OLG Köln, Beschluss vom 25.03.2015 – 19 U 59/14

OLG Köln, Beschluss vom 25.03.2015 – 19 U 59/14

Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 12.03.2014 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 4 O 109/11 – wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen.

Die Streithelferinnen zu 2. und 3. tragen ihre außergerichtlichen Kosten der Berufung selbst. Die übrigen Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu 1. werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil des Landgerichts Köln vom 12.03.2014 – 4 O 109/11 – und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklage darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des erstinstanzlichen Urteils und dieses Beschlusses vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin und die Streitverkündete zu 1. vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe
I.

Die Beklagte hat verschiedene Glasscheiben, die von der Klägerin geliefert wurden, in einem Bauvorhaben im N C, N2 24/Xgasse 1-9, C verbaut. Das Ziel des Bauvorhabens bestand in dem Umbau eines Kinos in eine hochwertige Buchhandlung. Bauherrin ist die Streithelferin zu 3. Sie beauftragte die Streithelferin zu 2. als Generalunternehmerin mit der Ausführung der erforderlichen Bauarbeiten. Diese vergab die einzelnen Gewerke an Subunternehmer. Die Beklagte wurde u. a. damit beauftragt, die Treppen- und Brüstungsgeländer zu errichten. Um den Eindruck von Größe und Raum zu verstärken, sollten sämtliche Treppen- und Brüstungsgeländer vollständig aus Glas und ohne Trägerpfosten errichtet werden. Die Treppen- und Brüstungsgeländer sollten den vorgegebenen Wölbungen der Emporen und Galeriegänge folgen. Hierzu war die Lieferung von gewölbten Glasscheiben erforderlich. Die Glasscheiben mussten Eigenschaften aufweisen, die den Technischen Regeln für die Verwendung von absturzsichernden Verglasungen (TRAV) entsprachen. Es war hiernach die Verwendung von Verbundsicherheitsglas, bestehend aus zwei Scheiben Einscheiben-Sicherheitsglas mit einer dazwischen liegenden Folie, vorgeschrieben.

Die Beklagte bestellte die benötigten Gläser bei der Klägerin. Es wurde ein Kaufpreis von 35.209,96 € vereinbart. Die Beklagte leistete eine Anzahlung in Höhe von 10.000,00 €. Unter den bestellen Glasscheiben befanden sich 55 gebogene Glasscheiben, von denen 18 im Erdgeschoß und 37 im ersten Obergeschoß verbaut wurden. Die Klägerin bestellte die Glasscheiben ihrerseits bei der Streithelferin zu 1., die die Gläser nach den Maßen der Beklagten herstellte.

Die ersten gebogenen Glasscheiben lieferte die Streithelferin zu 1. am 13.10.2010 an die Klägerin nach Köln. Die Klägerin lieferte diese dann originalverpackt in den Betrieb der Beklagten. Am 14.10.2010 stellte die Beklagte fest, dass die Gläser Verzerrungen aufwiesen. Der Geschäftsführer der Beklagten rief den Mitarbeiter der Klägerin, Herrn T, an und rügte die Beschaffenheit der Gläser. Nach dem Telefonat begann die Beklagte mit der Montage der Glasscheiben. Bei der Lieferung der restlichen Glasscheiben stellte sich heraus, dass alle gebogenen Glasscheiben die gleiche Beschaffenheit aufwiesen. Zusätzlich waren an einigen Glasscheiben Streifen zu erkennen, was die Beklagte auch unverzüglich rügte.

Der Mitarbeiter T der Klägerin gab die Reklamation an die Streithelferin zu 1. weiter. Mit Schreiben an die Beklagte vom 18.10.2010 führte die Klägerin mit Bezug auf die Stellungnahme der Streithelferin zu 1. aus, dass die gerügten Eigenschaften der gebogenen Glasscheiben produktionsbedingt seien und keinen Reklamationsgrund darstellten.

Sowohl die Streithelferin zu 2. als auch die Streithelferin zu 3. rügten die Qualität der gebogenen Glasscheiben. Die Streithelferin zu 3. nahm gegenüber der Streithelferin zu 2. einen Einbehalt der Vergütung in Höhe von 65.000,00 € vor.

