OLG Köln, Urteil vom 05.04.2019 – 6 U 151/18

OLG Köln, Urteil vom 05.04.2019 – 6 U 151/18

Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 07.08.2018 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 173/17 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

3. Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts Köln sind vorläufig vollstreckbar. Dies gilt hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 €. Die Beklagte kann die Vollstreckung im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört.

Die Beklagte ist eine Werbeagentur, die für ihre Kunden u.a. Onlineshops entwickelt und realisiert. Zu diesen von der Beklagten erstellten Onlineshops gehört auch der Shop des Unternehmens A Europe Health, S.r.l. (im Folgenden: A), welcher unter der URL www.A.de bzw. www.A-shop.com erreichbar ist.

Im Impressum dieser Webseiten werden als Kontaktmöglichkeiten ein Postfach in B sowie eine C´er Telefonnummer genannt (vgl. im Einzelnen die Anlagen K 7 u. 9). Inhaber dieses Postfaches ist Herr D, einer der Geschäftsführer der Beklagten. Als weitere Mitbenutzer dieses Postfaches sind die Beklagte sowie das Unternehmen A registriert (vgl. Anlage K 5). Anschlussinhaberin der genannten Rufnummer ist die Beklagte.

Auch in den AGB des Unternehmens A (Anlage K 13 u. 14) werden diese Telefonnummer und das Postfach als Kontaktmöglichkeiten angeführt. Dort heißt es, dass der Kundendienst unter dieser Rufnummer zu erreichen und ein Widerruf an diese Postfachadresse zu richten sei.

In ihrem Online-Shop bewirbt das Unternehmen A – wie im Antrag zu Ziffer I wiedergegeben – u.a. das Mittel „E“, was die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat.

Nachdem der Kläger das Unternehmen A erfolglos abgemahnt hatte, mahnte er mit Schreiben vom 03.07.2017 auch die Beklagte – ebenfalls erfolglos – ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Inhalt der Abmahnung war unter anderem das Folgende:

„Sie entwickelten, realisierten und betreuen auch heute noch den Onlineshop der Firma A Europe Health S.r.l. Zudem stellen Sie für jeden Unternehmen aber auch die Briefkommunikation sicher, indem Sie für dieses Unternehmen bei der F das Postfach 1x 0x 7x eingerichtet haben und unterhalten. Als betreuende Werbeagentur haften Sie damit auf für die auf der Internetseite www.A-shop.com getätigten wettbewerbswidrigen Aussagen. Denn Ihr Verhalten dient der Generierung von Geschäftsabschlüssen. Ihr Verhalten fördert weiter den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen Ihres Auftraggebers …“

Ergänzend wird auf das als Anlage eingereichte Abmahnschreiben Bezug genommen. Auch nach der Abmahnung stellte die Beklagte jedenfalls bis Oktober 2017 die Telefonnummer zur Verfügung.

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, ihm stehe ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. c, 9 Abs. 1 bzw. 9 Abs. 5 VO (EU) 609/2013 zu. Das streitgegenständliche Mittel „E“ sei als sog. diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke nicht verkehrsfähig und dürfe daher nicht vertrieben und/oder beworben werden.

Der Vertrieb und die Bewerbung dieses Mittels seien auch deshalb unzulässig, weil dessen Wirksamkeit nicht anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Daten erwiesen sei. Zudem handele es sich bei den angegriffenen Aussagen um gesundheitsbezogene/krankheitsbezogene Angaben, welche gem. Art. 9 Abs. 5 VO (EU) 609/2013 bei der Bewerbung und Kennzeichnung stets unzulässig seien.

Der Unterlassungsanspruch bestehe auch gegenüber der Beklagten, weil es sich bei ihr um die treibende Kraft hinter dem Unternehmen A handeln dürfte. Hierfür spreche eine Vielzahl von Umständen, die der Kläger näher aufgeführt hat. Zudem ist er der Ansicht gewesen, dass bereits die Einräumung der Kontaktmöglichkeiten (Postfach, Telefonnummer) eine wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten begründe. Denn es sei naheliegend, dass das Unternehmen A diese Kontaktmöglichkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Mittels „E“ nutze.

