OLG Köln, Urteil vom 07.01.2021 – 7 U 187/19

OLG Köln, Urteil vom 07.01.2021 – 7 U 187/19

Tenor
Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 27.06.2019 – 7 O 66/15 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 1) mit Ausnahme der Kosten der Streithelferin, die diese selbst trägt.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 2.250.000,00 € festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Beklagte zu 1) übernahm mit Generalunternehmervertrag (im Folgenden auch: GU-Vertrag) vom 07.01.2010 (Anlage K1, Bl. 10 ff. GA) im Auftrag der Klägerin die funktionsfähige und bezugsfertige Errichtung eines Hotelneubaus (A) in der Bstraße in C. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart.

Bereits vor Abschluss des Vertrages mit der Beklagten zu 1) hatte die Klägerin mit der heutigen Pächterin, der A GmbH, einen Pachtvertrag über das zu errichtende Hotel mit einer Pachtdauer von 20 Jahren zzgl. eines Optionsrechts auf zweimalige Verlängerung um jeweils 5 Jahre geschlossen. Diesem Vertrag war als Anlage 4 eine Baubeschreibung beigefügt, die wiederum gemäß dessen § 2 Ziff. 2 auch Gegenstand des GU-Vertrags mit der Beklagten zu 1) war. Zu den nach dem GU-Vertrag geschuldeten Arbeiten gehörte auch das Gewerk Lüftung/Klima. Mit der Durchführung letzterer Arbeiten beauftragte die Beklagte zu 1) als Subunternehmerin die Firma D GmbH, deren Insolvenzverwalter der nicht am Berufungsverfahren beteiligte Beklagte zu 2) ist. Außerdem beauftragte die Beklagte zu 1) die Streithelferin mit Objektüberwachungsleistungen im Bereich der technischen Gebäudeausrüstung.

Im August 2011 stellte die Beklagte zu 1) ihre Arbeiten erstmals unter Berufung auf von der Klägerin nicht akzeptierte (Bauzeit-)Nachträge ein; die Tätigkeit der Streithelferin endete zu diesem Zeitpunkt. Ab dem 02.09.2011 war die Beklagte zu 1) nicht mehr auf der Baustelle tätig. Das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) wurde durch Kündigung der Klägerin unter dem 09.12.2011 beendet. Zum Zeitpunkt der Kündigung waren sämtliche Rohre des Kühlsystems bereits an Rohrschellen verlegt und mit einer Isolierung ummantelt. Ein äußerer Korrosionsanstrich oder Korrosionsschutz war auf den Rohren nicht aufgetragen.

Die Klägerin schloss sodann mit der D GmbH einen Vertrag über die Erbringung in Einzelnen näher bezeichneter Leistungen (Anlage B5, Bl. 506 ff. GA) im Volumen von 341.280,78 € netto. Dabei verpflichtete sich die D GmbH, für etwaige Gewährleistungsansprüche „neben“ der Beklagten zu 1) als Generalunternehmerin zu haften. Im Februar 2012 rügte die Klägerin gegenüber der D GmbH den fehlenden Korrosionsschutz der Rohrleitungen; diese wies die Rüge zurück. Gleichwohl behielt die Klägerin von der Schlussrechnung der D zunächst einen Betrag von 100.000,00 € ein, von dem sie später einen Teilbetrag i.H.v. 50.000,00 € doch noch zahlte; die Gründe hierfür sind streitig. Kurz nach Bauausführung fiel die D GmbH 2013 in Insolvenz.

Die Übergabe des Pachtobjektes von der Klägerin an die Pächterin erfolgte am 13. bzw. 27.04.2012. Die Frage einer Abnahme der beklagtenseits erbrachten Leistungen ist zwischen den Parteien streitig.

Durch die Beklagte zu 3), die die Entwurfsplanung für die Technische Gebäudeausrüstung (TGA) erstellt hatte und die hernach jedenfalls im Wege einer Baubetreuung/Qualitätsmanagement für die Klägerin auf der Baustelle tätig war, erfolgten unter dem 25.06.2012 (Anlage K5, Bl. 126 GA; identisch Bl. 1087 GA) und dem 07.06.2013 (Anlage K6, Bl. 128 GA, identisch Bl. 1086 GA) unter Fristsetzung Mängelrügen gegenüber der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 3) beanstandete entgegen der freigegebenen Werk- und Montageplanung ausgeführte Primärluftanschlüsse in den Bädern der Hotelzimmer und die Ungeeignetheit der für den Betrieb der Kälteanlage eingebrachten Rohre, da diese nicht mit dem notwendigen Korrosionsschutzanstrich versehen gewesen seien. Auch der Projektsteuerer der Klägerin rügte unter dem 29.06.2012 den vorstehend genannten Mangel (Anlage K5, Bl. 125 GA). Die jeweils gesetzten Fristen zur Mängelbeseitigung verstrichen fruchtlos.

Wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 1191 ff. GA).

