OLG Köln, Urteil vom 13.01.2017 – 19 U 77/16

OLG Köln, Urteil vom 13.01.2017 – 19 U 77/16

Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 19.05.2016 – 9 O 268/14 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 53.776,42 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.776,42 € seit dem 13.08.2014 und aus weiteren 50.000,00 € seit dem 25.08.2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 49 % und die Beklagte zu 51 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Zwangsvollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Der Kläger macht gegenüber der Beklagten Ansprüche wegen einer in sein Grundstück eingebrachten Rückverankerung geltend.

Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks Tstr. 84 in B, die Beklagte seit dem Jahr 2011 Eigentümerin des benachbarten Grundstücks Tstr. 80-82. Bezüglich der örtlichen Verhältnisse wird ergänzend auf den Katasterauszug (Bl. 26 GA) sowie die Anlagen 2 und 3 zu der notariellen Vereinbarung vom 13.07.2011 (Bl. 93 ff. GA) Bezug genommen.

Die vorhandene Bebauung auf dem Grundstück der Beklagten wurde abgerissen und dort durch die B2 GmbH & Co. KG ein Studentenwohnheim mit 77 Wohnungen und Tiefgarage errichtet. Das Neubauvorhaben bedurfte der nachbarrechtlichen Abstimmung mit dem Kläger. Hierzu fanden zwischen den Parteien mehrere Gespräche statt, wobei sich der Kläger durch einen Architekten beraten ließ. Im Rahmen dieser Gespräche wurde auch die Notwendigkeit einer Unterfangung des klägerischen Grundstücks thematisiert, weil die Bodenplatte des Neubaus unterhalb der Gebäudebodenplatte des Klägergrundstücks lag. Die Gespräche mündeten schließlich in eine notariell beurkundete nachbarrechtliche Vereinbarung vom 13.07.2011 (Bl. 84 ff. GA), der als Anlage 2 eine Planskizze beigefügt war, in der eine „Unterfangung n. Statik“ auf dem klägerischen Grundstück eingezeichnet war (Bl. 93 GA). Zu diesem Zeitpunkt stand noch nicht fest, wie die Unterfangung technisch im Einzelnen ausgeführt werden sollte.

Im Zuge der Neubebauung wurde das Beklagtengrundstück vollständig ausgeschachtet und zur Erstellung der Baugrube auf dem Grundstück des Klägers das Vorderhaus und der rückwärtige Altbau unterfangen. Diese Arbeiten dauerten vom 16.12.2011 bis zum 23.01.2012. Die Unterfangung wurde mit einer Rückverankerung statisch gesichert, um die horizontalen Lasten auf die Unterfangung ableiten zu können. Hierzu wurden mit Kosten von 6.475,00 € 14 je 5,60 m lange Stahlanker mit einem Durchmesser von 24 mm in einem Winkel von 20° ca. 5 m tief in das Grundstück des Klägers getrieben. Diese Anker befanden sich aufgrund der beschriebenen Anordnung in einer Tiefe von maximal 2,80 m unter der Bodenplatte der auf dem Grundstück des Klägers befindlichen Bebauung. Sie verblieben nach Abschluss der Baumaßnahmen im Erdreich und werden sich in 3 bis 20 Jahren nach ihrer Einbringung durch Korrosion im Boden auflösen. Grundsätzlich gab es andere technische Möglichkeiten zur Sicherung der Unterfangung. Welche Kosten hierfür ggf. angefallen wären, ist zwischen den Parteien streitig.

Nachdem der Kläger spätestens im Januar 2012 auf die Arbeiten zur Erstellung der Rückverankerung aufmerksam geworden war, wandte er sich an den Architekten der Beklagten und bat um nähere Auskünfte. Mit Schreiben vom 25.01.2012 (Bl. 27 GA) wurde ihm mitgeteilt, dass die Rückverankerung nur für die Dauer der offenen Baugrube notwendig sei. Nach Erstellung des neuen Kellers könnten die auf die Unterfangung einwirkenden Kräfte durch den Neubau aufgenommen werden.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 14.02.2012, 10.05.2012 und 13.05.2013 (Bl. 150 ff., Bl. 28 f. und Bl. 32 f. GA) forderte der Kläger die Beklagte erfolglos zur Entfernung der Rückverankerung und zur Auskunft auf, welche baulichen Maßnahmen auf seinem Grundstück durchgeführt worden waren. Nachdem ihm schließlich beklagtenseits verschiedene Unterlagen, insbesondere eine Planunterlage „Unterfangung mit ERKA-Presspfählen“ (Bl. 12 GA), übergegeben worden waren, beauftragte der Kläger den Statiker Dipl.-Ing. O mit der Prüfung, ob sich durch die Rückverankerung für sein Grundstück Bedenken in statischer Hinsicht ergaben. In seiner Stellungnahme vom 14.10.2013 (Bl. 34 ff. GA), für die er 1.428,01 € in Rechnung stellte (Bl. 46 f. GA), die der Kläger beglichen hat, kam der Statiker zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass die Planung der Unterfangung und der angrenzenden Gebäudeteile, soweit ersichtlich, nach bestem Wissen und Gewissen durchgeführt worden sei. Man dürfe davon ausgehen, dass bis auf geringe Setzungsschäden keine Schäden zu erwarten seien. Es sei allerdings eine sorgfältige Verfüllung der zwischen der Unterfangung und dem Neubau befindlichen Fuge erforderlich. Diese Fuge ist auf den in der Stellungnahme enthaltenen Lichtbildern (Bl. 39 f. GA) zu erkennen. Ob sie verfüllt wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Unter dem 30.10.2013 (Bl. 42 GA) forderte der Kläger die Beklagte auf, die ordnungsgemäße Verfüllung der Fuge nachzuweisen und die Angaben zu Zahl und Einbringung der Stahlanker an Eides statt zu versichern. Dies wies die Beklagte zurück (Bl. 44 f. GA).

