5 Prozent und der Streithelferin zu 3) zu 95 Prozent auferlegt.

Dieser Beschluss und das angegriffene Urteil des Landgerichts Köln vom 27.09.2018 – 8 O 98/17 – sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Parteien streiten über einen von der Klägerin behaupteten Mangel an dem Parkettfußboden, den die Beklagte zu 1) im Rahmen der Errichtung der Wohnung der Klägerin in der WEG A (B 7 in C) einzubauen hatte, wozu sie die Streithelferin zu 3) beauftragt hat. Die Klägerin macht nach einer Umstellung der Klage insoweit einen Vorschuss zur Mangelbeseitigung geltend. Die Rechtsvorgängerin der Streithelferinnen zu 1) und 2) war Generalunternehmerin der Beklagten zu 1).

Die Beklagte zu 1) firmierte ehemals unter D B GmbH & Co. KG, die Beklagte zu 2) ist ihre Komplementärin. Unter dem 29.08.2007 schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 1) einen Kauf- und Werklieferungsvertrag (Bl. 1 ff. AH 1) hinsichtlich der Wohnung der Klägerin, die mit einer Fußbodenheizung und einer künstlichen Wohnraumbelüftung ausgestattet werden sollte und wurde. Als Sonderwunsch der Klägerin wurde nach einem entsprechenden Angebot der Beklagten zu 1) die Ausstattung der Wohnung mit dem Parkett „Integro Adler Ambiance Jatoba natur geölt“ vereinbart (Bl. 30 ff. AH 1). Dieses Parkett wurde auch eingebaut. In der Teilungserklärung der WEG vom 08.06.2006 (Bl. 1 ff. AH 4) ist unter § 2 Ziffer 5 a) geregelt, dass der Fußbodenbelag einschließlich der Fußbodenheizung Bestandteile des Sondereigentums sind. Die Abnahmen von Sonder- und Gemeinschaftseigentum fanden im Zeitraum Ende 2007 bis Mitte 2008 statt, wobei streitig ist, ob letztere auch die Heizungsanlage umfasst hat. Die Klägerin bezog ihre Wohnung im Juli 2008 und nahm die Heizung erstmals im Dezember 2008 in Betrieb.

In der Heizperiode 2008/2009 stellte sich heraus, dass die Fußbodenheizung in der klägerischen Wohnung nicht ordnungsgemäß funktionierte, so dass übermäßig heißes Wasser durch einzelne Heizkreise der Wohnung floss. Die Ursache hierfür ist zwischen den Parteien streitig. Zugleich zeigten sich am Parkettboden der Klägerin Risse, Aufwölbungen der Lamellen an den Rändern und Deckschichtablösungen. Die Klägerin zeigte dies der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 31.12.2008 an (Bl. 36 f. AH 1), anschließend folgten weitere Mängelanzeigen mit Beseitigungsaufforderungen unter Fristsetzung. Die Beklagte zu 1) unternahm jedoch nichts.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.11.2010 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1) erfolglos auf, die Mängel am Parkett bis zum 16.12.2010 zu beseitigen (Bl. 86 ff. AH 1). Unter dem 08.05.2010 leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Köln – 8 OH 18/13 – ein, in dessen Rahmen der Sachverständige E unter dem 25.03.2015 ein Gutachten (Bl. 137 ff. BA) und unter dem 22.11.2016 ein Ergänzungsgutachten (Bl. 328 ff. BA) erstattete.

Die Klägerin hat behauptet, der Parkettschaden beruhe auf der fehlenden Eignung des verwendeten Materials zur Verlegung auf einer Fußbodenheizung. Auch im Falle eines regulären Betriebs der Fußbodenheizung wären daher – so die Klägerin – die festgestellten Schäden entstanden. Die erhöhte Oberflächentemperatur habe nicht sämtliche Räume betroffen. Die Probleme mit der Regulierung der Heizung hätten damit zusammengehangen, dass sämtliche Heizkreise vertauscht gewesen und damit nicht mehr mit den vorgesehenen Raumthermostaten regulierbar gewesen seien. Auch sei es nicht möglich gewesen, einzelne Heizkreise abzuschalten. Es sei möglich, dass diese Fehlfunktion der Heizung die Schadensbildung begünstigt habe. Die WEG habe bereits am 07.12.2007 die HSG F GmbH, die die Heizung auch eingebaut habe, mit der Wartung beauftragt. Der Fehler der Heizungsanlage sei durch die Neuzuordnung der Stellventile bzw. Erneuerung von Strangregulierventilen im Februar 2009 behoben worden. Die Heizungsanlage sei jedenfalls in dem hier maßgeblichen Zeitraum noch nicht abgenommen gewesen. Laut Beklagter zu 1) sei die maßgebliche Vorlauftemperatur der Heizung 34 Grad Celsius, das Parkett sei aber nur bis zu einer Oberflächentemperatur von maximal 26 Grad Celsius freigegeben. Hinsichtlich der von ihr geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten war sie der Auffassung, dass insoweit die Verjährung durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens gehemmt worden sei.