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Verwertung des selbstständigen Beweisverfahrens die auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 3.193.800,00 € gerichtete Klage überwiegend, nämlich i.H.v. 2.250.000 €, zugesprochen. Der Anspruch auf Mängelbeseitigung ergebe sich aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB. Die Beklagte hafte für die zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bereits im Gewerk verkörperten Mängel. Das Teilgewerk Klima/Lüftung sei zum Zeitpunkt der Kündigung auch mangelhaft gewesen, weil die Installation nicht korrosionsgeschützter Rohre gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoße. Dies gelte unabhängig von der genauen eingestellten Vorlauftemperatur – also auch bei 12°C oder 15°C Vorlauftemperatur. Der Mangel sei auch schon zum Zeitpunkt der Kündigung vorhanden gewesen. Die Ausführungen dazu, dass man den Korrosionsschutz später noch habe auftragen können, seien unplausibel, weil die Leitungen bereits verpackt und im Übrigen auch baulich nur noch teilweise zugänglich gewesen seien. Auch die Frischluftzufuhr zu den Endgeräten sei nicht sachgerecht angeordnet und schließlich habe die Anlage nicht die versprochene Leistung. Eine Mithaftung der Beklagten zu 2) und 3) hat das Landgericht verneint; insoweit ist das Urteil in Rechtskraft erwachsen. Die Höhe der voraussichtlichen Beseitigungskosten hat das Landgericht anhand der Feststellungen des Sachverständigen E nach § 287 ZPO geschätzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten zu 1) (Bl. 1313 ff. GA), mit der diese im Wesentlichen geltend macht: Durch die Ausführungen des Sachverständigen E sei nicht ausreichend belegt, dass überhaupt ein Korrosionsschutzanstrich für die eingebauten Rohre erforderlich gewesen sei; die von ihr vorgelegten Unterlagen sowie die geänderten Systemtemperaturen der Kälteanlage belegten, dass es eines solchen Anstrichs nicht bedurft hätte, womit sich der Sachverständige nicht in ausreichender Weise auseinandergesetzt habe. Zudem habe der Korrosionsschutzanstrich noch vor Übergabe an den Pächter aufgebracht werden können. Soweit die Firma D nach der Kündigung des GU-Vertrags Leistungen aufgrund eigenen Vertrags mit der Klägerin erbracht habe, habe sie damit in das teilweise erstellte Gewerk eingegriffen, sodass Gewährleistungsansprüche der Beklagten zu 1) gegenüber untergegangen seien. Die Klägerin habe die Leistungen der D GmbH in Kenntnis des Korrosionsschutzmangels beanstandungsfrei abgenommen. Mit dem Einbehalt von 50.000,00 € gegenüber der D GmbH habe die Klägerin ihre Ansprüche wegen fehlenden Korrosionsschutzes endgültig und auch zugunsten der Beklagten zu 1) erledigen wollen; die gegenteilige Einschätzung des Landgerichts überzeuge nicht. Die vom Landgericht angenommenen Kosten für die Mängelbeseitigung seien übersetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 1313 ff. GA) Bezug genommen.

Die Beklagte zu 1) beantragt, ebenso wie die Streithelferin,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 27.06.2019, 7 O 66/15 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) (im Folgenden auch nur: Beklagte) ist unbegründet. Das angegriffene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO) noch rechtfertigen die in der Berufungsinstanz zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 513 Abs. 1, 529 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung eines Kostenvorschusses i.H.v. 2.250.000,00 € verurteilt. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst Bezug auf die eingehend und sorgfältig verfassten Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug, denen er sich vollumfänglich anschließt. Im Hinblick auf die Berufungsbegründung bedarf es nur folgender Ausführungen:

1. Der Anspruch der Klägerin folgt aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB. Auf das Vertragsverhältnis der Parteien finden die bis zum 31.12.2017 geltenden Rechtsvorschriften des Werkvertragsrechts Anwendung, Art. 229 § 39 EGBGB.

a) Der fehlende Korrosionsschutz für die Rohre der Kälteanlage begründet einen Mangel der von der Beklagten zu erbringenden Leistung, § 633 Abs. 2 BGB.

Die diesbezügliche Beweiswürdigung des Landgerichts, die sich auf die Feststellungen des Sachverständigen E stützt, ist nicht zu beanstanden und auch für den Senat überzeugend; sie ist daher im Berufungsverfahren zugrunde zu legen.

Denn gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Dies ist nicht der Fall, wenn sich das Gericht des ersten Rechtszuges bei der Tatsachenfeststellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten hat, das Berufungsgericht das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ebenso würdigt wie das Gericht der Vorinstanz und sich mithin von der Richtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung zu überzeugen vermag (BGH NJW 2005, 1583, 1584). Um die Rüge einer falschen Beweiswürdigung zu rechtfertigen, reicht es nicht aus, wenn der Berufungsführer an die Stelle der überzeugenden Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts eine andere – aus seiner Sicht überzeugendere – Beweiswürdigung setzt, ohne dass hierdurch die Beweisführung des erstinstanzlichen Gerichts widerlegt werden könnte (OLG Köln, Beschluss vom 18.04.2011, 4 U 30/10).