Dem Kläger entstanden vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.348,94 € (Bl. 49 GA).

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte zur Beseitigung der Rückverankerung verpflichtet sei. Der Anspruch sei nicht nach § 905 Satz 2 BGB ausgeschlossen, eine Duldungspflicht bestehe nicht. Zur Vorbereitung des Beseitigungsanspruchs stehe ihm ein Auskunftsanspruch zu, ferner habe die Beklagte die Vollständigkeit und Richtigkeit ihrer Auskünfte an Eides statt zu versichern. Insbesondere im Hinblick auf die Fuge habe er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Schließlich habe die Gegenseite seine vorgerichtlichen Rechtsanwalts- und Statikerkosten zu ersetzen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. mit der Maßgabe, dass die Beklagte versichert, dass die ihm anhand der Planunterlagen erteilte Auskunft nach ihrem heutigen Kenntnisstand vollständig und richtig ist, die Beklagte zu verurteilen, durch ihre Gesellschafter an Eides statt zu versichern, dass ausgehend von dem Grundstück B, Tstraße 80-82 unter das Gebäude des Grundstücks B, Tstraße 84 nicht mehr Rückverankerungen mit jeweils einer Länge von 5,60 m eingebracht wurden, als diese sich farblich markiert aus der als Anlage 0 beigefügten Planunterlage ergeben,

2. die Beklagte wird verurteilt, die in Anlage 0 farblich gekennzeichneten Rückverankerung unterhalb des Gebäudes Tstraße 84, B sach- und fachgerecht zu beseitigen,

3. es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm jeglichen Schaden zu ersetzen, der durch die Einbringung und den Ausbau der in Ziffer 2 genannten Rückverankerungen entsteht,

4. die Beklagte wird verurteilt, an ihn 1.428,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

5. die Beklagte wird verurteilt, ihm außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.348,41 € zu erstatten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, der Kläger sei zur Duldung der Rückverankerung verpflichtet. Sein Beseitigungsverlangen sei rechtsmissbräuchlich, weil er es trotz frühzeitiger Kenntnis von der Rückverankerung erst nach Fertigstellung des Kellergeschosses geltend gemacht habe. Ein Auskunftsanspruch stehe dem Kläger nicht zu, weil sie das ihr Mögliche getan habe, um ihm die gewünschten Informationen zur Verfügung zu stellen, zudem sei die Sache nur von geringer Bedeutung. Sie hat behauptet, die Rückverankerung sei ein notwendiger und unverzichtbarer Teil der Unterfangung, zu der der Kläger seine Zustimmung erteilt habe. Durch den Verbleib der Stahlanker im Erdreich entstehe dem Kläger kein Schaden. Eine Beseitigung der Rückverankerung sei technisch unmöglich, jedenfalls nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand durchführbar. Die Rückverankerung stelle die am wenigsten intensive Inanspruchnahme des Klägergrundstücks dar. Maßnahmen zur Abstützung der Unterfangung in die Baugrube auf dem Beklagtengrundstück hätten unverhältnismäßige Kosten i.H.v. ca. 300.000,00 € verursacht. Der Kläger sei während der Bauarbeiten sehr häufig vor Ort gewesen und habe bereits Ende Dezember 2011/Anfang Januar 2012 von der Rückverankerung gewusst. Nach Angaben der Bauleitung sei die Fuge ordnungsgemäß verfüllt worden.

Bei dem Landgericht Aachen ist der Rechtsstreit zunächst originäre Einzelrichtersache gewesen. Durch Beschluss vom 19.01.2016 (Bl. 326 GA) ist er auf den Einzelrichter – seinerzeit Richterin U – übertragen worden. Die letzte mündliche Verhandlung vom 11.04.2016 hat vor dem Vorsitzenden Richter am Landgericht Dr. G stattgefunden, der auch das Urteil unterzeichnet hat.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Die Klage sei mangels Feststellungsinteresse unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten durch die Einbringung der Rückverankerungen begehre, im Übrigen sei sie unbegründet. Da dem Kläger bereits der geltend gemachte Beseitigungsanspruch (Klageantrag zu 2) nicht zustehe, habe er auch den zur Vorbereitung/Ergänzung des Beseitigungsanspruchs geltend gemachten Auskunftsanspruch (Klageantrag zu 1) sowie Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Ausbau der Rückverankerung (Klageanträge 3-5) nicht.

