OLG Köln, Urteil vom 11.09.2020 – 6 U 240/19

OLG Köln, Urteil vom 11.09.2020 – 6 U 240/19

Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 24.09.2019 (31 O 414/16) abgeändert und

1. die Beklagte unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, verurteilt, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd Teamsportbekleidung mit vier in einer Reihe angeordneten Würfeln wie nachfolgend abgebildet zu vertreiben:

2. die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen,

2.1 in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1 vorgenommen hat und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen – gegliedert nach Kalendermonaten – Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit, des Verbreitungsraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze sowie Gewinn ersichtlich sind,

2.2 welche Sportmannschaften sie mit Teamsportbekleidung der unter Ziffer 1 bezeichneten Art ausgestattet hat und zu welchem Zeitpunkt dies jeweils erfolgt ist;

3. die Beklagte verurteilt, der Klägerin vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.484,45 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz ab dem 04.01.2017 zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

5. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

6. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 200.000 € hinsichtlich der Unterlassung, in Höhe von 5.000 € hinsichtlich der Auskunft und im Übrigen in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 200.000 € hinsichtlich der Unterlassung, von 5.000 € hinsichtlich der Auskunft und im Übrigen in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

8. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Parteien streiten über die wettbewerbs- und hilfsweise markenrechtliche Zulässigkeit der Nutzung eines aus vier Würfen bestehenden Zeichens der Beklagten für Teamsportbekleidung in der aus dem Antrag ersichtlichen Art und Weise.

Die Parteien stellen Sportbekleidung, insbesondere auch Teamsportbekleidung, her. Die Klägerin rüstet Fußball-, Handball-, Volleyball- und Basketballmannschaften aus. Hierzu gehören auch bekannte Vereine, wie (in der Vergangenheit) der A, aber auch Sportvereine aus dem Bereich des Hand- und Volleyballs, die teilweise in der ersten Bundesliga spielen.

Die Klägerin nutzt seit 2010 zumindest teilweise eine 5-Cubes genannte Graphik auf ihrer Sportkleidung und in der Werbung. Der Umfang der Nutzung ist im Einzelnen umstritten. Bei der Graphik sind fünf Quadrate in einer Reihe angeordnet. Die Quadrate sind meist auf der linken Schulter eines Trikots oder auf der linken Außenseite der Sporthosen in schwarz oder weiß kontrastierend zum Rest des Kleidungsstücks angebracht. Die Klägerin stattet die professionellen Sportmannschaften unter anderem auch mit Sportkleidung im 5-Cubes-Design aus. Daneben nutzen auch weitere Vereine die 5-Cubes-Bekleidung der Klägerin, womit die Klägerin ihre wesentlichen Einnahmen erzielt. Wegen der Umsatzzahlen der von ihr vertriebenen Sportbekleidung und etwaigen Sportzubehörs mit dem sog. 5-Cubes-Designs wird auf Bl. 21 f., 168 und 312 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen. Im Übrigen nutzt die Klägerin die sogenannte „B-Schwinge“ auf den Kleidungsstücken. Diese „B-Schwinge“ ist ein Flügelsymbol, das regelmäßig neben dem Schriftzug auf Trikots und Stadionbanden etc. prangt sowie auch in einem der fünf Quadrate.

Die Klägerin ist Inhaberin der im Laufe des Streitverfahrens am 21.12.2017 angemeldeten und am 13.08.2018 in das Markenregister eingetragenen deutschen Positionsmarke Nr. 30 2017 034 043 „5 Quadrate auf dem Ärmel eines Sporttrikots“ (Anlage K18, Bl. 564 d.A.). Die Beklagte betreibt ein Löschungsverfahren gegen diese Marke.

Die Beklagte, die ebenfalls Sportmannschaften mit ihren Trikots ausstattet, wurde 2011 in C gegründet und vertreibt ihre Sportbekleidung seit 2015 auch in Deutschland. Sie ist eine Tochtergesellschaft der US-amerikanischen D Diese meldete eine Graphik bestehend aus vier Würfeln in einer Reihe am 31.05.2014 als US-Marke und am 06.11.2015 als IR-Marke mit Geltung für die Europäische Union an. Seit der Saison 2016/2017 versieht die Beklagte ihre Sportkleidung mit dieser Graphik, die jeweils auf den Schulterpartien der Trikots sowie an der Außenseite der Sporthosen angebracht ist.

Gegen die am 06.11.2015 eingetragene Marke betrieb die Klägerin ein Nichtigkeitsverfahren mit der Begründung, dass der Abbildung von vier schwarzen Quadraten in einer Reihe das erforderliche Minimum an markenrechtlicher Unterscheidungskraft fehle. Gemäß der Entscheidung der vierten Beschwerdekammer des EUIPO vom 08.08.2019 gilt die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtigerklärung der Wirkung der internationalen Registrierung Nr. 1 283 312 (Bildmarke vier Quadrate der Muttergesellschaft der Beklagten für die EU) als nicht eingelegt, womit die Entscheidung des Amtes Nr. 14146C vom 19.02.2019, mit der die Nichtigkeit der internationalen Registrierung festgestellt wurde, rechtskräftig ist.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 01.09.2016 mahnte die Klägerin die Beklagte wegen der Produktgestaltung ab und forderte sie vergeblich zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung auf. Auf den Inhalt des Abmahnschreibens wird ergänzend Bezug genommen. Auf Antrag der Klägerin untersagte das Landgericht Köln im Rahmen eines Verfügungsverfahren (Az. 33 O 151/16) durch Beschluss vom 20.09.2016 im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel, geschäftlich handelnd auf Sportbekleidung vier in einer Reihe angeordnete Würfel zu benutzen, wenn dies geschieht wie dann nachfolgend beispielhaft wiedergegeben (Bl. 48 ff. d.A. 33 O 151/16), weil diese eine unlautere Nachahmung darstelle. Die einstweilige Verfügung wurde auf Widerspruch der Beklagten durch Urteil des Landgerichts vom 10.01.2017 mangels wirksamer Vollziehung aufgehoben.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 20.10.2016 auf, die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anzuerkennen und verlangte die Kosten für das Abschlussschreiben für den Fall, dass die Angelegenheit durch die Abgabe der verlangten Erklärung abgeschlossen wird. Auf das als Anlage F9 (Bl. 231 d.A.) vorgelegte Schreiben wird Bezug genommen.