Die Klägerin hat behauptet, dass der Mitarbeiter T der Beklagten im Gespräch am 14.10.2010 nicht zugesichert habe, dass die gerügten Merkmale der Glasscheiben produktionsbedingt seien und keinen Mangel darstellten. Vielmehr habe er auf die einzuholende Stellungnahme der Streithelferin zu 1. hingewiesen. Weiterhin hat die Klägerin behauptet, dass die Eigenschaften, die 55 gebogene Glasscheiben aufwiesen, produktionsbedingt seien und nach dem derzeitigen Stand der Technik nicht anders hergestellt werden könnten. Die chemischen und mechanischen Veränderungen an den Oberflächen seien Rollenabdrücke und Anisotropien. Die Kombination aus Glasart, Glasdicke und sehr flacher Biegeradien führe zu optischen Qualitätseinbußen, die hinzunehmen seien.

Die Klägerin und die Streithelferin zu 1. haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 25.209,96 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.01.2011 nebst 5 € Mahngebühren zu zahlen,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die von der Klägerin eingezahlten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Gerichtskosten bei der Gerichtskasse bis zum Tage des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht nach Maßgabe der ausgeurteilten Kostenquote zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferinnen haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, dass die gebogenen Glasscheiben nicht die Beschaffenheit aufweisen würden, die in der Regel zu erwarten sei. Die gebogenen Glasscheiben könnten auch ohne Streifen und Sichtbrechungen hergestellt werden. Die Qualität der Glasscheiben würde nicht dem heutigen Stand der Technik entsprechen. Sie hat weiter behauptet, dass die Klägerin am 14.10.2010 der Beklagten durch den Mitarbeiter T zugesichert habe, dass der gerügte Zustand der gebogenen Gläser dem Stand der Technik entspreche und keinen Mangel darstelle.

Die Beklagte hat die Einrede des nichterfüllten Vertrages erhoben und die Auffassung vertreten, dass sie aufgrund der mangelhaften Leistung einen Nacherfüllungsanspruch gegen die Klägerin habe. Sie hat zudem ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines ihr zustehenden Schadensersatzanspruches im Zusammenhang mit den entstehenden Montagekosten geltend gemacht und sich nachrangig auf eine Minderung berufen.

Die Streithelferin zu 1. ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Die Streithelferinnen zu 2. und 3. sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.

Das Landgericht hat zu den gerügten Mängeln Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten vom 18.01.2012 (Bl. 142 ff. GA), 28.07.2012 (Bl. 193 ff. GA) und 28.12.2012 (Bl. 254 GA) sowie auf die mündliche Erläuterung des Sachverständigen Dr. N3 im Verhandlungstermin vor der Kammer vom 30.10.2013 (Bl. 303 ff. GA) verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 12.03.2014 zur Zahlung von 25.209,96 EUR Zug um Zug gegen Neulieferung der gebogenen Glasscheiben im mangelfreien Zustand verurteilt. Die weitergehende Klage im Zinsanspruch und im Feststellungsantrag hat es abgewiesen.

Zur Begründung hat es – soweit für das Berufungsverfahren relevant – ausgeführt, dass die Parteien einen Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB geschlossen hätten, was zur Anwendbarkeit des Kaufrechtes führe. Dass die Glasscheiben nicht von der Klägerin selbst, sondern von der Streitverkündeten zu 1. hergestellt worden seien, ändere an der Rechtsnatur des Vertrages nichts.

Der restliche Kaufpreisanspruch stehe der Klägerin nur Zug um Zug gegen Nacherfüllung zu, da die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 BGB erheben könne. Sie habe einen Gegenanspruch auf Nacherfüllung aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Die von der Klägerin gelieferten gebogenen Glasscheiben seien mangelhaft im Sinne des § 434 Satz 2 Nr. 2 BGB. Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. N3 wiesen die an den Brüstungs- und Treppengeländern in dem Projekt N in C eingebauten gebogenen Glasscheiben eine deutliche „Martelage“, also sogenannte Hammerschlagseffekte, auf. Hierdurch komme es beim Blick durch die Scheiben zu optischen Verzerrungen. Weiterhin würden oft Streifen, wie sie auf den fünf gebogenen Scheiben an der Empore zu sehen seien, durch eine „Martelage“ sichtbar. Die Vermeidung dieses Effekts sei seit Jahrzehnten auch auf älteren Anlagen beherrschbar. Bei gebogenen Glasscheiben gleicher Art und Güte könne der Käufer, insbesondere wenn die Wirkung der Glasscheiben – wie hier – eine gewisse Hochwertigkeit erzeugen solle, erwarten, dass die gebogenen Glasscheiben keine Streifen und keine leicht erkennbaren Lichtbrechungen aufweisen. Die ausgelieferten Gläser entsprächen nicht dem Stand der Technik und würden üblicherweise aussortiert.