Gemessen hieran ist auch der Senat davon überzeugt im Sinne von § 286 Abs. 1 ZPO, dass dem Gewerk der Beklagten bereits bei Kündigung des Vertrags im Dezember 2011 ein Mangel anhaftete. Die diesbezüglichen Einwände der Berufung, die sich auf von ihr vorgelegte Unterlagen der Herstellerfirma gründen, verfangen nicht:

Zunächst ist festzustellen, dass die Beklagte zwar ein (undatiertes) Exemplar einer Herstellerinformation vorgelegt hat, in dem nach ihren Angaben (Bl. 475 GA) ein Korrosionsschutzanstrich nicht explizit gefordert ist (Anlage B4, Bl. 502 ff., insbes. Bl. 505 GA). Soweit in dieser Tabelle, anders als bei dem korrespondierenden Datenblatt aus dem Jahr 2009, das der Sachverständige zugrunde gelegt hat (vgl. S. 21 des Gutachtens vom 15.09.2014, Bl. 101 des selbstständigen Beweisverfahrens 7 OH 17/14 LG Bonn, im Folgenden auch OH-Verfahren), keine Hinweise auf die Notwendigkeit weiteren Korrosionsschutzes enthalten sind, steht dies den Ausführungen des Sachverständigen schon deshalb nicht entscheidend entgegen, weil dieser sich bei der Herstellerfirma F vergewissert hat, dass die sogenannte Medienliste in jener Tabelle betreffend die Verwendbarkeit der Prestabo-Rohrleitungen „eingeschränkt verbindlich“ sei, während die „Randbedingungen uneingeschränkt verbindlich“ seien. Hieraus ist zu folgern – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat -, dass das Tabellenwerk nicht losgelöst von den konkreten baulichen Gegebenheiten (= Randbedingungen) betrachtet werden kann; darüber hinaus sind die allgemeinen Herstellervorgaben, die einschlägige DIN sowie die von dem Sachverständigen erläuterten anerkannten Regeln der Technik, wonach bereits 2010, bei Errichtung des Gebäudes, ein Anstrich für erforderlich erachtet wurde, in die Betrachtung einzubeziehen. Diesbezüglich ergibt sich aus den von der Beklagten zu 3) vorgelegten Unterlagen der Fa. F, in denen auf die einschlägige DIN 50929 verwiesen wird (Bl. 676 GA), dass bei Verwendung der Rohre in Kühlkreisläufen wie vorliegend auf jeden Fall ein weiterer (über die ab Werk aufgebrachte Verzinkung hinausgehender) Korrosionsschutz erforderlich ist. Dies folgt auch aus der Herstellervorgabe Bl. 679 GA, wonach bei Einsatz in Kühlkreisläufen ein „lückenloser, äußerer Korrosionsschutz aufzubringen“ ist. Selbst in der von der Beklagten für ihre Auffassung in Anspruch genommenen Stellungnahme des Herrn Günzel für die Fa. G ist ausgeführt (Bl. 495 GA):

„Die Rohrleitungen im Innenbereich, welche mit Prestaborohr verlegt worden sind, sind ohne einen Rostschutzanstrich ausgeführt. Hier muss die komplette Isolierung entfernt werden und ein Rostschutzanstrich aufgebracht werden. Hierfür ist eine Außerbetriebnahme der Kälteanlage erforderlich, um den Anstrich fachgerecht aufzubringen. Im Anschluss ist eine neue Isolierung der Rohrleitung erforderlich. Hier ist zu prüfen, ob es nicht sinnvoller ist, die gesamte Rohrleitung auszutauschen.“ (Hervorhebung durch den Senat).

Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, von welcher Vorlauf- und Rücklauftemperatur bei der Ausführung ausgegangen worden ist und in Folge welcher Umstände es dazu kam, dass u.a. die Vorgabe von 7 °C Vorlauf und 13 °C Rücklauf aus der Entwurfsplanung der Beklagten zu 3) später auf höhere Werte geändert wurde, kommt es für die Mängelhaftung der Beklagten nicht entscheidend an. Denn der Sachverständige hat (S. 10 des Ergänzungsgutachtens vom 03.05.2017, Bl. 708 GA) festgestellt, dass auch bei 15 °C Vorlauftemperatur Schwitzwasser auftritt, woraus folgt, dass der Korrosionsschutzanstrich auch in diesem Fall erforderlich gewesen wäre. Die oben zitierten Herstellervorgaben stellen des Weiteren nur auf den Einsatz der Rohre in einem Kühlkreislauf, jedoch nicht auf bestimmte Vorlauftemperaturen ab. Es kommt hinzu, dass bereits eine Vorlauftemperatur von 14 °C nach den Feststellungen des Sachverständigen für die verbauten Klimageräte in den Hotelzimmern ungeeignet ist, weil damit keine Entfeuchtung erzielt werden kann, die aber für die Erbringung der geschuldeten Kühlleistung unumgänglich ist (S. 6 des Ergänzungsgutachtens vom 03.05.2017, Bl. 704 GA und bereits S. 31 des Gutachtens vom 15.09.2014, Bl. 111 im OH-Verfahren).