Die Klägerin hat die von der Beklagten verwendeten „4 Würfel“ für eine unlautere Nachahmung ihrer 5-Cubes gehalten. Sie hat behauptet, aufgrund einer intensiven Nutzung der 5-Cubes seit 2010 habe dieses Erkennungszeichen heute bereits einen erheblichen Bekanntheitsgrad sowohl in Fachkreisen als auch beim allgemeinen Publikum erreicht. Der Verkehr sehe die 5-Cubes ohne weiteres als Hinweise auf die Klägerin und nicht als bloßes Dekorationselement an. Hilfsweise stützt die Klägerin ihre Ansprüche betreffend Mannschaftstrikots auf ihre Positionsmarke.

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd Sportbekleidung mit vier in einer Reihe angeordneten Würfeln wie nachstehend wiedergegeben zu vertreiben:

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen,

2.1 in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1 vorgenommen hat und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen – gegliedert nach Kalendermonaten – Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit, des Verbreitungsraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze sowie Gewinn ersichtlich sind,

2.2 welche Sportmannschaften sie mit Sportbekleidung der unter Ziffer 1 bezeichneten Art ausgestattet hat und zu welchem Zeitpunkt dies jeweils erfolgt ist;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.484,45 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise

1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Mannschaftssporttrikots für Handball, Volleyball und Fußball mit vier in einer Reihe abgebildeten Würfeln wie nachstehend wiedergegeben zu vertreiben:

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen,

2.1 in welchem Umfang sie ab dem 13.08.2018 Handlungen gemäß Ziffer 1 vorgenommen hat und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen – gegliedert nach Kalendermonaten – Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit, des Verbreitungsraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze sowie Gewinn ersichtlich sind,

2.2 welche Sportmannschaften sie ab dem 13.08.2018 mit Sportbekleidung der unter Ziffer 1 bezeichneten Art ausgestattet hat und zu welchem Zeitpunkt dies jeweils erfolgt ist;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser ab dem 13.08.2018 durch die in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

I. festzustellen, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung von 2.168,66 € hat, wie mit Schreiben vom 20.10.2016 behauptet;

II. festzustellen, dass die Klägerin keinen Anspruch aus der deutschen Positionsmarke DPMA Nr. 30 2017 034 043 gegen die Beklagte hat,

1. dass die Beklagte es unterlässt, geschäftlich handelnd auf Sportbekleidung vier in einer Reihe angeordnete Würfel zu vertreiben, wie auf Seite 2 der Klage LG Köln 31 O 414/2016 vom 08.12.2016 wiedergegeben;

2. dass diese Auskunft erteilen muss,

2.1 in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1 vorgenommen hat und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen – gegliedert nach Kalendermonaten – Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage der Erscheinungszeit, des Verbreitungsraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze, sowie Gewinne ersichtlich sind,

2.2 welche Sportmannschaften sie mit Sportbekleidung der unter Ziffer 1 bezeichneten Art ausgestattet hat und zu welchem Zeitpunkt dies jeweils erfolgt ist;

3. festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin verpflichtet ist, allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

4. dass diese der Klägerin 1.484,45 € zzgl. 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 13.12.2016 schuldet.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie sei Lizenznehmerin der Marke ihrer Muttergesellschaft D gewesen. Die in Rede stehende Grafik aus vier Würfeln sei aus einem Querschnitt durch das Logo der Marke E Sport eigenständig entwickelt worden. Sie ist der Ansicht gewesen, der mit der in Rede stehenden Grafik 5-Cubes versehenen Sportbekleidung der Klägerin fehle es an wettbewerblicher Eigenart. Bei den von ihr gesponserten Vereinen nutze die Klägerin nicht oder jedenfalls nicht bei jedem (insbesondere nicht dem A und F) das angeführte 5-Cubes-Logo. Jedenfalls komme es aufgrund der Verwendung der angegriffenen vier Würfel nicht zu einer vermeidbaren Herkunftstäuschung, weil auf dem Trikot und zudem im zweiten Würfel von oben sich das von der Klägerin regelmäßig benutzte Flügelsymbol befinde. Die Beklagte ist ferner der Ansicht gewesen, die Anmeldung der Positionsmarke sei bösgläubig und zum Zwecke der gezielten Wettbewerberbehinderung erfolgt.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Verkaufszahlen im Hilfsantrag stattgegeben, die Klage aber im Übrigen abgewiesen. Die Widerklage hat das Landgericht als unzulässig abgewiesen.

Der Hauptantrag sei ist durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin habe gegen die Beklagte jedoch keinen Anspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 3, § 8 UWG auf Unterlassung des Angebots und/oder Vertriebs von Sportbekleidung, die an Schulter oder Beinen eine Grafik bestehend aus vier Würfeln aufweist, wenn dies in konkret angegriffener Form geschieht. Zwar habe das Kennzeichen wettbewerbliche Eigenart. Auch sei es nachgeahmt worden. Die Nachahmung führe aber nicht zu einer vermeidbaren Herkunftstäuschung, weil die Beklagte ihre Produkte hinreichend gekennzeichnet habe. Eine Rufausbeutung scheide aus, weil die Klägerin zum Ruf ihrer Produkte nicht ausreichend vorgetragen habe. Der Unterlassungsanspruch ergebe sich auch nicht aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, § 8 UWG, weil keine Irreführung angenommen werden könne.

Die Klage sei im Hilfsantrag zulässig und begründet. Aufgrund ihrer Positionsmarke Nr. 30 2017 034 043 „5 Quadrate auf dem Ärmel eines Sporttrikots“ aus dem Jahr 2017 bestehe der Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG, weil die Beklagte im geschäftlichen Verkehr ein verwechslungsfähiges Zeichen für identische Waren verwendet habe.

Die Widerklage zu I. sei unzulässig, weil es an einem Feststellungsinteresse fehle. Die weitere Widerklage sei ebenfalls unzulässig, weil hinsichtlich des Anspruchs aus der Positionsmarke nach Abweisung des Hauptantrags die anderweitige Rechtshängigkeit der Leistungsklage bestehe.