Der Kläger hat ursprünglich neben der Beklagten auch das Unternehmen A in Anspruch genommen. Da eine Zustellung an dieses Unternehmen allerdings nicht erfolgreich war, hat das Landgericht das Verfahren gegen das Unternehmen A mit Beschluss vom 17.07.2018 gem. § 145 ZPO abgetrennt. Zudem hat der Kläger ursprünglich auch eine Auslagenpauschale in Höhe von 178,50 € auch gegen die Beklagte geltend gemacht, diesen Anspruch jedoch in der mündlichen Verhandlung des Landgerichts Köln vom 17.07.2018 vor Stellung der Klageanträge zurückgenommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der persönlich haftenden Gesellschafterin zu unterlassen, ihre Kontaktdaten (z.B. Telefonnummer, Postfach, Anschrift) zur Kommunikation mit dem Verbraucher zur Verfügung zu stellen, sofern dies dem Abschluss von Kaufverträgen oder deren Abwicklung (z.B. Beratung, Entgegennahme von Bestellungen, Annahme von Widerrufserklärungen) die Mittel „E“, „E Extra“ und/oder „E vegan“ betreffend dient und die Mittel als ergänzende bilanzierte Diät zur diätetischen Behandlung der Migräne ausgelobt werden und/oder mit folgender Angabe beworben werden:

1. „Migräne effektiv vorbeugen“,

2. „Natürlich bei Migräne“,

3. „E wurde speziell entwickelt zu nicht medikamentösen Migräneprophylaxe,

sofern dies jeweils geäußert wird wie nachstehend wiedergegeben: Es folgt die Abbildung der konkreten Verletzungsform. Insoweit wird auf die Einblendung im Rahmen des Tenors der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, dass sie keinerlei Verbindung zu dem Produkt „E“ bzw. der streitgegenständlichen Werbung habe. Sie habe lediglich in der Vergangenheit den Online-Shop des Unternehmens A entwickelt und realisiert, allerdings ohne die streitgegenständliche Werbung. Das Produkt „E“ sei erst im Herbst 2017 eingeführt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe sie den Online-Shop des Unternehmens A schon lange nicht mehr betreut.

Insofern ist sie der Ansicht gewesen, dass sich eine nähere Verbindung zu dem Unternehmen A auch nicht aus den von Klägerseite vorgetragenen Umständen ableiten lasse. Bei der Anmietung einer Telefonnummer sowie der Nutzungseinräumung eines Postfaches – dessen Inhaber ohnehin nicht die Beklagte, sondern ihr Geschäftsführer sei – handele es sich vielmehr um gewöhnliche Serviceleistungen einer Werbeagentur, welche die Beklagte auf Wunsch auch gegenüber anderen Kunden erbringe. Diese Verhaltensweisen seien völlig unverfänglich und damit auch nicht geeignet, eine wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit zu begründen.

Die Klage sei zudem unschlüssig, weil der Kläger bereits nicht vorgetragen habe, dass es tatsächlich zu Kontaktaufnahmen über die angegebene Telefonnummer bzw. das Postfach gekommen sei. Die Bezeichnung „E“ sei nicht zu beanstanden. Hierzu hat sie behauptet, dass die Wirksamkeit dieses Produktes mittels einer Goldstandardstudie belegt worden sei. Zwar habe sich diese Studie auf das Produkt „G“ bezogen, dieses sei jedoch inhaltlich identisch mit dem hier streitgegenständlichen Mittel „E“. Zuletzt ist sie der Ansicht gewesen, dass der Kläger rechtsmissbräuchlich gem. § 8 Abs. 4 UWG handele.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. c, Art. 9 Abs. 1 u. 5 VO (EU) 609/2013.

Der Unterlassungsanspruch folge bereits aus dem Umstand, dass das Mittel „E“ den gesetzlichen Anforderungen der vorgenannten Verordnung nicht entspreche und damit nicht verkehrsfähig sei. Bei „E“ handele es sich um ein diätetisches Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke, was auch unstreitig sei. Dieses erfülle nicht die gesetzlichen Voraussetzungen der Verordnung (EU) 609/2013, was das Landgericht im Einzelnen ausführt.