Zu dem weiteren festgestellten Mangel, nämlich dem falschen Anschluss der Frischluftzufuhr in den Hotelzimmern (u.a. S. 38 des Gutachtens vom 15.09.2014, Bl. 118 OH-Verfahren), verhält sich die Beklagte nicht näher, so dass es auch insoweit bei den diesbezüglichen Feststellungen des Sachverständigen verbleibt.

b) Es kann vor diesem Hintergrund offen bleiben, ob das Gewerk der Beklagten von der Klägerin abgenommen wurde, weil auch bei Unterstellung einer Abnahme ein Mangel positiv festgestellt werden kann. Auch eine Kenntnis der Klägerin von dem Mangel bei Abnahme (§ 640 Abs. 2 BGB), der der Geltendmachung eines Kostenvorschusses entgegenstehen könnte, kann nicht angenommen werden, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat: Denn die Beklagte hat bereits keinen konkreten Zeitpunkt vorgetragen, zu dem das von ihr erstellte Gewerk von der Klägerin abgenommen worden sein soll, zumal die mangelhaften Rohre, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, zum Zeitpunkt der Kündigung bereits verbaut und nicht mehr sichtbar waren, was der Annahme positiver Kenntnis der Klägerin bei einer etwaigen Abnahme (die denknotwendig erst nach der Kündigung stattgefunden haben könnte) entgegensteht. Soweit die Beklagte eine Abnahme gegenüber der D GmbH am 29.05.2012 behauptet hat (Schriftsatz vom 05.03.2018, dort S. 6, Bl. 922 GA), lässt sich hieraus nichts für eine Abnahme gerade auch der von der Beklagten bis zur Kündigung erbrachten Leistungen folgern, weil die Klägerin mit der D GmbH einen gesonderten Werkvertrag abgeschlossen hatte. Aus § 641 Abs. 2 BGB ergibt sich nichts anderes, weil diese Vorschrift – unterstellt, sie sei trotz eigener Vertragsbeziehung zwischen Klägerin und D GmbH einschlägig – lediglich den umgekehrten Fall betrifft, in dem die Leistungen des Hauptunternehmers (also der Beklagten) bereits abgenommen sind und selbst im Falle ihres Eingreifens keine Abnahme fingiert wird, sondern nur die Fälligkeit der Vergütung eintritt (Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl. 2020, § 641 Rn. 7).

c) Auch für die Anwendbarkeit des Kostenvorschussanspruchs kommt es auf die Frage der Abnahme nicht entscheidend an. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon auszugehen, dass dem Besteller die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme zustehen; für den Fall der Vorschussforderung wie hier ist jedoch eine Ausnahme anerkannt, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt (vgl. BGH NJW 2017, 1604, 1607 Rn. 47). So verhält es sich auch hier, nachdem die Beklagte bereits im September 2011 ihre Arbeiten eingestellt, die Klägerin den Werkvertrag gekündigt und Nachbesserungsarbeiten durch die Beklagte abgelehnt hat und nach wie vor ablehnt.

d) Soweit die Beklagte in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.12.2020 in rechtlicher Hinsicht meint, die von der Klägerin gesetzten Fristen zur Mängelbeseitigung seien unwirksam, weil die Parteien im Nachgang über die Durchführung der Sanierung durch die Beklagte verhandelt hätten, überzeugt dies nicht.