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wenden sich die Klägerin und die Beklagte mit ihrer jeweiligen Berufung.

Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe den Hauptantrag, gestützt auf ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz zu Unrecht zurückgewiesen. Das Landgericht habe zwar zutreffend erkannt, dass die Gestaltung der 5 Quadrate bei den Kleidungsstücken der Klägerin wettbewerbliche Eigenart und die Beklagte diese nachgeahmt hätte. Das Landgericht sei aber unzutreffend davon ausgegangen, dass das Zeichen nur bei einigen Kleidungsstücken aufgebracht sei. Tatsächlich handele es sich um das dominierende Design der Sporttrikots der Klägerin. Entgegen der Annahme des Landgerichts könne nicht davon ausgegangen werden, dass nur einige kleinere regionale Vereine das Design mit den 5 Quadraten nutzten. Vielmehr handele es sich um zahlreiche regionale Sportvereine, die die Hauptzielgruppe der Klägerin darstellten. Vor diesem Hintergrund komme es zu einer Herkunftstäuschung und zu einer Rufausbeutung.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts liege eine Herkunftstäuschung vor, weil bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck entstehe, dass die Nachahmungen vom Hersteller des Originals stammten. Die hierfür erforderliche gewisse Bekanntheit sei ohne weiteres anzunehmen, was die Klägerin weiter darlegt.

Es sei auch zu berücksichtigen, dass im Bereich der Teamsporttrikots eine Kennzeichnung im Bereich des Schulter- und Oberarmbereichs üblich sei, so dass der Verkehr dort eine solche Kennzeichnung erwarte. Die deutlich kleiner gehaltenen Brustelemente würden allenfalls als Zweitkennzeichnung wahrgenommen. Das gelte auch für Sporthosen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne die Kennzeichnung unter Berücksichtigung der Besonderheiten im Bereich des Teamsports nicht dazu führen, dass eine Herkunftstäuschung ausscheide. Es komme hinzu, dass der Verbraucher lediglich eine ungenaue Erinnerung an das Originalprodukt habe. Es müsse beachtet werden, dass die Entscheidung für den Erwerb von Teamsportbekleidung im Vorfeld der Kaufsituation getroffen werde. Bei einer Kaufentscheidung etwa eines Fans entscheide dieser häufig bereits im Stadion, ein Trikot „seiner“ Mannschaft zu erwerben, auch wenn er das Herstellerlogo im Brustbereich nicht erkannt habe. Insoweit müsse berücksichtigt werden, dass eine Herkunftstäuschung auch im Rahmen einer Werbung möglich sei. Die wichtigste Werbung sei die Ausstattung professioneller Mannschaften. Im Rahmen dieser Nutzung sei das Herstellerkennzeichen im Brustbereich nicht erkennbar. Es finde daher einer Täuschung bereits vor dem Kauf statt.

Es müsse aber auch die Gefahr der Enttäuschung von Verbrauchern nach dem Kauf (die sogenannte „Post-Sale Confusion“) berücksichtigt werden.

Selbst wenn eine unmittelbare Herkunftstäuschung abgelehnt würde, müsse jedenfalls eine mittelbare Herkunftstäuschung angenommen werden, was die Klägerin näher darlegt.

Darüber hinaus liege auch eine Rufausbeutung durch die Beklagte vor. Die Klägerin habe den guten Ruf ihrer Produkte hinreichend dargelegt, was die Klägerin ebenfalls wiederholend und vertiefend erläutert.

Die Beklagte wendet sich gegen das Urteil, weil das Landgericht die Klage nicht insgesamt abgewiesen und der Widerklage stattgegeben habe.

Soweit das Landgericht die Verurteilung auf eine Markenverletzung gestützt habe, fehle es bereits an einer markenmäßigen Benutzung. Die Quadrate würden allein als Dekorationselemente genutzt. Dies entspreche der Rechtsprechung des EuGH, weil die Platzierung der Marke im Rahmen des Eintragungsverfahrens zu berücksichtigen sei. In diesem Zusammenhang müsse berücksichtigt werden, dass die Schulterpartien die einzige Stelle sei, in der – nach den Statuten der Sportverbände – ein Trikotdekor verwendet werden dürfe.

Eine Verwechselungsgefahr sei auch ausgeschlossen, weil die Klagemarke in ihrer eingetragenen Form nicht identifizierbar sei. Abwegig sei die Annahme des Landgerichts zur Kennzeichnungskraft, zumal die Umsätze der Klägerin überschaubar seien.

Die Zeichenähnlichkeit sei zu verneinen, weil die Eintragung nicht hinreichend deutlich sei.

Die Eintragung der Marke sei auch bösgläubig erfolgt. Dies habe das Landgericht pauschal zurückgewiesen. Insoweit wiederholt und vertieft die Beklagte ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Widerklage sei entgegen der Ansicht des Landgerichts zulässig und begründet. Hinsichtlich Ziffer I habe die Klägerin die Abmahnkosten gefordert. Hinsichtlich Ziffer II könne nicht davon ausgegangen werden, dass im Rahmen der Klage ohnehin über die Ansprüche entschieden werde, die Gegenstand der Widerklage seien. Lediglich soweit über den Hilfsantrag entschieden worden sei, werde die Widerklage in diesem Umfang unzulässig. Insoweit hat die Beklagte die Widerklage für erledigt erklärt.