Der Beklagten stehe darüber hinaus kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB zu. Die Beklagte habe zum gegenwärtigen Zeitpunkt keinen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin. Auf die Verschuldensfrage der Klägerin und insbesondere auf die Frage, ob die Klägerin vor Einbau der Gläser der Beklagten zugesichert habe, dass die Glasscheiben nicht anders zu produzieren seien und somit keine Mängel aufwiesen, komme es nicht an. Der Schadenseintritt auf Seiten der Beklagten sei nicht hinreichend gewiss. Der Beklagten entstehe nur dann ein Schaden, wenn sie gegenüber der Streithelferin zu 2. oder zu 3. den Ausbau der alten Glasscheiben und den Einbau der neuen Glasscheiben auf eigene Rechnung schulde, sich die Streithelferinnen zu 2. und zu 3. für den Aus- und Einbau entschieden und dies gegen die Beklagte geltend machen würden. Diese Tat- und Rechtsfragen seien aber nicht von ihm – dem Landgericht – zu entscheiden.

Die Beklagte verfolgt mit der Berufung weiterhin die Abweisung der Klage. Das Landgericht habe ihr zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die entstehenden Ein- und Ausbaukosten der mangelhaften Gläser abgesprochen. Sie ist der Auffassung, dass die Klägerin verpflichtet sei, die mangelhaften Glasscheiben auszubauen und die neuen mangelfreien Scheiben wieder einzubauen bzw. die hierfür entstehenden Kosten zu übernehmen. Unabhängig davon stünde ihr neben den kaufrechtlichen Nacherfüllungsvorschriften auch ein Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzanspruch hinsichtlich dieser Kosten nach allgemeinen Regeln zu. Das Landgericht hätte zu ihrer Behauptung Beweis erheben müssen, dass die Klägerin unmittelbar vor Einbau der mangelhaften Gläser durch Erklärung ihres Mitarbeiters T zugesichert habe, dass die Gläser mit den gerügten Verzerrungen dem Stand der Technik entsprächen und die festgestellten Erscheinungen keinen Mangel darstellten. Mit der Annahme des Schadensersatzanspruches der Beklagten sei auch ein Zurückbehaltungsrecht festzustellen mit der Folge, dass eine Zahlungsverpflichtung in Bezug auf die Klageforderung derzeit nicht bestehe und die Klage mithin abzuweisen sei. Bei zutreffender Beurteilung hätte das Landgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Beklagten ein schadensersatzrechtlicher Freistellungsanspruch und dementsprechend ein weiterreichendes Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klägerin zustehe, dem weder die Haftungsbeschränkung noch ein etwaiges Aufrechnungsverbot in den AGB der Klägerin entgegenstehe. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung unter Ziffer II. (Bl. 404 ff. GA) verwiesen.

Die Streithelferin zu 2. schließt sich dem Berufungsantrag an. Sie rügt, dass das Landgericht darauf hätte hinweisen müssen, dass der Beklagten derzeit wegen der drohenden Aus- und Einbaukosten kein Schaden entstanden sei. Wenn das Landgericht seiner Hinweispflicht nachgekommen wäre, hätten die Beklagte und sie auch entsprechend vorgetragen, dass sowohl die Streithelferin zu 2. als auch die Streithelferin zu 3. den Austausch der beanstandeten Glasscheiben verlangten und den von ihnen jeweils geschuldeten Werklohn i. H. v. 39.983,13 EUR bzw. 65.000,00 EUR einbehielten. Ob die Beklagte gegenüber der Streithelferin zu 2. zum Austausch der Scheiben verpflichtet sei, sei eine materiellrechtliche Frage, mit der sich das Landgericht hätte auseinandersetzen müssen.