Nachdem die Klägerin mit der Klage zunächst auf Schadensersatzbasis einen Betrag von 34.973,07 EUR nebst Zinsen, Rechtsanwaltskosten und der Feststellung beantragt hat, dass die Beklagten dazu verpflichtet sind, ihr die noch anfallende Mehrwertsteuer für die Mangelbeseitigung zu erstatten, hat sie die Klage mit Schriftsatz vom 13.07.2018 umgestellt.

Sie hat sodann beantragt,

die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie als Vorschuss zur Mangelbeseitigung 41.622,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie

die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.530,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten und ihre Streithelferinnen haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, die WEG A sei für die Schäden an dem Parkettboden verantwortlich, da die zentrale Heizungsanlage ab Inbetriebnahme über einen längeren Zeitraum nicht ordnungsgemäß betrieben worden und auch nicht ordnungsgemäß gewartet worden sei, die WEG habe trotz Aufforderungen seitens der Beklagten zu 1) nicht die erforderlichen Wartungsverträge abgeschlossen. Die WEG habe den Gebäudebetrieb ab dem 07.12.2007 übernommen. Die Vorlauftemperatur sei durch die WEG bzw. die durch sie beauftragte Firma auf 44 bzw. 50 Grad Celsius anstelle von 34 Grad Celsius eingestellt gewesen, auch habe die WEG Wartungsarbeiten nicht bzw. nicht ordnungsgemäß durchführen lassen. Selbst wenn Heizkreise oder Strangregulierventile falsch eingebaut worden sein sollten – was bestritten werde -, habe dies nicht zu einer zu hohen Oberflächentemperatur des Parkettbodens führen können. Eine Neuverlegung des Parketts sei nicht erforderlich. Ohne die klimabedingten Schäden sei es ausreichend, den Parkettboden abzuschleifen und neu zu versiegeln. Mit Blick auf die Lebensdauer des Parketts von 30 Jahren sei ein etwaiger Anspruch der Klägerin im Wege der Vorteilsausgleichung mindestens um ein Drittel zu kürzen. Gebrauchsnachteile lägen nicht vor. Hinsichtlich der beanspruchten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Streithelferinnen zu 1) und 2) haben behauptet, die ungeregelte Fußbodenheizung und die dadurch dauerhaft hohen Temperaturen seien ursächlich für die Parkettschäden gewesen.