Ergänzend lasse sich der Unterlassungsanspruch auch mit einem Verstoß gegen Art. 9 Abs. 5 VO (EU) 609/2013 begründen, weil die Kennzeichnung und Aufmachung dem Produkt Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschrieben, was unzulässig sei.

Schließlich verstoße der Vertrieb und die Bewerbung von „E“ gegen Art. 9 Abs. 1 VO (EU) 609/2013, weil die beworbene Wirkweise nicht wissenschaftlich erwiesen sei, was das Landgericht ebenfalls weiter ausführt.

Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestritten habe, dass das Unternehmen A überhaupt entsprechend geworben habe, dringe sie damit nicht durch. Denn der Kläger habe diesen Verstoß durch Vorlage eines umfangreichen Internetausdruckes (Anlage K 3) substantiiert dargelegt und nachgewiesen. Die Kammer habe keinen Anlass, an der Richtigkeit dieses Vortrags zu zweifeln, sodass eine Beweisaufnahme zu diesem Punkt nicht erforderlich sei.

Die wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten folge aus § 8 Abs. 1 UWG. Schuldner der in § 8 Abs. 1 UWG geregelten Abwehransprüche sei auch der Teilnehmer an der deliktischen Handlung eines Dritten. Als solche sei die Beklagte anzusehen. Dies legt das Landgericht im Einzelnen dar, wobei das Landgericht von einer Kenntnis der Beklagten in Bezug auf die Unlauterkeit der Werbung ausgeht, die jedenfalls in der Zeit nach Zugang der Abmahnung begründet sei, ohne dass die Beklagte auf eine Änderung hingewirkt habe.

Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Klägers nach § 8 Abs. 4 UWG sei entgegen der Ansicht der Beklagten nicht ersichtlich.

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Das Landgericht hätte bereits nicht verhandeln dürfen, weil die Klage gegen die damalige Beklagte zu 2 nicht zugestellt gewesen sei. Die Abtrennung sei erst nach der Verhandlung erfolgt. Auch habe das Landgericht nicht über den Klageantrag Ziffer 3 entscheiden, so dass das Urteil offensichtlich unvollständig sei.

In der Sache habe das Landgericht die Verantwortlichkeit der Beklagten zu Unrecht angenommen. Die Beklagte hafte nicht als Teilnehmerin für einen etwaigen Wettbewerbsverstoß der A. Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihr Postfach der Firma A zur Verfügung gestellt habe. Es handele sich – unstreitig – nicht um ein Postfach der Beklagten, sondern des ihres Geschäftsführers Herrn D, der dieses alleine weitergeben könne. Dies könne die Beklagte auch nicht verhindern.

Die Beklagte habe auch wirksam bestritten, dass es im Zuge der Abwicklung von angeblichen Verträgen über den Vertrieb der Produkte „E“ der Firma A zu einer Nutzung des Postfachs oder der Telefonnummer gekommen sei. Entsprechendes habe auch der Kläger nicht dargelegt.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts reiche das bloße Zur-Verfügung-Stellen des Postfachs und der Telefonnummer nicht aus, um die Beklagte als Teilnehmerin eines Wettbewerbsverstoßes anzusehen. Die Firma A sei auf die Angabe der Kontaktmöglichkeiten nicht angewiesen gewesen. Jedenfalls sei der Tatbeitrag der Beklagten derart untergeordnet, dass diese nicht als Teilnehmerin angesehen werden könnte, was die Beklagte im Einzelnen erläutert.

Schließlich handele der Kläger Beklagte rechtsmissbräuchlich, was sich unter anderen daran zeige, dass der Kläger die Beklage bereits im Jahr 2015 abgemahnt habe, ohne rechtliche Schritte einzuleiten und die Höhe der vorgeschlagenen Vertragsstrafe im Rahmen der vorgefertigten Unterlassungserklärung mit 5.100 € unangemessen hoch sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 07.08.2018 (33 O 173/17) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass der von dem Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte begründet ist. Insbesondere hat es die Passivlegitimation der Beklagte mit Recht bejaht. Auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. Ergänzend ist im Hinblick auf die Berufungsbegründung folgendes auszuführen:

1. Soweit die Beklagte rügt, das Landgericht habe nicht entscheiden dürfen, weil die Klage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung gegen die damalige Beklagte zu 2 nicht zugestellt gewesen sei, kann die Berufung mit dieser Begründung keinen Erfolg haben.