Ein Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB auf Entfernung der Rückverankerungen bestehe im Ergebnis nicht. Zwar handele es sich bei den von der Beklagten in den Boden des Grundstücks des Klägers eingebrachten Rückverankerungen um Beeinträchtigungen des klägerischen Eigentums im Sinne der Norm. Kein Grundstückseigentümer habe es zu dulden, dass auf seinem Grundstück ohne sein Wissen bauliche Einrichtungen zur Stabilisierung von Bauten auf dem Nachbargrundstück in den Boden eingebracht und dort ohne Notwendigkeit belassen würden, wobei die Beeinträchtigung bereits in dem Einbau in den Boden und unabhängig davon, ob eine konkrete Behinderung der Grundstücksnutzung davon ausgeht, vorliege. Eine Zustimmung des Klägers zu der Einbringung von Rückverankerungen ergebe sich nicht aus der nachbarrechtlichen Vereinbarung vom 14.07.2011, weil dort weder im Text noch in den Anlagen Rückverankerungen thematisiert würden. Schon im Hinblick darauf, dass die Abstützung der Unterfangung auch vom Grundstück der Beklagten aus möglich gewesen wäre, verbiete sich jede erweiternde Auslegung im Sinne der Rechtsansicht der Beklagten. Auch aus den vorab zwischen den Parteien geführten Gesprächen könne die Beklagte nichts für sich herleiten, da diese den Abschluss der nachbarrechtlichen Vereinbarung vorbereitet hätten, die Frage der Einbringung von Rückverankerungen in dieser jedoch keinen Niederschlag gefunden habe.

Der Beseitigungsanspruch des Klägers sei auch nicht nach § 905 S. 2 BGB ausgeschlossen, da bei der Frage, ob der Eigentümer eine Einwirkung auf sein Grundstück verbieten könne, auch solche Umstände zu berücksichtigen seien, die erst in der Zukunft eine Behinderung besorgen ließen. Eine solche Möglichkeit sei hier gegeben.

Jedoch sei der Kläger nach den Grundsätzen des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses zur Duldung der Rückverankerungen verpflichtet. Eine solche Duldungspflicht werde bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung im Landesnachbarrecht allgemein bejaht, wenn das geplante Bauvorhaben baurechtlich genehmigt sei, bei Beachtung der allgemein anerkannten Regeln der Baukunst eine wesentliche Gefährdung des Nachbargrundstücks ausgeschlossen werden könne, theoretisch denkbare kleinere Schäden dauerhaft saniert werden könnten sowie eine wesentliche merkantile Wertminderung des Nachbargrundstücks nicht eintrete und andererseits das Bauvorhaben ohne die vorübergehende Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks überhaupt nicht oder nur mit größeren Gefahren oder unverhältnismäßig hohen Kosten durchgeführt werden könne. Diese Voraussetzungen für das Bestehen eines Duldungsanspruchs seien im Verhältnis der Parteien gegeben, insbesondere könne eine wesentliche Gefährdung des Grundstücks des Klägers ausgeschlossen werden, was bereits aus dem von ihm selbst in Auftrag gegebenen statischen Gutachten folge. Theoretisch denkbare kleinere Schäden am Grundstück des Klägers könnten von der Beklagten, die als Eigentümerin einer größeren Studentenwohnanlage mit Tiefgarage hierzu finanziell ohne weiteres in der Lage sein dürfte, dauerhaft saniert werden. Überdies sei eine wesentliche merkantile Wertminderung des Grundstücks des Klägers durch die eingebrachten Rückverankerungen nicht ersichtlich. Hierauf berufe sich der Kläger auch nicht. Letztlich sei das Bauvorhaben der Beklagten ohne die vorübergehende Inanspruchnahme des Grundstücks des Klägers nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand und unverhältnismäßig hohen Kosten durchführbar gewesen. Ob diese Kosten, wie von der Beklagten behauptet, 300.000 € betragen hätten, könne dahinstehen. Es ergebe sich schon aus der Natur der Sache und dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien, dass Rohbauarbeiten dann deutlich leichter und mit weniger Aufwand durchzuführen seien, wenn die notwendige Abstützung einer Unterfangung nicht auf dem Baugrundstück selbst, sondern auf dem Nachbargrundstück erfolge. Das abstrakte Interesse des Klägers, zukünftig bei Tiefbauarbeiten auf seinem Grundstück in einer Tiefe von mehr als 2,80 m unter der bisherigen Bodenplatte nicht auf einen Metallanker mit einem Durchmesser von 24 mm und einem möglicherweise fortgeschrittenen Korrosionsgrad zu treffen, müsse hinter den konkreten Vorteilen der Beklagten bei der Verwirklichung eines genehmigten, der Milderung der in der Ber Innenstadt bestehenden Wohnungsnot dienenden Bauvorhabens zurücktreten. Dies gelte umso mehr, weil eine Unterfangung entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze der Parteien Gegenstand der nachbarrechtlichen Vereinbarung geworden sei, zumal diese Unterfangung statische Vorteile auch für das Klägergrundstück mit sich bringe. Der Duldungsanspruch der Beklagten sei auch nicht verwirkt. Das vorprozessuale Verhalten des Klägers sowie der vorliegende Rechtsstreit zeigten, dass der Kläger auf das berechtigte Ansinnen der Beklagten nach Zustimmung zur Einbringung von Rückverankerungen ohnehin nicht eingegangen wäre. Soweit dem Beklagten ein verschuldensunabhängiger bürgerlichrechtlicher Aufopferungsanspruch zustehe, sei dieser nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, da der Kläger ausschließlich Beseitigung und Schadensersatz verlange.