Die Beklagte weist zwar im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass es widersprüchliches Verhalten des Bestellers darstellen kann, wenn er dem Unternehmer nach Ablauf einer gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung erneut die Gelegenheit zur Mängelbeseitigung einräumt, hernach aber dessen Angebot zur Durchführung objektiv geeigneter Maßnahmen ablehnt (vgl. BGH NZBau 2004, 153, 155). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall jedoch nicht erfüllt: Denn die Beklagte blendet bei ihrer Darstellung der im Verlauf des Rechtsstreits erfolgten Einigungsbemühungen der Parteien aus, dass sie im Anschluss an die Kündigung der Klägerin ihrerseits ebenfalls die Kündigung des Werkvertrags erklärt hatte und das Vorhandensein eines Mangels im Rechtsstreit stets bestritten hat, obwohl im selbstständigen Beweisverfahren der Sachverständige auch unter Berücksichtigung von der Beklagten erhobener Einwendungen den fehlenden Korrosionsschutzanstrich der Rohrleitungen als Mangel benannt hatte. In einem solchen Fall ist die Fristsetzung entbehrlich, weil der Unternehmer hierdurch die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. BGH BauR 2015, 1664, 1669). Entgegen der Auffassung der Beklagten (S. 11 des vorgenannten Schriftsatzes) ist es daher nicht entscheidend, dass die Klägerin im Jahre 2019, also über sechs Jahre nach Ablauf der gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung und nach Stellung des Klageabweisungsantrags nebst beständigen Bestreitens des Mangels (zuletzt noch S. 3 des Schriftsatzes vom 08.12.2020) bzw. Verweis auf die alleinige Verantwortlichkeit der D GmbH, mit der Beklagten in Verhandlungen über die Durchführung der erforderlichen Sanierungsarbeiten in „Eigenregie“ der Beklagten eingetreten ist, zumal die Beklagte diesbezüglich (was im Schriftsatz vom 08.12.20202 ebenfalls nicht erwähnt wird) zu Unrecht u.a. eine Kostenbeteiligung der Klägerin in den Raum gestellt hat. Angesichts der im Raume stehenden erheblichen Kosten für eine Ersatzvornahme im Falle einer Beauftragung von Drittfirmen diente die Bereitschaft der Klägerin, über die Mängelbeseitigung durch die Beklagte zu verhandeln, erkennbar auch dem Zweck, die wirtschaftliche Existenz der Beklagten, die sich zu diesem Zeitpunkt angesichts der Feststellungen des Sachverständigen E mit einer sechsstelligen Forderung konfrontiert sah, nach Möglichkeit zu erhalten; die Beklagte konnte diese als Vergleichsbemühungen zu charakterisierenden Verhandlungen bei Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont deshalb nicht dahin verstehen, dass ihr nunmehr uneingeschränkt die Möglichkeit der Nacherfüllung eröffnet werden sollte. Eine solche (auch durch das Landgericht geförderte) Verhandlung band die Klägerin daher nicht dergestalt, dass sie vor Einforderung des Kostenvorschusses erneut nach Scheitern der Verhandlungen eine Frist hätte setzen müssen. Hiervon ging offenbar auch die Beklagte selbst nicht aus, wie aus dem Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten an die gegnerischen Prozessbevollmächtigten vom 30.10.2019 (Anlage BII 4 zum Schriftsatz vom 30.07.2020, im Anlagenhefter) folgt: Denn darin ist ausgeführt, dass „hinsichtlich der Rohrsanierung bis zu einer Unterzeichnung der Vereinbarung nichts endgültig geregelt sei“; hierin (S. 2 des Schreibens) kommen auch die von der Klägerin geäußerten Vorbehalte gegenüber der Sanierung durch die Beklagte bzw. die Sorge zum Ausdruck, die Beklagte werde die Sanierung nicht oder nicht vollständig durchführen. Diese von der Beklagten selbst wiedergegebenen Vorbehalte waren vor dem Hintergrund, dass die Beklagte im Rechtsstreit verschiedene Sanierungskonzepte bzw. Kostenschätzungen vorgelegt hat, die sich als unzutreffend herausgestellt haben, nicht ohne Grundlage und standen der Bildung schutzwürdigen Vertrauens der Beklagten auf eine unbedingte Zusage seitens der Klägerin, dass die Nacherfüllung durch die Beklagte erfolgen könnte, entgegen. Bei dieser Sachlage stellt es sich nicht als treuwidrig dar, wenn die Klägerin die Verhandlungen mit der Beklagten schließlich abbrach, auch wenn sie dafür aus Sicht der Beklagten keine überzeugenden Gründe vorweisen konnte.

2. Die Höhe des Vorschussanspruchs hat das Landgericht zutreffend und auf ausreichender Grundlage festgestellt; der von ihm nach § 287 Abs. 2 ZPO vorgenommenen Schätzung schließt sich der Senat an. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 31.03.2016 (dort S. 14 ff., Bl. 337 ff. GA; zusammenfassend Bl. 350 f. GA) plastisch dargestellt, welcher Aufwand erforderlich ist, um den Korrosionsschutzanstrich nachträglich aufzubringen bzw. einzelne bereits korrodierte Rohre auszutauschen. Dieser Aufwand entsteht dadurch, dass manche Rohre der Kälteleitungen andere Installationen (Heizleitungen, Elektroleitungen) unzulässig nah kreuzen und daher zur Erreichung eines zulässigen Abstandes eine Umverlegung erforderlich ist; eine solche zumindest temporäre Verlegung anderer Leitungen wird auch dort unumgänglich sein, wo die Klimaverrohrung ansonsten nicht erreichbar ist (plastisch Bl. 341 GA). Weiterhin sind manche Rohrleitungen bereits allseitig zugemauert und deshalb nicht mehr zugänglich. Zudem muss in jedem Zimmer die Frischluftzufuhr, die in der Decke verbaut ist, neu verlegt werden. Die von dem Sachverständigen aufgestellte Kostenschätzung für die abschnittsweise Durchführung der Sanierungsarbeiten, die das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (S. 1 ff. der Anlage zum Gutachten vom 31.03.2016, Bl. 358 ff. GA), stellt vor diesem Hintergrund eine ausreichende Schätzgrundlage dar; ein größerer Detaillierungsgrad ist nach Auffassung des Senats für den Kostenvorschussanspruch, für dessen Schätzung nach der übereinstimmenden obergerichtlichen Rechtsprechung sogar die Vorlage eines Angebots ausreichen kann (vgl. etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 25.05.2011, 9 U 122/10 Rn. 44; zu den Anforderungen auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.11.2005, 22 U 71/05 – jeweils juris), nicht zu fordern. Der von dem Landgericht hiernach geschätzte (gerundete) Betrag von 2.250.000,00 € ergibt sich, wenn man von den vom Sachverständigen ermittelten 2.888.744,64 € (S. 4 der Anlage 1 zum Gutachten vom 31.03.2016, Bl. 361 GA) die Positionen Miet-/Nutzungsausfall für Hotel und Ladengeschäft im Erdgeschoss von zusammen 655.000,00 € netto als nicht vom Anspruch auf Kostenvorschuss gedeckte Positionen in Abzug bringt.

Entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung, es habe angesichts der von ihr vorgelegten Kostenschätzungen weiterer Aufklärung bedurft, hat das Landgericht sich in Gestalt der Stellungnahmen des Sachverständigen vom 31.03.2016 (dort S. 24 ff., Bl. 347 ff. GA), vom 03.05.2017 (dort S. 22 f., Bl. 721 f. GA) und dessen mündlicher Anhörung im Termin vom 21.05.2019 (S. 8 des Protokolls, Bl. 1166 GA) ausreichende Grundlagen verschafft, um die auch vom Senat geteilte Überzeugung zu gewinnen, dass die von der Beklagten vorgelegten Kostenschätzungen zum einen die Kosten für die Beseitigung bestimmter Mängel (Frischluftzufuhr innerhalb der Gästezimmer) von vornherein ausklammern, die von der Beklagten eingesetzten Preise deutlich unter den marktüblichen Preisen liegen sowie bestimmte Örtlichkeiten (Ladengeschäft, Hotel- und Gastronomiebereich im Erdgeschoss) außer Betracht geblieben sind, obwohl gerade dort relativ großer Aufwand durch Demontage der Luftkanäle zu betreiben ist, um an die Kälteleitungen zu gelangen. Dieses Vorbringen der Beklagten steht der Schätzung in der dargelegten Höhe mithin nicht entgegen.

3. Die Beklagte kann dem Kostenvorschussverlangen der Klägerin auch nicht mit Erfolg die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung entgegenhalten.

Auch insoweit kann die Frage einer Abnahme offenbleiben; wenn eine solche nicht stattgefunden haben sollte, bestünde ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten hinsichtlich ihrer Herstellungsverpflichtung allein nach Maßgabe des § 275 Abs. 2 BGB, dessen Voraussetzungen bereits deshalb ersichtlich nicht vorliegen, weil die Beklagte nach ihrem Vorbringen, wonach ein Korrosionsschutz nicht erforderlich sei, die Rohre bewusst in der geschehenen Weise eingebracht und damit die Ursache für das von ihr behauptete Leistungshindernis selbst zu vertreten hat (vgl. § 275 Abs. 2 S. 2 BGB); unabhängig hiervon befinden sich die Parteien im Abrechnungsverhältnis, weshalb es auf die primären Leistungspflichten nicht mehr entscheidend ankommt.

Unter der Prämisse, dass eine Abnahme erfolgt ist, wären aber auch die Voraussetzungen des dann anwendbaren § 635 Abs. 3 BGB nicht erfüllt. Dies gilt zum einen deshalb, weil die Beklagte die ihr gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung hat verstreichen lassen, ohne sich auf unverhältnismäßige Kosten im Sinne der Vorschrift zu berufen (vgl. zu diesem Erfordernis Rast, in BeckOGK-BGB, Stand 01.10.2020, § 637 Rn. 126). Zum anderen folgt es daraus, dass Unverhältnismäßigkeit nur dann vorliegt, wenn der mit der Nachbesserung in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht. Dies wird in aller Regel anzunehmen sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist. Unverhältnismäßigkeit kommt danach vor allem bei Mängeln in Betracht, die den Wert oder die Gebrauchsfähigkeit nicht oder nicht erheblich beeinträchtigen. Das sind insbesondere so genannte Schönheitsmängel (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 5 Rn. 34).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Für die Frage der Gebrauchsfähigkeit spielt die Lebensdauer eine entscheidende Rolle. Es steht fest, dass die Rohre ohne Korrosionsschutz eine kürzere Lebensdauer haben; der Gerichtssachverständige hat sie auf etwa 20 % geschätzt. Hinzu kommt, dass ein Rohrleitungssystem etwa im letzten Drittel seiner Lebensdauer immer zu Leckagen neigt, und dass bei einem nicht geschützten System von früheren und häufigeren Rohrbrüchen ausgegangen werden muss, was gerade in einem Hotelbetrieb eine große Beeinträchtigung darstellt, weil es nicht nur einzelne Zimmer betrifft, sondern durch die Beseitigungsarbeiten auch größere Bereiche in Mitleidenschaft ziehen kann. Es kommt hinzu, dass mit der gegenwärtigen (höheren) Vorlauftemperatur, die zur Schonung der Rohre und Vermeidung von Schwitzwasser eingestellt ist, die geschuldete Kühl- und Entfeuchtungsleistung der eingebrachten Klimageräte in den Zimmern nicht erreicht werden kann, was bei einem Hotel – zumal in Bahnhofsnähe, wenn die Öffnung der Fenster aus Lärmgründen kaum in Betracht kommt – eine ganz erhebliche Beeinträchtigung darstellt.

