OLG Köln, Urteil vom 04.07.2019 – 18 U 76/18

OLG Köln, Urteil vom 04.07.2019 – 18 U 76/18

Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 26.04.2018 wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22.09.2016 zu Tagesordnungspunkt 6 (Ausschluss der Klägerin) nichtig ist.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu tragen, die dieser selbst zur Last fallen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Parteien streiten über die Frage, ob die Klägerin wirksam als Gesellschafterin der Beklagten ausgeschlossen worden ist.

Die Beklagte war von der Klägerin zunächst als A1. mbH mit einem Stammkapital von 26.000 Euro gegründet worden. Durch Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrag vom 12.11.2012 hat die Klägerin der Streithelferin einen Anteil von 13.260 Euro übertragen. Durch Gesellschafterbeschluss vom selben Tag wurde das Stammkapital der Gesellschaft um 174.000 auf 200.000 Euro erhöht. Die Klägerin und die Streithelferin haben neue Stammeinlagen von 85.260 Euro und 88.740 Euro übernommen, die in Höhe von 36.260 Euro und 37.740 Euro sofort einzuzahlen waren, was zwischenzeitlich auch erfolgt ist. Die noch ausstehenden Restbeträge i.H.v. 49.000,00 € (zu zahlen durch die Klägerin) und 51.000,00 € (zu zahlen durch die Streithelferin) sollten nach Aufforderung durch die Gesellschaft eingezahlt werden, was durch die Streithelferin bis zum 09.04.2015 erfolgt ist, durch die Klägerin jedoch nicht; ein entsprechendes Zahlungsbegehren ist Gegenstand des beim Senat anhängigen Parallelverfahrens 18 U 103/18.

Nach § 13 Abs. 1 lit. b) des Gesellschaftsvertrags der Beklagten (Anl. K1), auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, kann ein Gesellschafter u.a. ausgeschlossen wenn, er mit der Einzahlung der Einlage länger als drei Monate in Verzug ist und ungeachtet einer mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der Aufforderung verbundenen Zahlungsaufforderung binnen eines weiteren Monates nicht leistet. Der Ausschließungsbeschluss kann innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Monaten ab Zugang durch Klage angefochten werden (§ 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages). Der ausgeschlossene Gesellschafter hat nach Wahl der Gesellschaft die Einziehung seines Geschäftsanteils zu dulden oder den Anteil an die Gesellschaft, einen Gesellschafter oder einen von der Gesellschaft bezeichneten Dritten zu veräußern und abzutreten (§ 13 Abs. 7).

Aufgrund der bislang nicht erfolgten Bezahlung der restlichen Stammeinlage ist es zwischen den Parteien bereits zu verschiedenen Rechtsstreitigkeiten gekommen. Im Rechtsstreit Landgericht Köln 81 O 69/14 (= OLG Köln 18 U 13/15) stritten die Parteien u.a. über eine am 04.03.2014 durch Gesellschafterversammlung der Beklagten beschlossene Ausschließung der Klägerin; dieser Beschluss wurde von der Klägerin erfolgreich angefochten. Am 21.05.2015 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten erneut die Ausschließung der Klägerin, weil diese der Aufforderung des Geschäftsführers der Beklagten vom 27.11.2014, das restliche Stammkapital i.H.v. 49.000 € bis zum 05.12.2014 einzuzahlen, nicht nachgekommen war. Diese Beschlussfassung war u.a. Gegenstand des Verfahrens Landgericht Köln 88 O 49/15 (= OLG Köln 18 U 20/16), in dem sie durch Urteil des Landgerichts Köln vom 22.10.2015, bestätigt durch Beschluss des Senats vom 20.09.2016, für unwirksam erklärt wurde.