Vorsorglich beantrage die Beklagte auch die Aussetzung des Verfahrens, weil die Klagemarke löschungsreif sei. Dies legt die Beklagte im Einzelnen unter Wiederholung ihres Vortrags im Rahmen des Löschungsverfahrens beim DPMA dar. Auf diese Ausführungen wird ergänzend Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 24.09.2019 (31 O 414/16) abzuändern und

1. die Beklagte unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollziehen am gesetzlichen Vertreter, zu verurteilen, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd Teamsportbekleidung mit vier in einer Reihe angeordneten Würfeln wie nachstehend wiedergegeben zu vertreiben:

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen,

2.1 in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1 vorgenommen hat und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen – gegliedert nach Kalendermonaten – Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit, des Verbreitungsraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze sowie Gewinn ersichtlich sind,

2.2 welche Sportmannschaften sie mit Teamsportbekleidung der unter Ziffer 1 bezeichneten Art ausgestattet hat und zu welchem Zeitpunkt dies jeweils erfolgt ist;

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.484,45 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

2. das Urteil des Landgerichts Köln 31 O 414/16 im klagezusprechenden Umfang aufzuheben und

die Klage insgesamt abzuweisen;

sowie der Widerklage (soweit nicht für erledigt erklärt) stattzugeben und festzustellen,

I. dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung von 2.168,66 € hat, wie mit Schreiben vom 20.10.2016 behauptet;

II. dass die Klägerin keinen Anspruch aus der deutschen Positionsmarke DPMA Nr. 30 2017 034 043 gegen die Beklagte hat,

1. dass die Beklagte es unterlässt, geschäftlich handelnd auf Sportbekleidung vier in einer Reihe angeordnete Würfel zu vertreiben, wie auf Seite 2 der Klage LG Köln 31 O 414/2016 vom 08.12.2016 wiedergegeben;

2. dass diese Auskunft erteilen muss,

2.1 in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1 vorgenommen hat und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen – gegliedert nach Kalendermonaten – Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage der Erscheinungszeit, des Verbreitungsraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze, sowie Gewinne ersichtlich sind,

2.2 welche Sportmannschaften sie mit Sportbekleidung der unter Ziffer 1 bezeichneten Art ausgestattet hat und zu welchem Zeitpunkt dies jeweils erfolgt ist;

3. dass die Beklagte der Klägerin verpflichtet ist, allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend in Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

4. dass diese der Klägerin 1.484,45 € zzgl. 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 13.12.2016 schuldet.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Parteien verteidigen jeweils das angefochtene Urteil, soweit es für sie günstig ist, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg, weil der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche aufgrund einer unlauteren Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 b UWG zustehen. Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Im Einzelnen:

1. Das Verfahren ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Löschung der Positionsmarke der Klägerin auszusetzen.

Die Aussetzung eines markenrechtlichen Verletzungsverfahrens gemäß § 148 ZPO ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen möglich. Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens liegt, wenn die Voraussetzungen des § 148 ZPO erfüllt sind, im Ermessen des Gerichts (vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2015 – I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot). Zu einer Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits besteht danach kein Anlass. Die gegen die Aussetzung sprechenden Gesichtspunkte überwiegen die von der Beklagten für die Aussetzung geltend gemachten Umstände deutlich.

Im Markenverletzungsverfahren sind das Interesse des Klägers an einer zeitnahen Entscheidung und das Interesse des Beklagten, nicht aufgrund einer löschungsreifen Marke verurteilt zu werden, sowie das Interesse, widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, gegeneinander abzuwägen. Eine Verfahrensaussetzung kommt in Betracht, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Marke im registerrechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigt (vgl. BGH, GRUR 2015, 1201 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot, mwN).

Die Klagemarke ist nach eingehender Prüfung und längerer Auseinandersetzung durch das Deutsche Patent- und Markenamt eingetragen worden. Die Marke wird nicht als bloße Verzierung wahrgenommen, was im Einzelnen darzulegen ist. Die Anmeldung erfolgte – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht böswillig. Ein Rechtsmissbrauch ist nicht zu erkennen. Auf die Ausführungen im Rahmen der Prüfung der wettbewerbs- und markenrechtlichen Ansprüche wird Bezug genommen.

Gegen eine Aussetzung des Verfahrens vor dem Senat spricht zudem, dass das Löschungsverfahren nicht für alle mit der Klage gegen die Beklagte erhobenen Ansprüche des Klägers im Sinne von § 148 ZPO vorgreiflich ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 1201 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot, mwN). Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Klägerin ihre Klage in erster Linie auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche stützt und die Ansprüche aus einer Markenverletzung allein hilfsweise geltend macht. In einem solchen Fall würde die Aussetzung des Verfahrens insgesamt dazu führen, dass auch über diese Ansprüche nicht entschieden würde, obwohl diese nicht im Zusammenhang mit dem Markenrecht stehen. Dies kommt nicht in Betracht, zumal der Anspruch der Klägerin aus den wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen begründet ist.

2. Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig und begründet. Ein auf das UWG gestützter Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, 3, § 3 UWG besteht aufgrund einer unlauteren Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 b UWG:

a) Die Antrag, der sich ausdrücklich auf eine konkrete Verletzungsform bezieht, ist hinreichend bestimmt und daher zulässig.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Antragsgegner deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2017 – I ZR 194/15, GRUR 2017, 537 – Konsumgetreide, mwN). Um dies zu gewährleisten, kann der Unterlassungsantrag auf die konkrete Verletzungsform bezogen werden. Dann bildet im Grundsatz diese den Streitgegenstand, unabhängig davon, ob der Anspruchsteller sich auf einzelne Rechtsverletzungen gestützt hat.

Nach diesen Grundsätzen ist der Unterlassungsantrag hinreichend bestimmt gefasst. Die Klägerin begehrt mit dem Antrag die Unterlassung unter Bezugnahme auf konkret zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachte Bekleidungsstücke, die in den Antrag eingeblendet sind.

Aus dem gleichen Grund ist die Formulierung „Teamsportbekleidung“ im Rahmen des Unterlassungsantrags in zweiter Instanz unschädlich, zumal auch deutlich wird, dass sich der Verkauf auf solche Sportbekleidung bezieht, die als Pakete für Teams etwa im Fußball angeboten werden. Da die Klageforderung auf die konkrete Verletzungshandlung gestützt ist, liegt eine teilweise Klagerücknahme nicht vor.

b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs der konkret zum Gegenstand des Klageantrags gemachten Sportbekleidung aus § 8 Abs. 1, 3, §§ 3, 4 Nr. 3 lit. b UWG wegen einer Rufausbeutung.

aa) Die Vorschriften des Lauterkeitsrechts sind zum Schutz eines Kennzeichens anwendbar.