Das Landgericht hat ein weiteres schriftliches Gutachten des Sachverständigen E eingeholt (Bl. 189 ff. GA) und diesen am 26.07.2018 angehört. Ferner war die Akte des selbständigen Beweisverfahrens Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, wobei es allerdings hinsichtlich des Hauptantrages als Zeitpunkt der Rechtshängigkeit auf den Eingang der Klageänderung abgestellt hat. Nach den Ausführungen des Sachverständigen liege eine mangelhafte Werkleistung vor, die sich nicht für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung eignete. Der Sachverständige habe ausgeführt, es sei nicht ausgeschlossen, dass die Schäden an dem Parkettboden auch dann aufgetreten wären, wenn keine ungünstigen klimatischen Bedingungen geherrscht hätten, auch sei nach dessen Ausführungen nicht ausgeschlossen, dass die Schäden bei anderen, besser geeigneten Parkettböden nicht oder in wesentlich geringerem Ausmaß eingetreten wären. Es stehe danach fest, dass die Rissbildungen, Aufwölbungen und Deckschichtablösungen auf die gewählte Art des Parkettbodens zurückzuführen seien, diese seien mit der Fehlfunktion der Heizung mitursächlich für die Schäden. Mit der Einschätzung des Sachverständigen, der verlegte Parkettboden sei „allenfalls sehr eingeschränkt geeignet“ stehe fest, dass er hier nicht wie vertraglich vorausgesetzt ohne Einschränkungen geeignet sei. Aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen stehe ferner fest, dass der Parkettboden für einen Betrag von voraussichtlich 41.622,14 EUR vollständig auszutauschen sei. Dies – so das Landgericht – wäre auch ohne die Überfunktion der Heizung erforderlich gewesen. Der Sachverständige habe insoweit angegeben, er könne nicht sicher prognostizieren, zu welchem späteren Zeitpunkt der Austausch des Parketts unabhängig von der Fehlfunktion der Heizung erforderlich gewesen wäre, der eingetretene Schaden wäre aber mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit auch ohne Überhitzung eingetreten. Der Sachverständige habe sich mit diesen Fragen intensiv auseinandergesetzt und auch untersucht, welche Auswirkungen eine normal funktionierende Heizung auf das Parkett habe. Ein Abzug unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung sei nicht vorzunehmen, da die Beklagte seit Anfang 2009 keine Maßnahmen zur Mangelbeseitigung ergriffen hätten und die dokumentierten Beeinträchtigungen einen erheblichen Gebrauchsnachteil darstellten. Der Umstand, dass die Überfunktion die Beeinträchtigungen verstärkt habe, führe nicht zur Entlastung der Beklagten, da es in ihre Risikosphäre falle, wenn andere Faktoren mängelbedingte Schäden verstärkten, während sie ihrer Nachbesserungspflicht nicht nachkomme. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei nicht verjährt, da auch insoweit die Hemmung durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens eingreife.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin dagegen, dass das Landgericht ihr nicht hinsichtlich des ursprünglich beantragten Betrages von 34.973,07 EUR Zinsen seit dem 17.02.2017 – also ab Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage – zugesprochen hat. Die Klägerin habe zunächst die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten netto als Schadensersatz geltend gemacht und diese Klage mit Blick auf die geänderte Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 22.02.2018 – VII ZR 46/17 – juris) auf einen Ersatzvornahmekostenvorschuss umgestellt. Die Klageänderung habe also in Höhe des ursprünglich geltend gemachten Betrages nicht die Forderung als solche, sondern die maßgebliche Anspruchsgrundlage betroffen. In einem solchen Fall sei auf den Zeitpunkt des ursprünglich gestellten Antrags abzustellen. Im Übrigen verteidigt die Klägerin das erstinstanzliche Urteil. Die vertraglich vorausgesetzte Verwendung des Parkettbodens ergebe sich aus ihrem Vertrag mit der Beklagten zu 1), der sowohl Fußbodenheizung und kontrollierte Wohnraumbelüftung einerseits als auch Parkettboden andererseits vorgesehen habe. Daraus ergebe sich, dass sich der Parkettboden für die Verwendung auf einer Fußbodenheizung mit 34 Grad Celsius Vorlauftemperatur eignen musste. Die Angaben des Sachverständigen auf Grundlage der labortechnischen Untersuchungen zu den Aspekten Rissempfindlichkeit, Eignung eines geölten, offenporigen Holzes für die Raumsituation, weicher Klebstoff sowie überdurchschnittliche Faserneigung belegten die Mangelhaftigkeit des verlegten Parkettbodens. Jede Einschränkung der vertraglich vorgesehenen Eignung begründe einen Mangel. Selbst wenn danach das Bestehen eines Mangels verneint werden sollte, wäre nicht etwa die Abweisung der Klage angezeigt, vielmehr wäre dann dem klägerischen Vorbringen nachzugehen, die Überheizung der Räume sei durch die Beklagte zu 1) aufgrund vertauschter Heizkreise zu verantworten. Auch sei dann in den Blick zu nehmen, dass nach dem klägerischen Vortrag in dem Kinderzimmer massive Parkettschäden festgestellt worden sind, obwohl es dort nicht zu der Überheizung gekommen sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten wie Gesamtschuldner hinsichtlich des geltend gemachten Hauptanspruches zu verurteilen, an sie 41.622,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 34.973,07 EUR seit dem 17.02.2017 und aus 6.649,07 EUR seit dem 21.07.2018 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Streithelferin zu 3) beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

den Berufungsantrag der Streithelferin zu 3) zurückzuweisen.

Die Beklagten sind der Auffassung, dass der mit der Klage geltend gemachte Zinsanspruch – das Bestehen der klägerischen Hauptforderung unterstellt – erst seit dem 21.07.2018, mithin mit der Zustellung der Klageänderung an ihren Prozessbevollmächtigten geschuldet sei. Insofern verteidigen sie das erstinstanzliche Urteil.