Die Beklagte und die Streithelferin zu 2. beantragen,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Klägerin und die Streithelferin zu 1. beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist überdies der Auffassung, dass der Beklagten ein – der Höhe nach ohnehin unbekannter – Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit dem erforderlichen Austausch der mangelbehafteten Gläser nicht zustehe. Dem stünde zum einen der Haftungsausschluss in ihren AGB entgegen. Zum anderen könne die Beklagte einen etwaigen Schadensersatzanspruch auch nicht im Wege eines Zurückbehaltungsrechtes geltend machen, weil sie hierzu durch das in ihren AGB geregelte Aufrechnungsverbot gehindert sei. Außerdem hänge die Frage, was die Beklagte schulde, nicht allein vom Gesetz, sondern auch von der vertraglichen Ausgestaltung ab. Insoweit werde mit Nichtwissen bestritten, dass der Vertrag zwischen der Beklagten und der Streithelferin zu 2. keine Haftungsbeschränkung für die Beklagten vorsehe. Das Landgericht sei auch zu Recht davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in 1. Instanz eine Entscheidung der Streithelferinnen zu 2. und 3. für den Austausch der Glasscheiben noch nicht definitiv gefallen gewesen sei. Außerdem sei die Beklagte mit ihrer nunmehr vor dem Landgericht Köln zum Az. 23 O 174/14 am 31.03.2014 erhobenen Klage, die die von ihr geltend gemachten Schadensersatzansprüche zum Gegenstand habe, hinreichend geschützt.

Die Streithelferin zu 1. ist der Auffassung, dass das auf etwaige Schadensersatzansprüche gestützte Zurückbehaltungsrecht der Beklagten lediglich zu einer Zugum-Zug-Verurteilung führen könne, nicht jedoch zu einer Klageabweisung. Ein Schadensersatzanspruch stehe der Beklagten in Bezug auf die Austauschkosten nicht zu, da der Klägerin als Großhändlerin kein Verschulden an den vom erstinstanzlichen Gericht angenommenen Mängeln treffe. Eine Zurechnung eines etwaigen Verschuldens ihrerseits nach § 278 BGB scheide aus, da sie nicht Erfüllungsgehilfin der Klägerin im Vertragsverhältnis zur Beklagten sei. Wegen der weiteren Einzelheiten zum sonstigen Berufungsvorbringen der Streitverkündeten zu 1. wird auf Bl. 455 ff. GA verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand der Berufung wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Sie hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

1. Die Beklagte ist mit Beschluss des Senates vom 16.01.2015 auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hingewiesen worden. Der Senat hat folgendes ausgeführt:

Die Beklagte greift den Vergütungsanspruch der Klägerin dem Grunde und der Höhe nach in der Berufungsinstanz nicht an. Dass der Klägerin aus dem streitgegenständlichen Vertrag über die Lieferung der Glasscheiben grundsätzlich noch eine Restvergütung in Höhe der Klagforderung zusteht, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beklagte rügt mit der Berufung allein, dass das Landgericht etwaige über die Neulieferung mangelfreier Glasscheiben hinausgehende Schadensersatzansprüche und das (auch) hierauf gestützte Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB nicht anerkannt hat.

1. Soweit die Beklagte einen Klageabweisungsantrag stellt, muss dem schon deshalb der Erfolg versagt werden, weil die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts gemäß § 274 Abs. 1 BGB lediglich eine Zugum-Zug-Verurteilung zur Folge hat. Eine Klageabweisung wäre nur denkbar, wenn man im Rahmen des Schadensersatzes eine „Verrechnung“ zuließe, die dazu führen könnte, dass die Klägerin in Höhe des geltend gemachten Schadensbetrages ihren Vergütungsanspruch als Ausprägung des Schadensersatzanspruches verlöre. Diese frühere Rechtsprechung nach der Differenztheorie (vgl. BGH, NJW 1978, 814) hat der Bundesgerichtshof jedoch aufgegeben und stellt jenseits von etwaigen Vorteilsausgleichskonstellationen unter Anerkennung der jeweils autonom zu bewertenden Ansprüche nunmehr zutreffend ausschließlich auf das Rechtsinstitut der Aufrechnung ab (BGH, NJW 2005, 2771; NZBau 2011, 428).