In der Gesellschafterversammlung vom 04.03.2016 wurde unter Tagesordnungspunkt 3 der Beschluss gefasst, dass der Restbetrag auf den von der Klägerin zu leistenden Geschäftsanteil mit der lfd. Nr. 4 i.H.v. 49.000 € sofort in voller Höhe zur Zahlung fällig ist und die Geschäftsführung angewiesen wird, die ausstehende Stammeinlage unverzüglich von der Klägerin einzufordern. Die hiergegen gerichtete Anfechtungsklage der Klägerin wurde mit Urteil des Landgerichts Köln vom 08.11.2016 – Az. 90 O 12/16 – zurückgewiesen; diese Entscheidung ist rechtskräftig, nachdem die Klägerin die Berufung nach Hinweis des Senats zurückgenommen hat.

Bereits während des laufenden Verfahrens LG Köln 90 O 12/16 fand auf Einladung vom 31.08.2016 (Anlage K 16 zur Klageschrift) unter Übersendung der Tagesordnung (Anlage K 14 zur Klageschrift) am 22.09.2016 eine weitere Gesellschafterversammlung statt, in der unter Tagesordnungspunkt 6 mit den Stimmen der allein teilnehmenden Streithelferin einstimmig beschlossen wurde:

“Die A GmbH wird aus der Gesellschaft gemäß Gesellschaftervertrag § 13 Abs. 1 b) ausgeschlossen.”

Dem vorausgegangen war eine Gesellschafterversammlung am 31.08.2016, zu der mit identischer Tagesordnung eingeladen worden war. Die Gesellschafterversammlung war dann aber nicht beschlussfähig, weil weniger als 75 % der Stimmen vertreten waren.

Die Klägerin hat schon erstinstanzlich die Auffassung vertreten, dass sie die Einzahlung der 49.000 € zurecht verweigere und daher nicht ausgeschlossen werden könne. Sie hat behauptet, sämtliche Geldbeträge, die die Beklagte eingenommen habe, seien nicht für satzungsmäßige Zwecke verwandt, sondern lediglich “verbrannt” worden und in den Kreislauf des Mehrheitsgesellschafters, d.h. der Nebenintervenientin, geflossen, insbesondere durch Zahlung eines Gehaltes i.H.v. 3.000 € monatlich an den Geschäftsführer B, der nichts zu tun habe, da die Gesellschaft keinerlei werbende Tätigkeit entfalte. Die Einforderung des Stammkapitals sei deshalb rechtsmissbräuchlich. Darüber hinaus liege keine wirksame Beschlussfassung über die Ermächtigung des Geschäftsführers zur Einziehung der 49.000 € vor. Im Übrigen hat die Klägerin (im Schriftsatz vom 20.03.2018) behauptet, die Gesellschaft sei überschuldet und zahlungsunfähig.

Die Beklagte und ihre Streithelferin haben die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen für einen wirksamen Ausschluss gemäß § 13 Abs. 1 lit. b) des Gesellschaftsvertrages gegeben seien. Die Nebenintervenientin hat zur Tätigkeit der Beklagten insbesondere im Hinblick auf die ursprünglich geplante und nunmehr unwirtschaftliche Erdverflüssigungsanlage vorgetragen, was sich die Beklagte zu Eigen gemacht hat.

Das Landgericht Bonn hat mit seiner am 26.04.2018 verkündeten Entscheidung, auf die wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und der Streithelferin, der von diesen gestellten Anträge sowie der Einzelheit der Begründung Bezug genommen wird, die Klage insgesamt abgewiesen.