Gemäß § 61 ZPO stehen Streitgenossen, soweit nicht aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts oder der ZPO sich ein anderes ergibt, dem Gegner dergestalt als einzelne gegenüber, dass die Handlungen des einen Streitgenossen dem anderen weder zum Vorteil noch zum Nachteil gereichen dürfen. Die äußerliche Verbindung der Verfahren ändert nichts daran, dass jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozess formell und inhaltlich unabhängig voneinander betreibt (vgl. Schulter in MünchKomm/ZPO, 5. Aufl., § 61 Rn. 2). Die formelle Rechtskraft tritt unabhängig von der Rechtskraft des Verfahrens gegen den Streitgenossen ein. Auch die Dispositionsbefugnis des jeweiligen Streitgenossen wird nicht eingeschränkt. Jeder Streitgenosse kann den Anspruch anerkennen, auf ihn verzichten oder einen Vergleich abschließen (vgl. Schultes in MünchKomm/ZPO aaO, § 61 Rn. 5 f.).

Hieraus folgt dass die Beklagte sich nicht darauf berufen kann, das Landgericht habe bereits in der Sache verhandelt, ohne dass eine Zustellung an die damalige Beklagte zu 2 erfolgt wäre. Unstreitig kann auch ein Versäumnisurteil gegen den geladenen Streitgenossen ergehen, wenn der andere Streitgenosse nicht geladen worden ist. Auch im Fall der Aussetzung eines Verfahrens müssen Zustellungen nur an die Partei bewirkt werden, gegen die das Verfahren geführt wird (vgl. Dressler in BeckOK ZPO, 31. Edition, Stand: 01.12.2018, § 63 Rn. 3 f.). So liegt der Fall auch hier. Denn aufgrund der Selbstständigkeit der Prozesse gegen die Streitgenossen ist ein Prozessrechtsverhältnis mit eigenständigen Wirkungen für und gegen die Beklagte entstanden, auf das die nicht mögliche Zustellung der Klageschrift an die damalige Beklagte zu 2 keine Auswirkungen hatte.

2. Die Beklagte wendet weiter ein, das Landgericht habe über den gegen sie gerichteten Klageantrag zu 3 nicht entschieden. Bereits aus diesem Grund sei das Urteil offensichtlich unvollständig und an das Landgericht zurückzuverweisen.

Dies ist aus mehreren Gründen unzutreffend. Zum einen hätte es dem Kläger oblegen, einen Antrag auf Urteilsergänzung nach § 321 ZPO zu stellen, wenn das Landgericht einen von ihm geltend gemachten Hauptanspruch übergangen hätte. Nur in diesem Fall wäre das Urteil auf Antrag durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen gewesen. Ein Fehler des Urteils zu Lasten der Beklagten läge jedenfalls nicht vor.

Das Landgericht hat aber auch keinen Anspruch übergangen, weil der Kläger den Antrag auf Zahlung von vorprozessualen Kosten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vor Stellung der Anträge in Bezug auf die damalige Beklagte zu 1, jetzige Beklagte, zurückgenommen hat. Da es einer Zustimmung zur Rücknahme vor Beginn der mündlichen Verhandlung gemäß § 269 Abs. 1 ZPO nicht bedurfte und die Rücknahme vor Stellung der Klageanträge erfolgt ist, ist der Klageantrag Ziffer 3 gegen die Beklagte nicht (mehr) rechtshängig gewesen, so dass das Landgericht nicht über diesen entscheiden konnte und daher auch nicht entschieden hat.

3. In der Sache hat das Landgericht mit Recht und mit zutreffender Begründung angenommen, dass die Klage zulässig und begründet ist.

a) Die Klage ist zulässig. Der Kläger ist klagebefugt und ein Rechtsmissbrauch ist nicht abzunehmen.

aa) Der Kläger ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Er ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen seiner Mitglieder. Sowohl der erkennende Senat als auch der BGH haben über viele Jahre immer wieder anerkannt, dass er nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen. Hierfür spricht eine tatsächliche Vermutung. Denn der Kläger geht unstreitig seit Jahrzehnten in erheblichem Umfang gegen Verstöße gegen das Heilmittelwerberecht sowohl außergerichtlich als auch gerichtlich vor. Zweifel an diesem Vortrag des Klägers hat auch die Beklagte nicht vorgebracht.

Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist es darüber hinaus erforderlich, dass dem Verband eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und dass die Zuwiderhandlung die Interessen seiner Mitglieder berührt. Dabei ist der Begriff der Waren weit auszulegen (vgl. Büch in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 13 Rn. 30, mwN).

Die Regelung soll die Klagebefugnis eines Verbandes auf solche Fälle beschränken, in denen kollektive Interessen von Mitgliedern infrage stehen, die selbst im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG betroffen und nach dieser Vorschrift selbst klagebefugt sind (vgl. Büch in Teplitzky, aaO, Kap. 13 Rn. 30b, mwN).

Der Begriff der „erheblichen Zahl“ ist nicht wörtlich zu verstehen, es ist nicht auf die Größe der absoluten Zahl anzustellen, sondern darauf, dass dem Verband Gewerbetreibende angehören, die auf dem Markt in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen ausgeschlossen werden kann. Hierfür kann eine geringe Zahl tätiger Mitglieder genügen. Insbesondere kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Zahl der Mitgliedsunternehmen repräsentativ auch im Verhältnis zu anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen ist (vgl. Büch in Teplitzky aaO, Kap. 13 Rn. 30f, mwN).

Dabei müssen die Beteiligten nicht auf den gleichen Wirtschafts- oder Handelsstufe tätig sein (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 Rn. 3.38a, mwN).

Nach diesen Grundsätzen ist von einer Prozessführungsbefugnis des Klägers auszugehen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts gehören dem Kläger zahlreiche Unternehmen an, die auf dem gleichen sachlich relevanten Markt tätig sind.

Auch handelt es sich um eine erhebliche Anzahl an Unternehmen, weil diese nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen auf dem Markt repräsentativ sind und ein Missbrauch ausgeschlossen erscheint.

bb) Die Klage ist – was das Landgericht zutreffend angenommen hat – nicht wegen Rechtsmissbrauchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig.

Gemäß § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Ein Missbrauch liegt daher vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und dies die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung ist (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 4.10, mwN).

Die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Missbrauch vorliegen, ist im Wege des Freibeweises von Amts wegen zu prüfen. Allerdings spricht im Grundsatz eine Vermutung für die Klagebefugnis. Diese Vermutung hat der Anspruchsgegner zu erschüttern. Gelingt ihm dies, so hat der Kläger seinerseits substantiiert die aufkommenden Verdachtsmomente zu widerlegen. Gelingt es dem Anspruchsgegner nicht, die Vermutung zu erschüttern, so geht dies zu seinen Lasten (vgl. Büch in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 13 Rn. 54, mwN).

Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte die für die Prozessführungsbefugnis des Klägers sprechende Vermutung nicht erschüttert. Allein die Tatsache, dass der Kläger die Beklagte im Jahr 2015 abmahnte und sodann nicht gerichtlich gegen diese vorging, führt nicht zu der Annahme eines Rechtsmissbrauchs. Zwar kann es ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein, wenn ein Verein regelmäßig lediglich eine (gebührenpflichtige) Abmahnung ausspricht, dann aber nicht gerichtlich vorgeht, weil das gerichtliche Vorgehen u.U. mit einem hohen finanziellen Risiko verbunden sein kann. Vorliegend geht der Kläger aber gerichtsbekannt in zahlreichen Fällen auch gerichtlich gegen die abgemahnten Personen vor. Dabei führte der Kläger in der Vergangenheit zahlreiche Verfahren bis zum Bundesgerichtshof, um eine grundsätzliche Klärung von Rechtsfragen zu erreichen (vgl. die unstreitig durch den Kläger geführten Verfahren auf S. 5 f. der Klageschrift, Bl. 33 f. d.A.). Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger lediglich ein Interesse an der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hat, um die Vertragsstrafe einfordern zu können oder Abmahnkosten zu produzieren.