2. Die Berufung erweist sich aber auch im Übrigen als unbegründet. Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis richtig entschieden. Der Beklagten stehen weitergehende Schadensersatzansprüche gegen die Klägerin, auf die sie ein Zurückbehaltungsrecht stützen könnte, nicht zu.

a. Weil es sich bei dem Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten um einen Werklieferungsvertrag gemäß § 651 S. 1 BGB handelt, auf den die Vorschriften des Kaufrechts Anwendung finden, und die Vertragsparteien beiderseits Unternehmer sind, kann sich ein Anspruch auf Vornahme des Aus- und Einbaus bzw. Erstattung der hiermit verbundenen Kosten nicht bereits aus dem vertraglichen Anspruch auf Nacherfüllung ergeben. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beschränkt sich die richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB (Nacherfüllung schließt Ausbau und Abtransport der mangelhaften Kaufsache sowie Einbau der reparierten bzw. als Ersatz gelieferten Sache ein) auf den Verbrauchsgüterkauf und ist auf Kaufverträge zwischen Unternehmern nicht übertragbar (BGH, NJW 2013, 220).

b. Ein verschuldensunabhängiger Anspruch aus § 478 Abs. 2 BGB (Regress) scheitert wiederum daran, dass am Ende der Vertragskette zum einen kein Kaufvertrag, sondern ein Werkvertrag steht, zum anderen aber auch kein Verbrauchergeschäft vorliegt und in diesen Fällen mangels Regelungslücke bzw. vergleichbarer Sachverhalte zudem nach h. M. eine analoge Anwendung dieser Vorschrift ausscheidet (vgl. BGH, NJW 2014, 2183; BeckRS 2013, 15325; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl. 2015, § 478 Rn. 3; BeckOK BGB/Faust, BGB, Stand: 01.08.2014, § 478 Rn. 5; MüKo/Lorenz, BGB, 6. Aufl. 2012, § 478 Rn. 14; Keiser, Jus 2014, 961; Witt, NJW 2014, 2156).

c. Einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 281 i. V. m. §§ 433, 434, 439, 440 BGB macht die Beklagte nicht geltend, da sie nach wie vor am Vertrag festhält und Nacherfüllung verlangt.

d. Ein Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 i. V. m. §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 BGB setzt ein Verschulden der Klägerin voraus. Hieran fehlt es aber.

a.a. Ein eigenes Verschulden gemäß § 276 Abs. 1 S. 1 HS. 1 BGB trifft sie nicht, da sie die Glasscheiben nicht selbst hergestellt, sondern von der Streitverkündeten zu 1. als Herstellerin bezogen hat.

Die Klägerin trifft zwar im Rahmen der kaufvertraglichen Verpflichtung ggf. ein (insoweit verschuldensunabhängiges) Beschaffungsrisiko nach § 276 Abs. 1 S. 1 HS. 2 BGB. Hiervon ist aber das Qualitätsrisiko, d. h. die Erkennbarkeit des Mangels für die Klägerin, zu unterscheiden, worauf es insoweit allein ankommt (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 276 Rn. 32; Jauernig/Stadler, BGB, 15. Aufl. 2014, § 276 Rn. 48; Staudinger/Caspers, BGB, Neubearbeitung 2014, § 276 Rn. 149) und woran es hier mangelt. Eine Pflicht zur Untersuchung der bezogenen Scheiben bestand darüber hinaus für die Klägerin nicht (vgl. BGH, NJW 1981, 1279). Insbesondere begründet die Untersuchungsobliegenheit des Verkäufers gegenüber seinem Lieferanten aus § 377 HGB keine Sorgfaltspflicht i. S. v. § 276 BGB gegenüber seinem Abnehmer (vgl. Lorenz, LMK 2014, 359, 378).

Eine verschuldensunabhängige Haftung der Klägerin wegen Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie ist ebenfalls nicht gegeben, weil sie bei Vertragsschluss kein selbstständiges Garantieversprechen abgegeben hat, was von der Beklagten so auch nicht behauptet wird. Dass der Vertreter der Klägerin, der Zeuge T, nach telefonischer Mängelrüge und vor Einbau des Glases zugesichert haben soll, dass die Glasscheiben nicht anders zu produzieren seien und somit keine Mängel aufweisen würden, stellt demgegenüber weder eine eigenständige Garantieerklärung mit Rechtsbindungswillen noch eine Eigenschaftszusicherung dar, weshalb es hierzu entgegen der Auffassung der Beklagten auch keiner Beweisaufnahme bedurfte. Diese Erklärung kann allenfalls als rechtsgeschäftlich unbedeutende Begründung für die Zurückweisung der Mängelrüge durch den Zeugen, nicht aber als Anknüpfungspunkt einer verschuldensunabhängigen Haftung der Klägerin herangezogen werden.