Ein Beseitigungsanspruch in Gestalt der Naturalrestitiution aus § 823 Abs. 1 BGB stehe dem Kläger nicht zu. Die Eigentumsverletzung durch die Beklagte sei aufgrund der bestehenden Duldungspflicht nicht rechtswidrig.

Für die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm durch die Einbringung der Rückverankerung entstehenden Schaden zu ersetzen, fehle dem Kläger das erforderliche Feststellungsinteresse. Zwar genüge es bei der Verletzung eines absoluten Rechts, wenn künftige Schadensfolgen, wenn auch nur entfernt, möglich seien. Bereits aus der von ihm selbst eingeholten statischen Stellungnahme ergebe sich, dass das Gebäude der Beklagten zur Aufnahme der während der Bauphase durch die Anker abgefangenen Horizontallasten ausreichend dimensioniert sei. Eine Schadenswahrscheinlichkeit durch die rostenden Anker selbst werde dort als sehr gering bis nicht existent eingestuft, geringe Setzungsschäden seien zwar noch möglich, jedoch sei von der Beklagten ein sehr setzsicheres System gewählt worden. Man dürfe davon ausgehen, dass bis auf möglicherweise geringe Setzungsschäden keine Schäden zu erwarten seien. Allein im Hinblick darauf, dass Voraussetzung dieser Überlegungen des Statikers sei, dass in den Bereichen des Grundstücks, wo spätere Lasten aufgenommen werden müssten, ein hochdruckfestes Dämmmaterial eingebaut und die entstehenden Hohlräume verfüllt werden sollten, sei ein anderes Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Die von dem Statiker ausgewerteten Fotos vom Bauablauf zeigten zwar im Vorderhaus eine deutliche und im Bereich der Anbauten eine geringere Fuge. Jedoch sei in den Schalplänen eindeutig beschrieben, dass diese Fugen zu verfüllen seien. Anhaltspunkte dafür, dass dies tatsächlich nicht geschehen sei, bringe der Kläger nicht vor. Denn die Beklagte hat durch die gewählte Ausführungsart jegliche im Verkehr erforderliche Sorgfalt walten lassen. Der Umstand, dass konkrete Auskünfte darüber, ob die zwischen den Gebäuden im Zuge der Baumaßnahme entstandene Fuge gemäß den Schalplänen ordnungsgemäß verfüllt worden sei, von der Beklagten nicht erteilt worden sei, ändere hieran nichts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgemäß eingelegte Berufung des Klägers.

Er rügt, die landgerichtliche Entscheidung sei verfahrensfehlerhaft nicht durch den gesetzlichen Richter ergangen. Aufgrund des Beschlusses vom 19.01.2016 hätte nicht der Vorsitzende Richter am Landgericht Dr. G entscheiden dürfen. Er ist der Ansicht, bei der Rückverankerung handele es sich um einen vorsätzlichen und deshalb zu beseitigenden Überbau. Unabhängig von der Frage des Überbaus liege in der Rückverankerung eine nicht zu duldende Verletzung seines Eigentums. Sollte er keinen Anspruch auf Beseitigung der Rückverankerung haben, stehe ihm zumindest der nunmehr hilfsweise geltend gemachte Aufopferungsanspruch zu. Er behauptet, neben den Stahlankern sei auch eine Betonsuspension eingebracht worden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

1. mit der Maßgabe, dass die Beklagte versichert, die ihm anhand der Planunterlagen erteilte Auskunft sei nach ihrem heutigen Kenntnisstand vollständig und richtig, die Beklagte zu verurteilen, durch ihre Gesellschafter an Eides statt zu versichern, dass ausgehend von dem Grundstück B, Tstraße 80-82 unter das Gebäude des Grundstücks B, Tstraße 84 nicht mehr Rückverankerungen mit jeweils einer Länge von 5,60 m eingebracht wurden, als diese sich farblich markiert aus der als Anlage 0 beigefügten Planunterlagen ergeben,