4. Soweit die Beklagte zu 1) die Auffassung vertritt, ihr ursprünglicher Subunternehmer D GmbH, der die Arbeiten zu Ende geführt hat, habe die Gewährleistung ganz übernommen – mit befreiender Wirkung für sie -, findet diese Auffassung in der maßgeblichen Vertragsklausel (Bl. 477 GA) keine Bestätigung. Dort heißt es ausdrücklich, die D GmbH übernehme die Gewährleistung auch für den bereits zum Zeitpunkt des Vertrages ausgeführten Teil der Arbeiten „neben dem Generalunternehmer“. Angesichts dieser klaren Formulierung kann die Klausel nur so ausgelegt werden, dass eine gesamtschuldnerische Mithaftung der D GmbH im Sinne eines Schuldbeitritts – nicht jedoch eine Schuldübernahme – vereinbart war.

5. Ebenfalls nicht durchgreifend (auch unter Berücksichtigung der Rechtsausführungen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.12.2020) ist der Einwand, die Klägerin habe sich mit der D GmbH auf eine Abgeltung des Korrosionsmangels geeinigt und dies stelle auch eine abschließende Vereinbarung im Verhältnis zur Beklagten zu 1) dar.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in der Regel davon auszugehen, dass es an dem nach § 423 BGB für eine Gesamtwirkung des Vergleichs auch gegenüber dem Baubeteiligten, der nicht am Vergleichsschluss beteiligt ist, erforderlichen Verzichtswillen fehlt, wenn das bestellte Werk schwere Mängel aufwies, der zuerst in Anspruch genommene Unternehmer zunächst seine Verpflichtung bestritt und der Bauherr sich sodann mit einer geringeren Summe zufrieden gibt, um alsbald zumindest etwas zu erhalten (so bereits BGH, Urteil vom 22.04.1963, VII ZR 237/62, BeckRS 1965, 105711). In einem solchen Fall ist es dem Bauherrn mithin nicht verwehrt, auf den anderen Gesamtschuldner zurückzugreifen.

So verhält es sich – den streitigen Vortrag der Beklagten zum Vergleichsschluss der Klägerin mit der D GmbH als zutreffend unterstellt – auch hier. Die Beklagte kann keine Gesichtspunkte aufzeigen, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen; ihr diesbezüglicher Vortrag im Schriftsatz vom 08.07.2016 (dort S. 6 ff., Bl. 476 ff. GA) zu den von der Klägerin mit der D GmbH getroffenen Abreden geht nicht über die Behauptung hinaus, insoweit sei eine abschließende Vereinbarung über den Mangel an den Rohrleitungen getroffen worden. Damit aber hat sie lediglich beschrieben und schlüssig vorgetragen, dass im Verhältnis der Klägerin zur D GmbH eine solche Abgeltung gewünscht war, woraus aber – wie dargestellt – noch keine Wirkung auch zugunsten der Beklagten folgt. Zwar kann nach der Rechtsprechung im Einzelfall eine Gesamtwirkung des Vergleichs in Betracht kommen, wenn der Bauherr mit dem im Innenverhältnis der Gesamtschuldner allein verantwortlichen Unternehmer einen Vergleich abschließt (vgl. etwa OLG Hamm, Urteil vom 05.06.1997, 2 U 123/96, BeckRS 1997, 30998173), weil der den Vergleich schließende Unternehmer ansonsten über den Gesamtschuldnerinnenausgleich mittelbar trotz des Vergleichsschlusses weiteren Ansprüchen des Bauherrn ausgesetzt wäre, wenn der Bauherr erfolgreich den anderen Gesamtschuldner in Anspruch nimmt und dieser regressiert (§ 426 BGB). Letzterer Umstand der Alleinhaftung im Innenverhältnis reicht aber für sich genommen, wie der Bundesgerichtshof klargestellt hat, nicht für die Annahme einer Gesamtwirkung des Vergleichs aus. Es kommt vielmehr auf den Willen der Parteien an, den vergleichsschließenden Unternehmer auch von dem Risiko zu befreien, dass der Vergleich durch einen Gesamtschuldnerausgleich ganz oder teilweise wertlos wird. Ohne weitere Anhaltspunkte aus dem Vergleich oder den ihm zugrunde liegenden Verhandlungen kann von einem solchen Willen nicht ausgegangen werden (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2012, VII ZR 129/11, BeckRS 2012, 8380 Rn. 14). Selbst wenn mithin die D GmbH im Innenverhältnis zur Beklagten allein haften sollte, so fehlt es an konkretem Vortrag der Beklagten zum näheren Inhalt der insoweit getroffenen Vereinbarungen, namentlich zu dem Willen der Parteien zur Abgeltungswirkung auch zu Gunsten der Beklagten; dafür reicht es insbesondere nicht aus, dass im Verhältnis Klägerin – D GmbH möglicherweise eine abschließende Erledigung gewollt war. Dies gilt auch für den (möglicherweise neuen und daher gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigenden) Vortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.12.2020 (dort S. 7).