b.b. Eine Zurechnung fremden Verschuldens gemäß § 278 BGB scheitert wiederum daran, dass die Streitverkündete zu 1. mangels Erstreckung des Pflichtenkreises auf die Herstellung der Sache nicht Erfüllungsgehilfin der Klägerin im Vertragsverhältnis zur Beklagten ist. Dies ist zwar – vor allem im Fall eines Werklieferungsvertrages über eine unvertretbare Sache – nicht unumstritten, entspricht aber herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. BGH, NJW 2014, 2183 m. w. N; Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 278 Rn. 13; BeckOK BGB/Lorenz, a. a. O., Stand: 01.03.2011, § 278 Rn. 28; Jauernig/Stadler, a. a. O., § 278 Rn. 16; Staudinger/Caspers, a. a. O., § 278 Rn. 37; a. A. MüKo/Grundmann, a. a. O., § 278 Rn. 31; Wellner, NJW 2012, 2312; Keiser, a. a. O.), der sich der Senat anschließt.

e. Ein Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter Verweigerung der Nacherfüllung scheidet ebenfalls aus, weil eine etwaige Verletzung der Pflicht zur Nachlieferung mangelfreier Scheiben innerhalb angemessener Frist jedenfalls nicht kausal für den Kostenaufwand im Zusammenhang mit dem Ausbau der mangelbehafteten und Einbau mangelfreier Glasscheiben, um den es in diesem Zusammenhang allein geht, ist. Im Übrigen hatte die auf dem Gebiet gebogener Gläser nicht spezialisierte Klägerin die Fehlinformation zur Mangelfreiheit der gelieferten Scheiben von der Streitverkündeten zu 1. als fachkundige Herstellerin, weshalb eine etwaige Pflichtverletzung von ihr ohnehin nicht zu vertreten wäre.

f. Auf die weiteren von den Parteien aufgezeigten Problemkreise, insbesondere die Gültigkeit der AGB der Klägerin, die Wirksamkeit der darin enthaltenen Haftungsbegrenzung und des Aufrechnungsverbotes sowie dessen Erstreckung auf das Zurückbehaltungsrecht, kommt es bei dieser Sachlage nicht mehr an.

2. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Beklagten mit Schriftsätzen vom 13.02.2015 und 10.03.2015 fest.

a. Es kann dahinstehen, ob eine Haftung der Klägerin analog §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 S. 2 BGB im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens und einer Werbung mit besonderer Erfahrung auf dem Gebiet gebogener Gläser sowie einem wirtschaftlichen Eigeninteresse grundsätzlich in Betracht kommen kann. Im Streitfall scheidet eine solche Haftung jedenfalls deshalb aus, weil die Beklagte ein schützenswertes besonderes Vertrauen in diesem Sinne nicht in Anspruch nehmen konnte. Denn unstreitig standen die Parteien bereits seit 2001 in geschäftlicher Beziehung und die Beklagte kannte die (eigene) Produktpalette der Klägerin, zu der aber kein gebogenes Glas gehörte. Ebenso unstreitig hatte die Klägerin der Beklagten bei Anbahnung des vorliegenden Geschäftes mitgeteilt, dass gebogenes Glas mangels eigener Maschinen beim Hersteller bezogen werden müsse (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 10.11.2011, Bl. 137 GA). Bei dieser Sachlage konnte die Beklagte aber bei verständiger Würdigung nicht auf eine besondere eigene Expertise der Klägerin auf dem Gebiet gebogenen Glases vertrauen. In welcher Weise die Klägerin im Internet für ihre Geschäftstätigkeit wirbt und ob allein hieraus ein Vertrauenstatbestand im vorbezeichneten Sinne hergeleitet werden könnte, bedarf ebenfalls keiner Entscheidung, weil nichts dafür ersichtlich ist und dies von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden ist, dass die Website der Klägerin maßgeblichen Einfluss auf ihre Entscheidung zum Vertragsschluss hatte. Ob die Streithelferin zu 1. schon damals in der Lage gewesen wäre, mangelfreies Glas zu liefern und sie zur Vereitelung der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen bewusst eine falsche Mitteilung zur Mangelrüge erteilt haben könnte (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 10.03.2015), ist für eine Haftung der Klägerin mangels Zurechenbarkeit im Verhältnis zur Beklagten unerheblich.