2. die Beklagte zu verurteilen, die in der Anlage 0 (GA 12) farblich gekennzeichneten Rückverankerungen unterhalb des Gebäudes Tstraße 84, B sach- und fachgerecht zu beseitigen,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm jeglichen Schaden zu ersetzen, der durch die Einbringung und den Ausbau der in Ziffer 2 genannten Rückverankerungen entsteht,

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.428,01 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.08.2014 zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, 2.348,41 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.08.2014 zu zahlen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung i.H.v. 100.000,00 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, falls das Gericht dem Antrag zu 2. nicht stattgibt und darüber hinaus der Auffassung ist, dieser Entschädigungsanspruch sei nicht im Antrag zu 3. enthalten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie behauptet, aufgrund Vereinbarung vom 07.12.2015 zum 31.12.2015 unter Erlöschen in die W KG eingebracht worden zu sein. Einen Auftrag zur Erstellung der Rückverankerung habe sie nicht erteilt, vielmehr habe die B2 GmbH & Co. KG im eigenen Namen und auf eigene Rechnung als Bauträgerin gehandelt. Sie ist der Ansicht, die Voraussetzungen für einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch seien nicht gegeben, zudem sei dieser verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. Die Klageanträge zu 4. und 5. sind begründet, ferner steht dem Kläger der hilfsweise geltend gemachte nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch in Höhe von 50.000,00 € zu, § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB analog.

1. Die von dem Kläger erhobene Besetzungsrüge (§§ 513 Abs.1, 547 Nr. 1 ZPO) greift nicht durch.

Mit ihr kann nur eine nicht ordnungsgemäße Besetzung des erkennenden Gerichts geltend gemacht werden, die zugleich einen Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG) darstellt (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 547 Rn. 2). Fehler bei der Anwendung des Geschäftsverteilungsplans auf den Einzelfall überschreiten als Verletzung einfachen Prozessrechts die Grenze zur Verfassungswidrigkeit erst, wenn sie willkürlich sind (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 547 Rn. 2a). Hierfür ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich. Gemäß § 348 Abs. 1 Satz 1 ZPO handelte es sich zunächst um eine originäre Einzelrichtersache, die von der Richterin am Landgericht T2 und sodann von der Richterin am Landgericht G2 bearbeitet wurde. Der Rechtsstreit wurde nur deshalb zur Kammersache, weil die neue Einzelrichterin (Richterin U) offenkundig Proberichterin und weniger als ein Jahr in Zivilsachen tätig war, § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO. Um die Sache auf sie als Einzelrichterin zu übertragen, bedurfte es daher des Beschlusses vom 19.01.2016, § 348a Abs. 1 ZPO.

Die Geschäftsverteilung innerhalb eines Spruchkörpers richtet sich nach § 21 g GVG. Nach dessen Abs. 1 werden die Geschäfte auf die Mitglieder verteilt; gemäß Abs. 2 Halbsatz 2 ist unter bestimmten Bedingungen eine Änderung der Geschäftsverteilung zulässig. Es kann daher zu Wechseln in der Person des Einzelrichters kommen. Allein aus der Tatsache, dass ein anderer Richter (Vorsitzender Richter am Landgericht Dr. G) anstelle der im Beschluss als Einzelrichterin benannten Richterin U den Rechtsstreit entschieden hat, ist daher eine nicht ordnungsgemäße Besetzung des erkennenden Gerichts nicht herzuleiten. Da nach § 21 g Abs. 7 GVG § 21 e Abs. 9 GVG entsprechende Anwendung findet, hätte der Kläger zur Substantiierung seiner Rüge zunächst Einsicht in den kammerinternen Geschäftsverteilungsplan nehmen und anhand der dortigen Regelung näher darlegen müssen, welches Kammermitglied im Entscheidungszeitpunkt der zuständige Einzelrichter gewesen sein soll.

2. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungserwiderung vorgetragen hat, sie sei bereits zum 31.12.2015 unter Erlöschen in die W KG eingebracht worden, führt dies nicht zur Unzulässigkeit der Klage.

Allerdings hat der Eintritt einer Gesamtrechtsnachfolge unter Wegfall des bisherigen Rechtsträgers auch Einfluss auf das Prozessrechtsverhältnis. Der Gesamtrechtsnachfolger tritt kraft Gesetzes und (abweichend von § 263 ZPO bei gewillkürtem Parteiwechsel) ohne Zustimmungserfordernis des Gegners an die Stelle der bisherigen Partei (OLG Düsseldorf, Urteil v. 11.05.2010, 24 U 46/10, juris Rn. 18 m.w.N., auch zum Folgenden). Diese Folge setzt § 239 Abs. 1 ZPO voraus, der, wenn – anders als im vorliegenden Fall – keine Vertretung durch einen Prozessbevollmächtigten stattgefunden hat, bei Tod der Partei die Unterbrechung des Verfahrens vorschreibt, bis der Rechtsnachfolger den Rechtsstreit aufgenommen hat. Diese Bestimmung findet entsprechende Anwendung auf den Untergang juristischer Personen und parteifähiger Personenmehrheiten.