Der eigene Vortrag der Beklagten zur Sondersituation der D GmbH zum Zeitpunkt der behaupteten Einigung lässt im Gegenteil darauf schließen, dass eine solche Wirkung zu Gunsten der Beklagten gerade nicht gewollt war bzw. jedenfalls weder für die Klägerin noch für die D GmbH im Vordergrund stand. Denn die D GmbH befand sich in einem finanziellen Engpass und fiel unstreitig nur kurze Zeit nach Zahlung der 50.000,00 € in Insolvenz, weshalb für sie erkennbar die kurzfristige Erlangung von Liquidität Vorrang vor der Erledigung etwaiger in Zukunft anstehender Regressansprüche der Beklagten haben musste. Dies gilt umso mehr, als angesichts des Streits um den Mangel an den Rohrleitungen die Führung eines Rechtsstreits der Klägerin gegen die Beklagte in Bezug auf diesen Mangel mit Sicherheit – wie der vorliegende Prozess zeigt – zu erwarten war und daher für die D GmbH ein Regress der Beklagten als weitere Gesamtschuldnerin ein wirtschaftlich derzeit gegenüber dem akuten Liquiditätsengpass zu vernachlässigender Gesichtspunkt war, weil sie ihm erst in fernerer Zukunft – wenn überhaupt, denn die D GmbH bestritt ebenso wie die Beklagte vehement das Vorhandensein eines Mangels – ausgesetzt sein würde. Tatsächlich hat die Klägerin den streitgegenständlichen Mangel erst mit Antragsschrift vom 16.05.2014 zum Gegenstand eines selbstständigen Beweisverfahrens gemacht (Bl. 1 in 7 OH 17/14 – LG Bonn). Die Beklagte trägt in diesem Zusammenhang selbst vor, dass sich der Geschäftsführer der D GmbH wegen der Liquiditätssituation der von ihm geführten Gesellschaft „geschlagen“ gegeben und einer Zahlung der Klägerin von 50.000,00 € gegenüber einbehaltenen 100.000,00 € zugestimmt habe (S. 9 des Schriftsatzes vom 08.07.2016, Bl. 479 GA). Diese Interessenlage steht einer auch nur beschränkten Gesamtwirkung des von der Beklagten behaupteten Vergleichs entgegen. Außerdem spricht die Höhe der einbehaltenen Summe von 50.000,00 € gegen einen Verzichtswillen der Klägerin auch in Bezug auf Ansprüche gegen die Beklagte. Denn dieser Betrag steht in einem erheblichen Missverhältnis zu den voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten: Selbst nach der Berechnung der Beklagten betragen diese Kosten mehr als das Zehnfache der einbehaltenen Summe, auf Basis der Schätzung des Gerichtssachverständigen (unter Herausrechnung von Miet-/Pachtausfallschäden) sogar das 45-fache. Angesichts dieser Wertverhältnisse ist es fernliegend, dass die Klägerin durch eine etwaige Vereinbarung mit der D GmbH auch Ansprüche gegen die Beklagte hätte abgelten bzw. auf diese verzichten wollen.

Dass nach alledem die Beklagte das Insolvenzrisiko der D GmbH tragen muss, weil sie sich wegen der erheblichen im Raum stehenden Mängelbeseitigungskosten nicht mehr im Wege des § 426 BGB bei dieser schadlos halten kann, erscheint auch nicht unbillig: Denn die Beklagte hat sich der D GmbH als Subunternehmerin bedient und ist mit dieser ein Vertragsverhältnis und folglich auch das Risiko der Zahlungsunfähigkeit ihrer Vertragspartnerin bzw. der Verursachung kostspieliger Mängel durch diese, für die die Beklagte als Generalunternehmerin ggf. verschuldensunabhängig einzustehen hatte, eingegangen. Zwar war die D GmbH im Nachgang vertraglich auch mit der Klägerin verbunden. Wie das Landgericht im Zusammenhang damit, dass zum Zeitpunkt der Kündigung des GU-Vertrags der Mangel betreffend den Korrosionsschutzanstrich der Rohrleitungen im Bauwerk verkörpert war, zutreffend ausgeführt hat, fiel die Verursachung des Mangels jedoch in den Zeitraum, zu dem die D GmbH noch als Subunternehmerin der Beklagten agierte. Mithin war die Grundlage für einen etwaigen späteren Regressanspruch der Beklagten gegenüber der D GmbH bereits zu einem Zeitpunkt gelegt, als allein zwischen diesen beiden vertragliche Beziehungen bestanden.

III.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 08.12.2020 hat dem Senat vorgelegen; er rechtfertigt aber aus den oben dargestellten Gründen keine abweichende Entscheidung und bietet keinen Anlass für die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Streithelferin hat ihre Kosten selbst zu tragen, nachdem die von ihr unterstützte Partei nicht obsiegt hat (§ 101 Abs. 1, 2. Hs. ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

V.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Rechtsstreit betrifft lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze im konkreten Einzelfall; entscheidungserhebliche und klärungsbedürftige abstraktgenerelle Rechtsfragen stellen sich im Verfahren nicht.

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