Eine Meinung im Schrifttum geht im Ausgangspunkt davon aus, dass Kennzeichen im Grundsatz auch einen lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz genießen können. Allerdings lasse das Markenrecht keinen Raum für einen lauterkeitsrechtlichen Schutz. Daher komme der Schutz eines Kennzeichens nicht in Betracht, wenn ein Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausscheidet, weil das Kennzeichen keinen Markenschutz genießt. Dass für eine Kennzeichnung mangels Bestehens einer Marke kein markenrechtlicher Schutz besteht, eröffne daher nicht schon aus diesem Grund den Zugang zum lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 4 Rn. 3.11; Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 2 Rn. 55). Die Vorschrift des § 4 Nr. 3 UWG erwähne keine Kennzeichen, sondern lediglich Waren und Dienstleistungen. Kennzeichen seien indes keine „Waren“ oder „Dienstleistungen“ (vgl. Sambuc in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 4 Rn. 48, mwN).

Die Rechtsprechung des BGH geht indes davon aus, dass ein Schutz aus § 4 Nr. 3 UWG neben dem Markenrecht in Betracht kommt, wenn der Schutz einer Marke mangels Eintragung nicht erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2003 – I ZR 276/00, GRUR 2003, 973 – Tupperparty; Urteil vom 15.06.2000 – I ZR 90/98, GRUR 2001, 251 – Messerkennzeichnung). Der BGH hat auch angenommen, dass der ergänzende wettbewerbliche Leistungsschutz berücksichtigt werden kann, wenn der Schutz für ein konkretes Leistungsergebnis begehrt wird und der Anspruch nicht auf Kennzeichenrecht gestützt wird (vgl. BGH, Urteil vom 30.04.2009 – I ZR 42/07, GRUR 2009, 1162 – DAX). Weiter hat der BGH in der vorgenannten Entscheidung allerdings auch ausgeführt, dass im Grundsatz für einen ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutz kein Raum besteht, wenn das Markenrecht anwendbar ist.

Der Meinung des BGH, dass das Lauterkeitsrecht anzuwenden sein kann, ist beizutreten, weil die Vorschrift des § 4 Nr. 3 UWG auch Leistungs- oder Arbeitsergebnisse schützen soll. Ein solches Leistungsergebnis stellt eine Kennzeichnung dar, die im Markt eine gewisse Bekanntheit erlangt hat.

Vor diesem Hintergrund geht der Senat davon aus, dass der Leistungsschutz jedenfalls auch dann anwendbar bleibt, wenn – wie hier – die Klage zunächst ausschließlich auf Leistungsschutz gestützt worden ist, weil eine Marke nicht eingetragen war. Wird die Marke im Laufe des Verfahrens eingetragen, ändert dies nichts daran, dass die verletzende Handlung zunächst nur auf Leistungsschutz gestützt werden konnte. Die begründete Wiederholungsgefahr entfällt dann nicht dadurch, dass eine Marke eingetragen wurde.

bb) Die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs nach §§ 8, 3, 4 Nr. 3 b UWG sind erfüllt.

Die Klägerin ist als Mitbewerberin aktivlegitimiert. Durch das Vertreiben der dem Streit zugrundeliegenden Sportbekleidung hat die Beklagte auch eine geschäftliche Handlung nach § 3 Abs. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Hiervon geht auch die Beklagte aus.

Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 3 b UWG liegen – entgegen der Ansicht der Beklagten – ebenfalls vor.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn durch Nachahmung die Wertschätzung der nachgeahmten Ware unangemessen ausgenutzt wird. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH Urteil vom 20.09.2018 – I ZR 71/17, GRUR 2019, 184 Rn. 11 – Industrienähmaschinen; Urteil vom 16.11.2017 – I ZR 91/16, GRUR 2018, 311 Rn. 13 – Handfugenpistole, m. zahlr. w.N.).

Das Landgericht hat – entgegen der Ansicht der Berufung – mit Recht angenommen, dass der Kennzeichnung der Klägerin wettbewerbliche Eigenart zukommt.

Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Die wettbewerbliche Eigenart entfällt, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller zuordnet. Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, GRUR 2018, 311 Rn. 14 – Handfugenpistole, mwN).

Einer Kennzeichnung kann im Ausgangspunkt wettbewerbliche Eigenart zukommen (vgl. BGH, GRUR 2003, 973 – Tupperparty; GRUR 2001, 251 – Messerkennzeichnung BGH), wobei für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart der Gesamteindruck maßgebend ist. Wesentlich ist, dass die Kennzeichnung geeignet ist, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (vgl. BGH, GRUR 2003, 973 – Tupperparty; GRUR 2001, 251 – Messerkennzeichnung).

Für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart ist entscheidend, ob sich das unter Rückgriff auf vorhandene Formen und Stilelemente entwickelte Leistungsergebnis von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, WRP 2012, 1379 = GRUR 2012, 1155 Tz. 19 – Sandmalkasten; WRP 2013, 1339 = GRUR 2013, 1052 Tz. 18 – Einkaufswagen III; Senat, GRUR-RR 2013, 24, 25 – Gute Laune Drops, jeweils m. w. N.).

Auf dieser Grundlage hat das Kennzeichen der Klägerin in seiner konkreten Aufmachung wettbewerbliche Eigenart.

Der Senat kann als in Wettbewerbssachen erfahrener Spruchkörper die wettbewerbliche Eigenart aus eigener Sachkunde beurteilen, weil nur der optische Gesamteindruck zu berücksichtigen ist und sich die Produkte an ein allgemeines Publikum richten (vgl. BGH, Urteil vom 14.09.2017 – I ZR 2/16, GRUR 2017, 1135 Rn. 19 – Leuchtballon).