Auch die Höhe der im Rahmen der Abmahnung vorgeschlagenen Vertragsstrafe von 5.100 € stellt vorliegend kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch dar. Denn die Höhe der geforderten Vertragsstrafe war unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Gefahr, die von den angegriffenen Handlungen ausging, der wirtschaftlichen Situation – soweit diese ersichtlich ist – und den sonstigen für den Kläger bei der Abmahnung ersichtlichen Umstände, wie etwa die Tatsache, dass der Kläger von einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen der Beklagten und der A ausging, nicht unangemessen hoch. Daraus, dass im Einzelfall auch die Forderung nach einer Vertragsstrafe in der genannten Höhe ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein kann, ergibt sich vorliegend nichts anderes.

b) Die Klage ist aus den vom Landgericht im Einzelnen dargelegten Gründen auch begründet. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG iVm Art. 1 lit c, Art. 9 Abs. 1 und 5 VO (EU) 609/2013.

aa) Dass die Voraussetzungen für den Unterlassungsanspruch im Allgemeinen bestehen, hat das Landgericht zutreffend dargelegt. Hiergegen wendet sich die Beklagte auch nicht. Das Landgericht hat dabei den zutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt. Auch rechtliche Fehler sind nicht erkennbar, so dass auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden kann. Gegen die Feststellung, dass die Firma A entsprechend der Feststellung des Landgerichts geworben hat, bestehen weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen Zweifel, zumal die Beklagte auch diese Feststellung im Rahmen der Berufung nicht angegriffen hat.

bb) Mit Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht – entgegen der Ansicht der Berufung – auch angenommen, dass die Beklagte als Teilnehmerin für den Wettbewerbsverstoß der A haftet.

Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass der Entscheidung das Zurverfügungstellen des Postfachs durch die Beklagte zugrunde zu legen ist. Soweit die Beklagte ausgeführt hat, das Postfach sei ihrem Geschäftsführer zuzuordnen, allein dieser habe Zugriff, begründet dies kein anderes Ergebnis. Denn die Beklagte hätte in diesem Fall darlegen müssen, dass der Geschäftsführer das Postfach der Firma A persönlich überlassen hat und nicht im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beklagte. Hierfür fehlen – was das Landgericht im Einzelnen dargelegt hat – sämtliche Anhaltspunkte, zumal der Geschäftsführer niemals persönlich mit A oder deren Geschäftsführung in Kontakt gestanden haben will.

Soweit die Beklagte ausführt, sie habe bestritten, dass die Telefonnummer und das Postfach im Rahmen der Abwicklung von Verträgen über den Vertrieb von „Migralodor“ genutzt worden sei, führt dies ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Denn allein die Angabe der Kontaktdaten und die Möglichkeit der Nutzung fördert das angegriffene Geschäftsmodell der A.

Der Tatbeitrag der Beklagten ist auch nicht derart untergeordnet, dass nicht von einer Teilnehmerhandlung auszugehen ist. Es kommt dabei nicht darauf an, ob die A auf die Kontaktdaten zwingend angewiesen war. Anderenfalls wäre jede Beihilfehandlung ausgeschlossen, die auch von anderen erlangt werden könnte. Die Handlung erfolgt auch nicht in einer unselbstständigen Art und Weise. So kann zwar bei einem Plakatkleber oder dem Drucker einer Zeitung angenommen werden, dass dieser für etwaige Wettbewerbsverstöße, die auf den Plakaten zu sehen sind, nicht haftet (vgl. Büch in Teplitzky aaO, Kap. 14 Rn. 17, mwN). Dies liegt allerdings darin begründet, dass ihm keine eigene Entscheidungsbefugnis zusteht und seine Tätigkeit vollständig untergeordnet ist. Vorliegend hat die Beklagte aber die Entscheidungsbefugnis, was sie ihren Kunden vertraglich zur Verfügung stellt. Auch ist die Möglichkeit der Kontaktaufnahme für einen Online-Versandhändler nicht derart untergeordnet, dass diese nicht erheblich wäre.

4. Die Kosten der Berufung sind gemäß § 97 ZPO von der Beklagten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 709, 711 ZPO.

5. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Revision zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Vielmehr beruht die Entscheidung auf einer Beurteilung des Einzelfalls.

7. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.000 € festgesetzt.

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