Die Streithelferin rügt die zu der Frage der Mangelhaftigkeit des Parkettbodens erstinstanzlich vorgenommene Beweiswürdigung und reklamiert die Verletzung materiellen Rechts. Entgegen der Einschätzung des Landgerichts sei der Parkettboden nicht mangelhaft im Sinne des § 633 BGB. Zwischen den Parteien sei keine Beschaffenheit oder vorausgesetzte Verwendung vertraglich vereinbart worden. Hierzu fehle es bereits an klägerischem Vorbringen. Der verlegte Parkettboden eigne sich für die Verlegung auf einer Fußbodenheizung. Aus den Ausführungen des Sachverständigen folge nichts anderes, dieser habe das Parkett nicht als ungeeignet, sondern als eingeschränkt geeignet bewertet. Das Landgericht verkenne, dass vertraglich lediglich die Nutzung als Parkettfußboden geschuldet war. Schadensursächlich seien vielmehr die unregelmäßigen klimatischen Bedingungen gewesen. Die Schlussfolgerung des Landgerichts, die Art des Parkettbodens sei mitursächlich gewesen, sei nicht von dem Sachverständigengutachten gedeckt. Im Zuge seiner Anhörung habe dieser hierzu ausgeführt, dass er nicht mit Sicherheit angeben könne, ob es bei regulärem Heizungsbetrieb nur zu normalen Abnutzungserscheinungen des Parketts gekommen wäre. Auch habe der Sachverständige keine Angaben dazu machen können, wann die hier in Rede stehenden Schäden ohne Fehlfunktion der Heizung eingetreten wären. Die Folgerung des Landgerichts, der Schaden wäre auf jeden Fall entstanden, sei nicht von den Ausführungen des Sachverständigen gedeckt. Es treffe nicht zu, dass kein abgrenzbarer Teil des Schadens vorliege, da man insoweit Schäden bei normaler Nutzung der Fußbodenheizung einerseits und die tatsächlich entstandenen Schäden andererseits in den Blick nehmen könne. Letztere stellten keineswegs das beschleunigte Schadensbild bei normaler Heizungsnutzung dar. Auch die Feststellung des Landgerichts, ein Komplettaustausch des Parketts wäre auch ohne die Überfunktion der Heizung nötig gewesen, sei nicht von den Ausführungen des Sachverständigen gedeckt. Der Sachverständige habe insoweit ausgeführt, dass ein Absenken der Raumtemperatur die schadhaften Stellen am Parkettboden zumindest stark hätte vermindern können und dass die ungünstigen klimatischen Bedingungen das Schadensbild wesentlich gefördert hätten. Dies habe das Landgericht nicht ausreichend gewürdigt. Der Sachverständige habe auf Nachfrage ausgeführt, er könne nicht genau beantworten, ob die Neuverlegung des Parketts auch bei regulärem Heizungsbetrieb erforderlich gewesen wäre. Ferner habe er erläutert, dass in einem Neubau verschiedene Faktoren Einfluss auf die Luftfeuchte und damit auf die Holzfeuchte hätten, so dass auch insoweit Feststellungen schwierig seien. Das Landgericht habe diese Unsicherheiten zulasten der Beklagten gewertet, obwohl die Klägerin beweisbelastet sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ein Abzug Neu für Alt gerechtfertigt, denn nach den Ausführungen des Sachverständigen sei davon auszugehen, dass sich der Schaden bei regulärem Heizungsbetrieb erst nach vielen Jahren gezeigt hätte. Daraus folge, dass die Verzögerung der Mängelbeseitigung hier in zeitlicher Hinsicht keine Relevanz gehabt habe.

Der Senat hat mit Beschluss vom 21.03.2019 darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und den Parteien hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in beiden Instanzen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen der Klägerin und der Streithelferin zu 3) für die Beklagten haben in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat der Klägerin zurecht einen Vorschussanspruch in Höhe von 41.622,14 EUR zuerkannt, wobei es zutreffend Zinsen insgesamt erst ab dem 21.07.2018 zugesprochen hat. Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Rechtsmittel durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor, insbesondere erfolgt die Entscheidung des Senats einstimmig.

Zur Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die mit Beschluss des Senats vom 21.03.2019 erteilten Hinweise verwiesen. Die ergänzenden Stellungnahmen der Klägerin vom 12.04.2019 und der Streithelferin zu 3) vom 09.05.2019 veranlassen den Senat nicht, von seiner Auffassung abzurücken. Sie geben lediglich Anlass zu folgenden Anmerkungen.