Mit ihrer form- und fristgerecht hiergegen eingelegten und begründeten Berufung stellt die Klägerin die angefochtene Entscheidung insgesamt zur Überprüfung und hält im Wesentlichen an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dass der Ausschließungsbeschluss unwirksam sei.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bonn – 14 O 23/16 – die Nichtigkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22.09.2016 zum Tagesordnungspunkt 6 festzustellen, hilfsweise, den Beschluss zu Tagesordnungspunkt 6 für unwirksam zu erklären.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die Entscheidung des Landgerichts Bonn. Der vom Senat mit der Terminsladung erteilte Hinweis, dass der Ausschließungsbeschluss bereits deshalb unwirksam sein dürfte, weil die Ausschließung eines Gesellschafters, der seine Einlage noch nicht vollständig erbracht hat, unzulässig sei, sei unzutreffend. Die Kapitalaufbringung werde nicht gefährdet, wenn der Geschäftsanteil von einem anderen Gesellschafter oder einen Dritten erworben werde.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg, denn der angefochtene Gesellschafterbeschluss, mit dem die Klägerin aus der Beklagten ausgeschlossen werden sollte, ist nichtig (§ 243 Nr. 3 AktG analog). Aus dem Grundsatz der Kapitalerhaltung (§ 30 GmbHG), auf den ausdrücklich auch für die Einziehung von Geschäftsanteilen verwiesen wird (§ 34 Abs. 3 GmbHG), folgt, dass die Ausschließung eines Gesellschafters, der seine Stammeinlage noch nicht vollständig erbracht hat, unzulässig ist. Die Beklagte und ihre Streithelferin weisen zwar zu Recht darauf hin, dass von diesem Grundsatz im Schrifttum eine Ausnahme gemacht wird. So heißt es etwa in der Kommentierung von Strohn, in MünchKommGmbHG, 3. Aufl. 2018, § 34 Rn. 112:

“Bei der Ausschließung ist die Volleinzahlung des Geschäftsanteils dagegen grundsätzlich nicht erforderlich. Da hier – … – die Initiative von den Mitgesellschaftern ausgeht, können sie zugleich beschließen, den nicht voll eingezahlten Geschäftsanteil selbst zu übernehmen. Möglich ist auch die Übertragung auf einen Dritten.”

Gegen diese Auffassung hat auch der Senat nichts einzuwenden, allerdings versteht er sie in einem wesentlichen Punkt anders als die Beklagte und ihre Streithelferin. Entscheidend ist, dass “zugleich” mit der Ausschließung das weitere Schicksal des nicht voll eingezahlten Gesellschaftsanteils geklärt wird. Gerade so wird dieser Ausnahmetatbestand auch ansonsten im Schrifttum verstanden (vgl. etwa Sosnitza in Michalski, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 20 [“…, wenn ein Mitgesellschafter oder ein Dritter den Anteil übernimmt.”] oder Schindler, in BeckOK-GmbHG, 38. Ed, § 34 Rn. 133 [“…, wenn sich bereits bei Beschlussfassung ein Dritter verbindlich bereit erklärt…”]). Unter diesen besonderen Voraussetzungen tritt unmittelbar mit dem Ausscheiden des säumigen Gesellschafters ein anderer Schuldner für die noch ausstehende Stammeinlage an dessen Stelle, sodass der Grundsatz der Kapitalerhaltung ohne weiteres gewahrt wird. Genau so sieht es im Übrigen auch der Gesellschaftsvertrag der Beklagten selbst in § 13 Abs. 7 vor, denn danach hat der ausgeschlossene Gesellschafter nach Wahl der Gesellschaft entweder die Einziehung, die hier ausdrücklich nicht erfolgt ist, zu dulden oder den Anteil an die Gesellschaft, an einen Gesellschafter oder an einen von der Gesellschaft bezeichneten Dritten zu veräußern und abzutreten.