Die rechtliche Existenz und damit die Parteifähigkeit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei gehört auch zu den Prozessvoraussetzungen, deren Mangel das Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen hat (BGH, Urteil v. 04.05.2004, IX ZR 41/03, juris, Rn. 17, auch zum Folgenden). Ein Beklagter ist zwar nach § 282 Abs. 3 ZPO verpflichtet, Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, innerhalb einer ihm gesetzten Frist zur Klageerwiderung oder spätestens in der ersten mündlichen Verhandlung geltend zu machen. Zulässigkeitsrügen des Beklagten, die eine der in § 56 Abs. 1 ZPO genannten Prozessvoraussetzungen betreffen und auf die er daher nicht verzichten kann, dürfen aber in erster Instanz nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden (§ 296 Abs. 3 ZPO) und können in den Rechtsmittelinstanzen zu der dort ebenfalls von Amts wegen durchzuführenden Überprüfung der Prozessvoraussetzungen des § 56 Abs. 1 ZPO Anlass geben. Sie sind deshalb in der Berufungsinstanz einer Zurückweisung wegen Verspätung nicht zugänglich. § 56 Abs. 1 ZPO verpflichtet das Gericht jedoch nicht, in jedem Rechtsstreit von Amts wegen eine umfassende Überprüfung aller in der Vorschrift genannten Prozessvoraussetzungen vorzunehmen (BGH, Urteil v. 04.05.2004, IX ZR 41/03, juris, Rn. 20). Jedenfalls bei einer juristischen Person ist im Allgemeinen vom Fortbestand ihrer Rechts- und Parteifähigkeit auszugehen (BGH, Urteil v. 04.05.2004, IX ZR 41/03, juris, Rn. 21, auch zum Folgenden). Eine beklagte Partei, die behauptet, sie habe ihre Rechts- und Parteifähigkeit inzwischen verloren, muss daher Tatsachen darlegen, aus denen sich ausreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihrer Behauptung ergeben. Das gilt in besonderem Maße, wenn die beklagte Partei erst nach jahrelangem Rechtsstreit mit der Behauptung hervortritt. Diese Grundsätze gelten für die Beklagte, die als (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts unproblematisch rechts- und parteifähig ist (vgl. nur BGH, Urteil v. 29.01.2002, II ZR 331/00, zit. nach juris), jedenfalls entsprechend.

Hinreichende Tatsachen für den Fortfall ihrer Rechts- und Parteifähigkeit hat die Beklagte nicht vorgetragen. Ihr Vorbringen erschöpft sich in der bestrittenen Behauptung, zum 31.12.2015 in die W KG eingebracht worden zu sein. Einen Nachweis – etwa den Einbringungsvertrag – hat sie nicht vorgelegt. Derartige bloße Behauptungen gaben dem Senat auch keinen Anlass, die Beklagte zu einem näheren Vortrag und zur Vorlage von Nachweisen über ihre mit einem Erlöschen verbundene angebliche Einbringung in die W KG aufzufordern.

Da die Beklagte während des gesamten Rechtsstreits anwaltlich vertreten war, hätte ihr Erlöschen ohnehin nicht zu einer Unterbrechung des Verfahrens geführt, § 246 Abs. 1 ZPO. Einen Antrag auf Aussetzung nach dieser Vorschrift hat die Beklagte nicht gestellt.

3. Das Landgericht ist richtigerweise zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger der als Klageantrag zu 1. geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht zusteht. Zwar kann als Ergänzung des Beseitigungsanspruchs nach § 1004 BGB ausnahmsweise ein Auskunftsanspruch in Betracht kommen, wenn der Gestörte ohne Verschulden über den Umfang der Beeinträchtigung im Unklaren ist und der Störer hierüber ohne Mühe Auskunft geben kann (MüKoBGB/Baldus, 7. Aufl., § 1004 Rn. 230 m.w.N.). Abgesehen davon, dass aus im Folgenden darzulegenden Gründen der Kläger die Beseitigung der Rückverankerung nach § 1004 BGB ohnehin nicht verlangen kann, besteht bereits keine Unklarheit über den Umfang der Störung. Aus der vorgelegten Planunterlage „Unterfangung mit ERKA-Presspfählen“ (Anlage 0/Bl. 12 GA) ergeben sich Anzahl und genaue Position der Stahlanker. Für die Einbringung weiterer Anker sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Der Kläger selbst hat u.a. auf Grundlage dieser Anlage die Stellungnahme des Statikers O in Auftrag gegeben. Mangels Auskunftsanspruch steht dem Kläger auch kein Anspruch auf eine eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit zu.