Der Senat vermag den Einwand der Klägerin mit Blick die Entscheidung über die Zinsen nicht zu teilen. Soweit die Klägerin hierzu meint, abweichend von der seitens des Senats in dem Hinweisbeschluss vom 21.03.2019 zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13.11.1997 – VII ZR 100/97 -, Rn. 11, juris) sei bei einem Wechsel zwischen Vorschuss- und Schadensersatzanspruch nicht von einer Klageänderung auszugehen, da sich lediglich die begehrte Rechtsfolge, nicht aber der Streitgegenstand ändere, trägt dies nicht. Der Senat tritt insoweit auch nicht der klägerseits zitierten Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts (Urteil vom 09.11.2000 – 8 U 43/00 -, juris) bei, die sich insoweit gegen die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wendet und postuliert, bei dem Wechsel von dem Vorschuss- auf den Schadensersatzanspruch handele es sich nicht um einen Wechsel des Streitgegenstands und damit nicht um eine Klageänderung. Diese Sicht der Dinge lässt sich aber mit dem auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgeblichen zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff nicht vereinbaren. Ihm zufolge wird der Streitgegenstand durch den Antrag und den zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt als gleichwertige Elemente gebildet. Demgemäß lässt sich der Streitgegenstand definieren als das Begehren der vom Kläger auf Grund eines bestimmten Lebenssachverhalts beantragten Entscheidung. Anders gesagt wird der eigenständige prozessuale Anspruch bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 5. Aufl. 2016, ZPO vor § 253 Rn. 32 f. m.w.N.). Im Hinblick auf diesen Streitgegenstandsbegriff muss es bei der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs bleiben, wonach der auf einen Vorschuss gerichtete Antrag ein anderes Begehren zum Ausdruck bringt als der auf die Zahlung von Schadensersatz gerichtete Antrag. Letzterer führt im Erfolgsfalle dazu, dass über die Mängelrechte des Bestellers abschließend entschieden wird, wohingegen im Nachgang zu einem erfolgreichen Vorschussantrag ein entsprechender Nachweis zur Verwendung des Betrages und eine Abrechnung zu erfolgen hat (BGH a.a.O.).

Der Einwand der Klägerin, jedenfalls sei gemäß § 264 Nr. 3 ZPO keine Klageänderung gegeben, weil die Antragsumstellung bedingt durch die Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfolgte und damit auf eine später eingetretene Veränderung zurückzuführen sei, trägt ebenfalls nicht. Denn diese Vorschrift nimmt nur die nachträgliche Änderung tatsächlicher Verhältnisse in den Blick (BGH, Urteil vom 12.01.2006 – VII ZR 73/04 -, Rn. 10, juris), nicht aber eine – aufgrund neuer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – gebotene Änderung der rechtlichen Würdigung desselben Sachverhalts. Letzteres ist hier der Fall, die tatsächlichen Verhältnisse haben sich hingegen nicht geändert.

Soweit die Streithelferin zu 3) im Zuge ihrer ergänzenden Stellungnahme einwenden, der Senat habe hinsichtlich der Bestimmung des Mangels verkannt, dass die Fußbodenheizung Bestandteil des vertraglichen Verhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten gewesen sei, dieses aber nicht sie binden könne, dringt sie nicht durch. Es kann in diesem Zusammenhang insbesondere dahinstehen, welche Vereinbarungen der Beauftragung der Streithelferin zu 3) zu Grunde lagen. Aus Sicht des Senats erscheint es insoweit allerdings nur schwer vorstellbar, dass nicht auch im Verhältnis der Beklagten zu 1) und der Streithelferin zu 3) die Eignung des Parkettbodens zur Verlegung über einer Fußbodenheizung zugrunde gelegt wurde. Hierauf kommt es indes im Streitfall nicht an, denn in dem vorliegenden Rechtsstreit geht es ausschließlich um das Rechtsverhältnis zwischen Klägerin und Beklagten.