Auf dem von der Beklagten beschrittenen und weiterhin für richtig gehaltenen Weg, zunächst nur über den Ausschluss der Klägerin zu entscheiden, die Entscheidung über das weitere Schicksal dieses Gesellschaftsanteils aber zurückzustellen, würde dagegen eine Situation entstehen, bei der es vorübergehend keinen Schuldner für die noch ausstehende Stammeinlage gäbe. Die Dauer dieses Zustandes wäre dabei völlig unklar, weil es keinen Zeitpunkt gibt, bis zu dem zwingend über das weitere Schicksal des Gesellschaftsanteils entschieden werden müsste; eine solche Entscheidung wäre auch nicht zu erzwingen, sondern stände dann letztlich im Belieben der verbliebenen Gesellschafter. Eine Stammeinlageforderung ohne einen entsprechenden Schuldner ist aber offensichtlich mit dem Gebot der Kapitalerhaltung nicht vereinbar. Daran ändert auch die von der Streithelferin im Rahmen dieses Rechtsstreits bekundete Bereitschaft, den Gesellschaftsanteil der Klägerin zu übernehmen, denn dies ist lediglich eine rechtlich nicht verbindliche Absichtserklärung. Auch aus der von ihr zuletzt (Schriftsatz vom 24.06.2019, S. 6; Bl. 366 d. A.) zitierten Regelung in § 15 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrages ergibt sich nicht, dass der Ausschluss der Klägerin aus der Gesellschaft den Grundsatz der Kapitalerhaltung nicht tangiert. Diese Regelung betrifft nur den Fall, dass die im Fall des Ausschlusses geschuldete Ausgleichszahlung von der Gesellschaft nicht aus freien Mitteln aufgebracht werden kann. Hier geht es aber nicht um die Aufbringung der Ausgleichszahlung an die Klägerin, sondern um die Erbringung der auf den Geschäftsanteil der Klägerin entfallenden Einlage. Das ist etwas grundlegend anderes.

Zu Unrecht berufen sich Beklagte und Streithelferin für ihre Auffassung auch auf das Urteil des OLG Düsseldorf vom 20.12.2006 (15 U 39/06 – DB 2007, 848). Tatsächlich wurde darin die Auffassung vertreten, dass es möglich sei, in getrennten Beschlüssen über die Ausschließung und die Verwertung des Gesellschaftsanteils zu befinden. Indes betraf diese Entscheidung nicht die hier in Rede stehende Fallkonstellation, dass der Ausschluss einen Gesellschafter betraf, der seine Einlage noch nicht vollständig aufgebracht hatte, sodass sich in dieser Entscheidung die Frage der Kapitalerhaltung überhaupt nicht gestellt hat.

Durch das Erfordernis, über die Ausschließung eines Gesellschafters, der seine Einlage noch nicht vollständig erbracht hat, nur dann zu entscheiden, wenn zeitgleich geklärt wird, wer neuer Gesellschafter und damit Schuldner der noch ausstehenden Einlage ist, wird die Gesellschaft auch nicht unzumutbar belastet. Ist ihr eine solche zeitgleiche Beschlussfassung über den Ausschluss und das weitere Schicksal des Gesellschaftsanteils – aus welchen Gründen auch immer – nicht möglich, steht ihr immer noch der Weg der Kaduzierung (§ 21 GmbHG) offen. In diesem Fall wird der Grundsatz der Kapitalerhaltung durch die subsidiäre Haftung des ausgeschlossenen Gesellschafters (§ 21 Abs. 3 GmbHG) und der Mitgesellschafter (§ 24 GmbHG) gewahrt. Diesen Weg hat die Beklagte aber nicht beschritten. Die Kaduzierung erfolgt nämlich nicht durch (Ausschließungs-)Beschluss der Gesellschafterversammlung, sondern durch Erklärung der Geschäftsführung mittels eingeschriebenem Brief (§ 21 Abs. 2 GmbHG). Auch das übrige Verhalten der Beklagten und ihrer Streithelferin zeigt, dass eine Kaduzierung nicht gewollt war. Sie wollte sich entgegen der gesetzlichen Verwertungsregelung in § 23 GmbHG die Art und Weise der Verwertung des Gesellschaftsanteils entsprechend der Regelung in § 13 Abs. 7 ihres Gesellschaftsvertrages offenhalten. Außerdem wollte sie – wie das Parallelverfahren 18 U 103/18 zeigt – die Beklagte entgegen der Regelung des § 21 Abs. 3 GmbHG auch nicht lediglich subsidiär, sondern primär für die Erfüllung der noch ausstehenden Einlagepflicht in Anspruch nehmen können.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 101 Abs. 1 2. HS ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen, unter denen die Revision zuzulassen ist, liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

V.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 98.000,00 €. Zur Begründung wird auf den Senatsbeschluss vom 03.12.2018 (18 W 53/18; Bl. 288 d. A.) Bezug genommen.