4. Das Landgericht ist ebenfalls zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger der Klageantrag zu 2. nicht zusteht, weil er nicht nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Beseitigung der Rückverankerung verlangen kann.

a) Das Einbringen der Rückverankerung in das Grundstück Tstr. 84 stellt eine rechtswidrige Beeinträchtigung des Eigentums des Klägers dar, so dass dieser grundsätzlich die Beseitigung der Störung durch Entfernen der Stahlanker verlangen kann.

b) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass den Kläger keine rechtsgeschäftliche Pflicht zur Duldung der Rückverankerung aufgrund der nachbarrechtlichen Vereinbarung vom 13.07.2011 traf. Selbst wenn man die fragliche Formulierung (Bl. 88 GA: „Die Zustimmung verhält sich ausschließlich zu der konkreten Planung, wie in den als Anlagen 1, 2 und 3 beigefügten Plänen dargestellt.“) so auslegt, dass der Kläger damit auch sein Einverständnis zu der auf der Anlage 2 eingezeichneten Unterfangung erteilte, folgt daraus entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass er damit seine Zustimmung zu einem (noch) weitergehenden Eingriff in sein Eigentum durch die Einbringung der Rückverankerung gab. Bei Abschluss der Vereinbarung stand die konkrete technische Ausführung der Rückverankerung noch nicht fest. Eine Rückverankerung ist auch weder im Text der Vereinbarung erwähnt noch auf den Plänen zeichnerisch dargestellt. Selbst wenn dem sachkundig beratenen Kläger die Möglichkeit einer statischen Sicherung der Unterfangung durch eine Rückverankerung bewusst gewesen sein sollte, kann aus der Erklärung vom 13.07.2011 kein Einverständnis mit ihrer Errichtung auf seinem Grundstück hergeleitet werden. Dies folgt auch daraus, dass es unstreitig grundsätzlich weitere technische Möglichkeiten zur Sicherung einer Unterfangung gibt. Dass sie dem Kläger vor Einbau der Rückverankerung mitgeteilt hätte, dass aufgrund der Besonderheiten des Bauvorhabens nur eine Rückverankerung in sein Grundstück in Betracht kam, behauptet die Beklagte nicht.

c) Den Kläger traf auch keine gesetzlich explizit normierte Duldungspflicht bezüglich der Rückverankerung.

Eine solche folgt zunächst nicht aus § 905 Satz 2 BGB. Der Kläger hat bereits mit der Klageschrift unwidersprochen vorgetragen, dass die Stahlanker nur 75 cm unterhalb der Bodenplatte seines Gebäudes ansetzen und sich ihr anderes Ende auch nur etwa 2,80 m unterhalb der Bodenplatte befindet (Bl. 10 GA). Sie befinden sich damit in einer solch geringen Tiefe, dass sie sich bei zukünftigen Arbeiten ersichtlich als hinderlich erweisen können.

Eine gesetzliche Duldungspflicht ergibt sich auch nicht aus § 22 Abs. 3 NachbG NRW. Danach darf der Nachbar, der zur Ausführung seines Bauvorhabens seine Grenzwand tiefer als die zuerst errichtete Grenzwand gründen muss, diese unterfangen, wenn dies nach den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst notwendig und das Bauvorhaben öffentlichrechtlich zulässig ist. Beide Parteien sind übereinstimmend der Ansicht, dass diese Voraussetzungen gegeben waren. Die Norm regelt aber lediglich die Zulässigkeit der Unterfangung, nicht aber die weitergehende Frage, welche Maßnahmen zur statischen Sicherung einer solchen Unterfangung notwendig sind. Aus dem Charakter des § 22 Abs. 3 NachbG NRW als Ausnahmevorschrift (BGH, NJW 1997, 2595 f., 2596) zur Inanspruchnahme fremden Eigentums folgt, dass aus ihr eine weitergehende Duldungspflicht des Klägers über die Hinnahme der Unterfangung als solcher nicht hergeleitet werden kann. Vielmehr hatte ihre Errichtung unter größtmöglicher Schonung seines Eigentums zu erfolgen.

d) Eine Duldungspflicht ergibt sich aber aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls aus dem nachbarlichen Gemeinschaftverhältnis. Diese Rechtsfigur ist eine besondere Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) für das Zusammenleben von Grundstücksnachbarn (BeckOK BGB/Fritzsche, Stand: 01.11.2016, § 903 Rn. 35, auch zum Folgenden). Sie kann im Einzelfall ausnahmsweise über das gesetzliche Nachbarrecht hinaus Duldungspflichten gegenüber Einwirkungen vom Nachbargrundstück oder Beschränkungen in der Nutzung des eigenen Grundstücks begründen. Grundsätzlich haben nach ständiger Rechtsprechung die Rechte und Pflichten von Grundstücksnachbarn insbesondere durch die Vorschriften der §§ 905 ff. BGB und die Nachbargesetze der Länder eine ins Einzelne gehende Sonderregelung erfahren. Über diese detaillierten Regelungen hinaus nimmt der Bundesgerichtshof besondere Pflichten aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis nur sehr zurückhaltend an, wenn sie zwingend notwendig sind, weil die gesetzlichen Regelungen des Nachbarrechts nicht mit Hilfe dieser Rechtsfigur in ihr Gegenteil verkehrt werden dürfen.