Die wettbewerbliche Eigenart hat das Landgericht zutreffend angenommen. Diese besteht in erster Linie in der Positionierung von fünf gleichgroßen Quadraten auf der Schulter des Trikots und an der Seite der Sporthosen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass unstreitig im Bereich des Profisports neben einem kleinen Emblem allein die Schulterpartie für die Kennzeichnung von Produkten oder Designelemente zur Verfügung steht. Da diese ebenfalls unstreitig von einigen Herstellern im Bereich der Teamsportbekleidung für die Kennzeichnung genutzt wird, erkennt der Verkehr in der Darstellung einen Herstellerhinweis. Diese Feststellung kann der Senat zum einen treffen, weil der Senat zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört. Mit den Trikots sollen jedenfalls auch die Verbraucher im Allgemeinen angesprochen werden. Soweit die Klägerin sich auf Teamsportbekleidung bezieht, ist auch nicht ersichtlich, dass hiermit ein Verkehrskreis angesprochen würde, der über besondere Kenntnisse verfügt, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden.

Die Tatsache, dass der Schulterbereich bei Teamsportbekleidung aufgrund der Regularien von Sportverbänden häufig allein für eine Gestaltung nach den Wünschen des Herstellers vorbehalten bleibt, führt zu keinem anderen Verkehrsverständnis. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr daran gewöhnt ist, Herstellerkennzeichen im Schulterbereich zu erkennen. Dies ergibt sich aus der Nutzung des Schulterbereichs von anderen Marken wie G oder H, die unstreitig jedenfalls bei einem Teil der Teamsportbekleidung erfolgt. Daher liegt es nicht nahe, dass der Verkehr diesen Bereich als einen solchen ansieht, in der eine freie Gestaltung möglich ist, auch wenn dies in der Sache unstreitig zutrifft. Gerade im Bereich der Sportbekleidung ist dem Verkehr auch bekannt, dass häufig neben dem eigentlichen Kennzeichen eine Zweitmarke genutzt wird. Es ist daher nicht fernliegend, dass neben der „Schwinge“, die die Klägerin nutzt, auch andere Herstellerkennzeichen zur Anwendung kommen. Entsprechende Beispiele sind bei Marken wie G, I oder J allgemeinbekannt.

Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Schulterpartien – auch im Rahmen einer Fernsehübertragung – gut sichtbar sind, so dass die Darstellung eines Herstellerkennzeichens in diesem Bereich naheliegend ist.

Da auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem entsprechenden Sektor abzustellen ist, um auf die Verkehrsauffassung schließen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2016 – I ZR 191/15, GRUR 2017, 730 – Sierpinski-Dreieck), wird auch die Kennzeichnung der Klägerin als Herkunftshinweis verstanden.

Soweit die Platzierung der Kennzeichnung bei der Frage zu berücksichtigen ist, ob eine Marke eintragungsfähig ist, führt dies zu keinem anderen Ergebnis.

Die wettbewerbliche Eigenart ist als durchschnittlich anzusehen. Zwar nutzt die Klägerin die Kennzeichen nicht auf sämtlichen Bekleidungsstücken, sondern bietet auch zahlreiche Produkte an, bei denen es an der Kennzeichnung durch die 5 Quadrate fehlt. Jedoch hat die Klägerin – wie das Landgericht nach Beweisaufnahme im Einzelnen ausgeführt hat – ausreichend Umsätze auch mit den mit dem Kennzeichen versehenen Produkten gemacht, um von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen.

Das so mit wettbewerblicher Eigenart versehene Kennzeichen der Klägerin hat die Beklagte durch das Angebot der aus dem Antrag ersichtlichen Sportkleidung nachgeahmt.

Eine Nachahmung ist gegeben, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist. Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, Urteil vom 14.09.2017, GRUR 2017, 1135 Rn. 29 – Leuchtballon, mwN). Entscheidend für diese Beurteilung ist erneut der Gesamteindruck beider Produkte aus der Sicht eines durchschnittlich informierten Verbrauchers, wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser in der realen Wettbewerbssituation nicht aufgrund eines aktiven Vergleichs des einen Produktes mit dem anderen handelt, sondern eines der Produkte aufgrund seiner Erinnerungen an den Gesamteindruck des anderen Produktes bewertet und einordnet (BGH, GRUR 2017, 1135 Rn. 29 – Leuchtballon; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO, § 4 Rn. 3.37a).

Diese Beurteilung kann der Senat selbst vornehmen, weil sich die Produkte – wie dargelegt – jedenfalls auch an allgemeine Verkehrskreise richten.

Wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, hat die Beklagte alle wesentlichen Merkmale der Kennzeichnung, insbesondere die Positionierung der Quadrate, übernommen. Die Darstellung unterscheidet sich im Wesentlichen durch die Anzahl der Quadrate, die bei der Beklagten auf vier reduziert sind. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Anzahl kaum in der Erinnerung bleiben wird, weil diese hierfür zu hoch ist. Der Unterschied zwischen einer Kennzeichnung mit vier oder fünf Quadraten ist in der Erinnerung kaum zu rekonstruieren. Insgesamt kann auf die zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden.

Nachdem die Beklagte als Unternehmen in den Bereich der Teamsportbekleidung auf den deutschen Markt gekommen ist, als das Zeichen bereits über viele Jahre von der Klägerin verwandt wurde, liegt es fern, dass die Beklagte das Zeichen eigenständig und ohne Kenntnis von dem Produkt der Klägerin entwickelte. Entsprechendes hat die Beklagte auch nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Zwar führt die Beklagte aus, wie das Zeichen der vier Quadrate entstanden ist. Aus welchem Grund diese auf der Schulter und der Seite einer Sporthose positioniert werden, trägt die Beklagte indes nicht hinreichend substantiiert vor.

Entgegen der Ansicht der Beklagten nutzt diese den Ruf des nachgeahmten Produkts auch unlauter im Sinne des § 4 Nr. 3 b UWG aus.

Voraussetzung hierfür ist, dass das Produkt bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen guten Ruf genießt. Es muss in der Vorstellung des Käufers positiv besetzt sein. Diese Vorstellung kann aufgrund der Qualität, aber auch aufgrund einer Exklusivität oder des Prestiges des Produkts entstanden sein (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 5.52, mwN). Dies setzt eine gewisse Bekanntheit des Originalprodukts voraus, wobei keine festen Prozentsätze zu fordern sind (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 3.52). Je höher der Bekanntheitsgrad, desto geringer sind die Anforderungen an die sonstigen Tatbestandsmerkmale der unlauteren Rufausnutzung.