Auch die Einwendung der Streithelferin zu 3) gegen die Bewertung des verlegten Parkettbodens als nicht für die Verlegung auf einer Fußbodenheizung geeignet, wozu sie meint, der Gutachter habe insoweit nicht die beschleunigte Abnutzung des Parkettbodens infolge der erhöhten Vorlauftemperatur berücksichtigt, verhilft der Streithelferin zu 3) nicht zum Erfolg. Insoweit verkennt sie nämlich, dass der Senat im Zuge seines Hinweisbeschlusses vom 21.03.2019 die gebotene Unterscheidung zwischen Mangel und Mangelerscheinung dahingehend vorgenommen hat, dass der Mangel in der Wahl eines Parkettbodens liegt, der nach den eindeutigen Feststellungen des Sachverständigen nicht ohne Einschränkungen für die Verlegung über einer Fußbodenheizung geeignet ist. Bei dieser Einschätzung bleibt der Senat und verweist zur näheren Begründung auf den genannten Hinweisbeschluss. Die Frage hingegen, welche Ursache bzw. Ursachen dem konkreten Schadensbild zugrunde liegen, betrifft ausschließlich die Frage, ob sich der Mangel in konkreten Schäden ausgewirkt hat und damit die Frage nach etwaigen Mangelerscheinungen.

Der Einwand der Streithelferin zu 3), der Sachverständigte habe sich zu der Frage der Notwendigkeit eines Komplettaustausches nicht umfassend geäußert und das Landgericht habe sich insoweit nicht umfassend mit dem Gutachten auseinandergesetzt, verfängt nicht. Die Streithelferin zu 3) setzt sich insoweit erkennbar nicht mit den Ausführungen des Senats zu dieser Fragestellung in dem Hinweisbeschluss vom 21.03.2019 auseinander. Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, dass ein Komplettaustausch des Parkettbodens zur Mangelbeseitigung deshalb nötig ist, weil eine andere Form der Mangelbeseitigung mit Blick auf die Fehlerhaftigkeit des Materials schon aus Gründen der Logik ausscheidet. So könnten mit Ausbesserungsarbeiten am Parkettboden möglicherweise einzelne Schäden und damit mögliche Mangelerscheinungen beseitigt werden. Damit lässt sich jedoch nicht der Mangel – fehlerhaftes Material des Parkettbodens – beheben. Diese Frage betrifft die rechtliche Einordnung der Feststellungen des Sachverständigen zu dem Material des Parkettbodens und ist nicht etwa eine Frage, die der Sachverständige selbst zu beantworten hätte. Vor diesem Hintergrund geht der Angriff der Streithelferin zu 3) hinsichtlich der Beweiswürdigung ins Leere.

Soweit die Streithelferin zu 3) mit Blick auf ein mögliches Mitverschulden der Klägerin meint, die Unsicherheiten der Beweisaufnahme könnten nicht zu ihren Lasten gehen und die Beweiswürdigung seitens des Landgerichts sei unvollständig, teilt der Senat ihre Einschätzung nicht. Im Ausgangspunkt bleibt festzuhalten, dass die Streithelferin zu 3) darlegungs- und beweisbelastet ist, soweit sie sich auf ein mögliches Mitverschulden der Klägerin beruft. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf seine Ausführungen in dem Hinweisbeschluss vom 21.03.2019. Aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme können die Ursachen der Schäden an dem streitgegenständlichen Parkettboden nicht sicher festgestellt werden. Der Sachverständige hat hierzu dezidierte Ausführungen gemacht, die sowohl das Landgericht als auch der Senat umfassend gewürdigt haben. Auf die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 21.03.2019 wird auch insoweit Bezug genommen. Konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweiswürdigung in der ersten Instanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vermag die Streithelferin demgegenüber nicht aufzuzeigen, ihr Vorbringen erschöpft sich vielmehr in der pauschalen, nicht tragfähigen Behauptung, die Angaben des Sachverständigen seien ungenau und durch das Landgericht nicht hinreichend gewürdigt worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 92 ZPO analog. Danach waren die Kosten für die seitens der Streithelferin zu 3) erfolglos für die Beklagte eingelegte Berufung der Streithelferin zu 3) aufzuerlegen. Die Kostenlast einer erfolglos eingelegten Berufung kann nämlich auch den Nebenintervenienten treffen, sofern dieser selbst Rechtsmittel einlegt, die unterstützte Partei sich daran jedoch nicht beteiligt (MüKoZPO/Schulz, 5. Aufl. 2016, ZPO § 97 Rn. 7 m.w.N.). So liegt es hier. Aus Sicht des Senats sind vorliegend keine Gründe dafür ersichtlich, die Beklagten hinsichtlich der Kosten der Berufung der Streithelferin zu 3) heranzuziehen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO besteht keine Veranlassung. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt 43.670,97 EUR (Berufung der Klägerin: 2.048.83 EUR; Berufung der Streitverkündeten zu 3): 41.622,14 EUR).

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