b. Die Beklagte weist zwar im Ansatz zutreffend darauf hin, dass sich Rücksichtspflichten, insbesondere Aufklärungs-, Hinweis- und Schutzpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB nicht nur in der Phase der Vertragsanbahnung, sondern auch im laufenden Vertragsverhältnis ergeben können und die Verletzung derselben zu einer Schadensersatzpflicht nach § 280 Abs. 1 BGB führen kann. Die Verletzung einer solchen Pflicht setzt aber Kenntnis oder Kennenmüssen einer bestehenden Risikolage voraus, hier also vom Vorliegen eines Mangels. Dass die Klägerin die Mangelhaftigkeit der gebogenen Gläser bei Auslieferung kannte oder hätte kennen müssen, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Zurechnung eines etwaigen Verschuldens der Streithelferin zu 1. gemäß § 278 BGB kommt insoweit ersichtlich nicht in Betracht, weil die Streithelferin zu 1. als Dritte jedenfalls nicht Erfüllungsgehilfin der Klägerin in Bezug auf von ihr gegenüber der Beklagten einzuhaltende (sekundäre) Treuepflichten ist.

c. Die Auffassung der Beklagten, die zum Kaufvertrag über vertretbare Sachen ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofes in NJW 2014, 2383 ff., in welcher die Zurechnung des Verschuldens des Vorlieferanten oder Herstellers nach § 278 BGB verneint worden ist, sei auf Werklieferungsverträge über unvertretbare Sachen nicht übertragbar, vermag der Senat nicht zu teilen. Der Bundesgerichthof hat diese Frage nicht nur nicht offen gelassen, sondern – zumindest inzident – im entgegengesetzten Sinn entschieden, weshalb auch die Zulassung der Revision nicht angezeigt ist. Die Differenzierung zwischen unvertretbaren und vertretbaren Sachen ist nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofes in der zitierten Entscheidung (Rn. 37) für die Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB beim Werklieferungsvertrag unerheblich. Der Bundesgerichtshof hat nämlich unter Bezugnahme auf seine bereits vor der Schuldrechtsreform ergangene Rechtsprechung betont, dass selbst der Lieferant, der einen Werkunternehmer mit von diesem zu beschaffenden Ausstattungsgegenständen für ein Bauvorhaben beliefert, im Verhältnis zum Auftraggeber nicht Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers ist. Selbst wenn man also die Herstellung unvertretbarer Sachen bei § 651 BGB der Herstellungspflicht beim Werkvertrag angleichen wollte, würde dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gleichwohl an der Verneinung der Erfüllungsgehilfeneigenschaft der Streithelferin zu 1. nichts ändern.

d. Im Ergebnis ebenfalls nicht entscheidungserheblich ist es auch, ob der Zeuge T vor der behaupteten Mitteilung der Mangelfreiheit im Telefonat mit dem Geschäftsführer der Beklagten Rücksprache mit der Streithelferin zu 1. genommen hatte oder nicht (worauf die Beklagte abhebt). Denn auch bei Unterstellung einer darauf bezogenen Pflichtverletzung, wäre der eingetretene Schaden dazu letztlich nicht kausal. Aus der nachträglichen Erkundigung bei der Streitverkündeten zu 1. am 15.10.2010 geht nämlich hervor, dass der Zeuge T auch am 14.10.2010 keine andere Auskunft von der Streitverkündeten zu 1. erhalten hätte, als dass die gerügten optischen Beeinträchtigungen innerhalb der Toleranzen lägen und produktionsbedingt nicht zu vermeiden seien. Hierauf hätte er zunächst auch vertrauen können. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass eine lediglich telefonische Beschreibung optischer Erscheinungen kaum eine verlässliche Grundlage für eine abschließende Beurteilung bietet, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt, weshalb der Geschäftsführer der Beklagten auf die spontan am Telefon geäußerte Einschätzung des Zeugen T ohnehin nicht vertrauen konnte. Eine Stellungnahme des Herstellers zur telefonischen Mängelrüge hatte der Zeuge T zudem unverzüglich eingeholt und mit Schreiben vom 18.10.2010 (Anlage B 2) an die Beklagte weitergeleitet. Insofern handelte es sich bei der Entscheidung des Geschäftsführers der Beklagten, die Glasscheiben nach dem Telefonat mit dem Zeugen T ohne genauere Prüfung einzubauen, um einen eigenverantwortlichen Willensentschluss, der zwar durchaus adäquat kausal – aber ohne Verschulden der Klägerin – auf der Lieferung mangelhaften Glases beruht, eine Schadensersatzpflicht der Klägerin nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer sonstigen Vertragspflicht allerdings ausschließt.