Eine Bekanntheit ist anzunehmen, nachdem die Klägerin nachgewiesen hat, dass ein gewisser, nicht unerheblicher Anteil ihrer Trikots und Sporthosen mit dem Kennzeichen versehen ist. Dies gilt auch für einen gewissen, ebenfalls nicht unerheblichen, Anteil an Trikots, die von Bundesligamannschaften im Fußball getragen werden, so dass dies einen nicht unerheblichen Werbeeffekt hat. Es kommt hinzu, dass weitere Vereine aus dem Profisport, wie etwa Handball- oder Volleyballvereine Trikots der Beklagten tragen, die – jedenfalls zum Teil – mit dem Kennzeichen der Klägerin ausgestattet sind. Da auch diese Sportarten und die Mannschaften (im Handball und Volleyball Mannschaften der ersten Bundesliga, die regelmäßig um die Deutsche Meisterschaft konkurrieren) in der Öffentlichkeit wahrgenommen werden, was der Senat als angesprochener Verkehrskreis selbst feststellen kann, hat dies ebenfalls zu einer Bekanntheit der Kennzeichnung der Beklagten beigetragen. Hierfür sprechen auch die Werbeaufwendungen, die die Beklagte zwar in der Höhe bestritten hat, die aber unstreitig nicht unerheblich sind, was die Beklagte selbst vorträgt. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Quadrate der Klägerin seit Jahren werblich und kaufmännisch „tot“ seien.

Soweit die Beklagte dagegen einwendet, das Zeichen würde beispielsweise im Rahmen der Bandenwerbung auf LKW der Klägerin und anderen im einzelnen eingeblendeten Werbemedien nicht gezeigt, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Bei diesen Werbemedien wird in der Regel das Produkt (Trikot oder Sporthose) nicht gezeigt. Da der Herkunftshinweis aber maßgeblich darauf beruht, dass das Kennzeichen an einer bestimmten Stelle des Produkts angebracht ist, geht der Verkehr nicht von einer Verzierung aus, wenn die Zweitkennzeichnung nicht grundsätzlich mitbeworben wird.

Der Ruf der Produkte der Klägerin beruht darauf, dass es sich um die Originaltrikots und Sporthosen handelt, die auch von bekannten Fußball-, Handball, Volleyballmannschaften und weiteren Vereinen getragen werden und dies in der Öffentlichkeit in nicht unerheblichem Maß wahrgenommen wird.

Den Ruf der Produkte der Klägerin nutzt die Beklagte aus. Eine Rufausnutzung ist anzunehmen, wenn das „Image“ des Originalprodukts auf die Nachahmung übertragen wird, also ein Imagetransfer erfolgt. Eine solche Übertragung des Rufs erfolgt bei der Herkunftstäuschung in der Regel, kann aber auch vorliegen, wenn keine Herkunftstäuschung vorliegt. Eine Rufausnutzung erfolgt, wenn die Besonderheiten des Produkts der Nachahmung zugutekommen, weil der Verkehr sie mit ersterem verwechselt (vgl. BGH, Urteil vom 20.09.2018 – I ZR 71/17, GRUR 2019, 196 – Industrienähmaschinen; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 4 Rn. 3.53 f, mwN).

Vorliegend nimmt der Verkehr die Trikots und Sporthosen im Bereich des Teamsports bei den genannten Mannschaften wahr, wenn die Sportler in Bewegung sind. Das auf der Brust befindliche Kennzeichen kann nicht immer wahrgenommen werden, während die auf der Schulter platzierte Kennzeichnung bei deutlich mehr Situationen auffällt. Die Beklagte hätte vor dem Hintergrund, dass eine Positionierung eines Zeichens auf der Schulter aufgrund der Regularien im Bereich des Profisports im Ausgangspunkt nicht fernliegend ist, mit ihrem Zeichen einen deutlich weiteren Abstand halten müssen. Aufgrund des geringen Abstands der Zeichen unter Berücksichtigung der Positionierung – auch wenn diese teilweise vorgegeben ist – besteht die Gefahr, dass der Verkehr annimmt, bei den Produkten der Beklagten handele es sich um die Originalprodukte, die auch von weiteren, teilweise bekannten Mannschaften getragen werden. Diese Gefahr besteht auch bei dem Verkehr, der die Sportbekleidung der Beklagten sieht, während Mannschaften diese nutzen. Damit mag es zwar zweifelhaft sein, ob eine Herkunftstäuschung bei dem Käufer der Produkte erfolgt. Eine Täuschung des Publikums, das die Produkte sieht, kann aber für eine Rufausbeutung ausreichend sein (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.1984 – I ZR 128/82, GRUR 1985, 876 – Tchibo/Rolex). Vorliegend kommt hinzu, dass auch die Gefahr besteht, der Käufer erwerbe das Produkt der Beklagten in der Auffassung, es handele sich um den gleichen Hersteller, der auch die Produkte der Klägerin vertreibt.

Vor diesem Hintergrund ist insgesamt von einem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten aufgrund der Rufausnutzung auszugehen. Die wettbewerbliche Eigenart der Kennzeichnung der Produkte der Klägerin ist durchschnittlich. Es erfolgte eine fast identische Nachahmung. Die Unterschiede zwischen den Produkten sind im Rahmen des Erinnerungseindrucks kaum erkennbar. Die Beklagte hat zahlreiche andere Möglichkeiten, ein Design auf der Sporthose oder der Schulterpartie anzubringen, was sich bereits aus der Darstellung des Umfeldes ergibt. Insgesamt ist die Rufausbeutung im Rahmen der Gesamtabwägung daher als unlauter anzusehen.

Die für den Unterlassungsanspruch obligatorische Wiederholungsgefahr ist indiziert.

Ob eine Herkunftstäuschung erfolgt, kann vor diesem Hintergrund offenbleiben. Hiergegen spricht allerdings die deutliche Kennzeichnung der Produkte der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2015 – I ZR 109/14, GRUR 2016, 720).

c) Die Annexansprüche folgen dem Hauptanspruch. Die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind aus § 9 UWG in Verbindung mit § 242 BGB begründet.

Die Beklagte hat zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt. Bei sorgfältiger Prüfung hätte sie die Unlauterkeit ihres Handelns feststellen können und müssen. Dass der Klägerin durch die Nutzung des Kennzeichens durch die Beklagte ein Schaden entstanden ist, erscheint nicht ausgeschlossen. Um diesen ermitteln zu können, ist die Klägerin auf die begehrten Auskünfte angewiesen.

Der Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Abmahnkosten, die der Höhe nach unstreitig sind, ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

3. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Berufung gegen die Verurteilung nach dem Hilfsantrag richtet, kommt es hierauf nicht an, weil eine Entscheidung über den Hilfsantrag nicht erfolgt, nachdem die Klage mit dem Hauptantrag unter Berücksichtigung der Berufung der Klägerin Erfolg hat.

Die Berufung ist zurückzuweisen, soweit die Beklagte sich gegen die Abweisung der Widerklage wendet.

Über die Widerklage ist nur zu entscheiden, soweit die Beklagte diese nicht (einseitig) für erledigt erklärt hat. Die Beklagte hat die Widerklage für erledigt erklärt, soweit das Landgericht über die Widerklage entschieden hat und – im Rahmen der mündlichen Verhandlung – klargestellt, dass sich die Feststellungswiderklage über den hilfsweise gestellten Klageantrag hinaus auf die Feststellung des Nichtbestehens der Ansprüche aus der Marke der Klägerin bezieht, die im Rahmen der Abmahnung geltend gemacht worden seien und die über die konkrete Verletzungsform hinausgingen, die allein Gegenstand des Klageantrags geworden seien. Daher bestehe jedenfalls insoweit ein Rechtsschutzbedürfnis.

Nachdem über den Hilfsantrag nicht zu entscheiden ist, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellungswiderklage, weil sich die Klägerin auch der markenrechtlichen Ansprüche berühmt hat.

Indes ist die Erledigung nicht eingetreten, weil in der Sache kein Anspruch besteht, so dass die Berufung in Bezug auf die Abweisung der Widerklage insgesamt zurückzuweisen ist.

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass sich der Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 1, 2 Nr. 2, Abs. 5 S. 1 MarkenG ergibt.

a) Die Klägerin ist als Inhaberin der Positionsmarke 30 2017 034 043 „5 Quadrate auf dem Ärmel eines Sporttrikots“ befugt, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen die Beurteilung des Landgerichts, zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

aa) Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2017 – I ZR 30/16, GRUR 2017, 914 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke, mwN).

bb) Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass Warenidentität besteht. Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgte die Nutzung der vier Quadrate auf dem Oberarm des Trikots auch markenmäßig – wie der Senat dies im Hinblick auf die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche dargelegt hat. Insbesondere erkennt der Verkehr in der Art der Darstellung einen Herstellerhinweis.

cc) Der Grad der Kennzeichnung ist als durchschnittlich anzusehen. Die originäre Kennzeichnungskraft der Marke wird dadurch bestimmt, welche Eignung sie besitzt, unabhängig von der Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen zu dienen und diese von Waren anderer Unternehmen abzugrenzen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering aaO, § 9 Rn. 138, mwN). Die originäre Kennzeichnungskraft kann von Hause aus unterschiedlich sein. Als durchschnittlich kennzeichnungskräftig werden solche Zeichen angesehen, die von Hause aus uneingeschränkt geeignet sind, als Herkunftshinweis zu dienen (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering aaO, § 9 Rn. 142).

Nach diesen Grundsätzen ist die Positionsmarke von Hause aus durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Das Zeichen wird von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als beschreibend für die Waren betrachtet und auch im Übrigen ist kein Grund ersichtlich, die gegen die Annahme spräche, dass die Positionsmarke in normalem Umfang dazu geeignet ist, auf die Herkunft der Trikots, die mit dieser Marke versehen sind, hinzuweisen. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Kennzeichnungskraft durch die Nutzung oder Werbung erhöht wäre. Zwar wird die Klagemarke – wie dargelegt – auch teilweise auf Trikots von Bundesligafußballmannschaften und zahlreichen anderen Mannschaften genutzt. Die Klagemarke ist aber nicht auf allen Trikots aufgedruckt, was aus Sicht des Senats gegen eine erhöhte Kennzeichnungskraft spricht.

dd) Entgegen der Ansicht der Berufung liegt auch eine Zeichenähnlichkeit vor. Insoweit kann auf die Ausführungen der angefochtenen Entscheidung und die vorstehenden Ausführungen zu § 4 Nr. 3 b UWG Bezug genommen werden.

Soweit sich die Berufung hiergegen wendet, weil nicht erkennbar sei, in welcher Form die Marke eingetragen sei, ist dem nicht beizutreten. Denn aus der Anlage K18 (Bl. 564 d.A.) ergibt sich, wie die Marke aussieht und welche Bedeutung die Position der Kennzeichnung im Schulterbereich des Trikots hat, zumal die Position auch im Rahmen der Markenbeschreibung weiter dargelegt wird.

ee) Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass aufgrund der Warenidentität, der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen und der jedenfalls durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke von einer Verwechslungsgefahr auszugehen ist.

ff) Soweit die Beklagte vorträgt, die Klägerin sei bei Eintragung der Klagemarke bösgläubig gewesen, kann ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen im Rahmen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Eine Bösgläubigkeit ist fernliegend, wenn die Eintragung eines seit vielen Jahren genutzten Kennzeichens als Positionsmarke erfolgt.

gg) Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist durch die dargelegte Verletzung indiziert.

hh) Da die Ansprüche gestützt auf Markenrecht bestehen, hat die Widerklage insgesamt keine Aussicht auf Erfolg. Dies gilt auch für die Annexansprüche und die Kosten des Abschlussschreibens, auch wenn hier das Feststellungsinteresse nicht verneint werden kann. Die Klägerin hat sich der Ansprüche im Rahmen des Abschlussschreibens berühmt. Allein die Formulierung, dass im Fall einer Abschlusserklärung die Kosten zu tragen sind, ändert hieran nichts.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

5. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Revision zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Vielmehr beruht die Entscheidung auf der dargestellten gesicherten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, dem Markenrecht und den Feststellungen im Einzelfall.

6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 470.000 € festgesetzt.

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