e. Ein Schadensersatzanspruch wegen verzögerter Nacherfüllung ist ebenfalls nicht gegeben, da sich die Klägerin im Zeitpunkt des Einbaus des gebogenen Glases als schadensstiftendes Ereignis nicht in Verzug mit der Nacherfüllung befunden hatte. Ein Verzug scheitert bereits an der fehlenden Mahnung zur Nacherfüllung nach § 286 Abs. 1 S. 1 BGB, weil in der telefonischen Mängelrüge vom 14.10.2010 nicht zugleich die Mahnung zur Nacherfüllung zu erblicken ist. Eine Mahnung erfordert die eindeutige empfangsbedürftige Willensäußerung des Gläubigers an den Schuldner, die Erfüllung einer bestimmten Leistung unverzüglich zu bewirken. Bei einem Nacherfüllungsanspruch reicht die schlichte Mängelrüge ohne Hinzutreten eines zumindest konkludenten Erfüllungsverlangens (gerichtet auf eine Nacherfüllung) noch nicht aus. Das hat schon deshalb zu gelten, weil es sich insoweit um eine Wahlschuld mit Gläubigerwahlrecht handelt, das nach § 263 Abs. 1 BGB durch eindeutige Erklärung auszuüben ist (vgl. Jauernig/Berger, BGB, 15. Aufl. 2014, § 439 Rn. 17; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl. 2015, § 439 Rn. 6) und sei es auch nur in der Weise, dass der Käufer das Wahlrecht dem Verkäufer überlässt. Entscheidend ist, dass der Erklärung des Käufers zweifelsfrei das Begehren einer Nacherfüllung (durch Ersatzlieferung oder Nachbesserung) entnommen werden kann. Dass der Geschäftsführer der Beklagten im Telefonat vom 14.10.2010 neben der Beschreibung der optischen Beeinträchtigung auch deutlich gemacht hat, dass und in welcher Art er Nacherfüllung verlangt, hat die Beklagte allerdings nicht dargelegt. Ab er selbst wenn man dies einmal annehmen wollte, wäre die Klägerin gleichwohl nicht unmittelbar mit der Nacherfüllung in Verzug geraten. Denn der Verkäufer muss zumindest die realistische Chance haben, den Verzug durch umgehende Nacherfüllung abzuwenden. Bezugspunkt für die Pflichtverletzung und das Verschulden des Verkäufers nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB ist allein die Verzögerung der Nacherfüllung und nicht die ursprüngliche Lieferung einer mangelhaften Sache (vgl. BeckOK BGB/Faust, BGB, Stand: 01.08.2014, § 437 Rn. 147; MüKoBGB/Ernst, BGB, 6. Aufl. 2012, § 280 Rn. 52 ff. und § 286 Rn. 4). Da der Anspruch auf Nacherfüllung – als verhaltener Anspruch – erst auf Verlangen fällig wird, kann der Verkäufer mit der Erfüllung dieses Anspruches – ungeachtet des zusätzlichen Mahnungserfordernisses – jedenfalls vor Ablauf einer angemessen Frist mangels Verschuldens nicht in Verzug geraten. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen wäre die Klägerin bei vertragsgemäßer Einbindung der Streithelferin zu 1. aber unzweifelhaft nicht in der Lage gewesen, vor dem Einbau der gebogenen Gläser in angemessener Frist nachzuerfüllen. Dass die Klägerin im Nachgang hierzu in Verzug mit der Nacherfüllung geraten ist, vermag eine Haftung für die mit dem Einbau des Glases verbundenen Folgeschäden (Kosten des Austausches) wiederum mangels Kausalität nicht zu begründen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 25.209,96 EUR

Die Beklagte führt für das von ihr mit der Berufung verfolgte Begehren die vom Landgericht abgewiesenen Schadensersatzansprüche wegen der Aus- und Einbaukosten ins Feld. Da diese über die reinen Materialkosten hinaus die Klageforderung nach dem Vortrag der Beklagten bei weitem übersteigen, richtet sich der Wert des mit der Berufung verfolgten Angriffs nach der Gegenforderung, allerdings beschränkt auf die Höhe der Klageforderung (vgl. BeckOK ZPO/Wendtland, ZPO, Stand: 15.09.2014, § 3 Rn. 36).

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