Soweit die Beklagte behauptet hat, eine statische Absicherung der Unterfangung in die auf ihrem Grundstück befindliche Baugrube hätte Kosten von ca. 300.000,00 € verursacht, ist dies ungeeignet, eine Duldungspflicht des Klägers zu begründen. Eine Inanspruchnahme fremden Eigentums kann nicht mit dem eigenen finanziellen Vorteil begründet werden. Eine Ausnahme wäre hier allenfalls in Betracht gekommen, wenn die Kosten für die Absicherung auf dem eigenen Grundstück ein solches Maß angenommen hätten, dass das genehmigte Neubauvorhaben wirtschaftlich nicht mehr hätte durchgeführt werden können. Derartiges ist indes nicht ersichtlich. Zu den Gesamtkosten des Neubaus hat die Beklagte nichts vorgetragen, so dass nicht zu beurteilen ist, in welchem Verhältnis die angeblichen Kosten von rund 300.000,00 € zu den Gesamtkosten des Objekts stehen.

Die Beklagte hat jedoch mit Schriftsatz vom 27.04.2015 (Bl. 246 f. GA) weiter vorgetragen, dass die Absicherung in die Baugrube eine regelwidrige Bauausführung dargestellt hätte. Danach waren die erdberührenden Außenwände und die untersten Bodenplatten als wasserdruckdichte Konstruktion („Weiße Wanne“) zu erstellen. Eine Absicherung in die Baugrube hätte es erforderlich gemacht, in der Weißen Wanne Öffnungen vorzusehen, wodurch ihre Dichtigkeit nicht mehr hätte hergestellt werden können. Diesem Vortrag zur regelwidrigen Bauausführung ist der Kläger in seinen nachfolgenden Schriftsätzen nicht weiter entgegen getreten. Damit schied aber eine Absicherung der Unterfangung in die Baugrube aus technischen Gründen aus. Die sonstigen Möglichkeiten zur statischen Sicherung der Unterfangung wären mit einer weitergehenden Inanspruchnahme des Klägergrundstücks verbunden gewesen. Denn sowohl die klägerseits thematisierte Schwergewichtskonstruktion, d.h. die Erstellung einer sehr massiven Unterfangungswand, welche bedingt durch ihre Masse nicht umstürzen kann, als auch die in Erwägung gezogene Hochdruckinjektion, bei der mit Hochdruck sehr dünner Beton oder chemische Stoffe in den Boden injiziert werden, wodurch der Boden sehr hart wird, hätten auf dem Grundstück des Klägers ausgeführt werden müssen und dieses offenkundig in seiner Substanz (noch) stärker beeinträchtigt als die Erbringung der Stahlanker. Die Rückverankerung war damit die einzig verbleibende und vom Kläger zu duldende Möglichkeit zur technischen Realisierung des beklagtenseitigen Bauvorhabens.

Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass es einer Rückverankerung der Unterfangung bei anderer Ausführung des Bauvorhabens oder bei einem anderen Bauvorhaben nicht bedurft hätte. Denn aus dem nachbarlichen Gemeinschaftverhältnis hergeleiteter Duldungspflichten bedürfte es nicht, wenn der bauende Nachbar von vornherein so geplant hätte, dass es zu keinem Interessenwiderstreit gekommen wäre. Diesen aufzulösen, ist gerade der Zweck der Rechtsfigur des nachbarlichen Gemeinschaftverhältnisses.

Dass entsprechend den von dem Oberlandesgericht Stuttgart in seinem Urteil vom 02.12.1993 (7 U 23/93, juris) aufgestellten Grundsätzen, denen das Landgericht in bedenkenfreier Weise gefolgt ist, das Bauvorhaben der Beklagten baurechtlich genehmigt war, ist ebenso unstreitig wie die ordnungsgemäße Ausführung der Rückverankerung als solcher. Von ihr geht daher keine wesentliche Gefährdung des klägerischen Grundstücks aus. Dass die Rückverankerung zu Schäden an den Gebäuden auf dem klägerischen Grundstück geführt hat oder zukünftig führen könnte, ist nicht ersichtlich. Eine wesentliche merkantile Wertminderung seines Grundstücks behauptet der Kläger nicht substantiiert.

e) Auch aus sonstigen Anspruchsgrundlagen kann der Kläger die Entfernung der Rückverankerung nicht verlangen.

aa) Der Anspruch auf Beseitigung der in der Rückverankerung liegenden Eigentumsverletzung gemäß §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB scheitert ebenfalls an der klägerischen Duldungspflicht.

bb) Gleiches gilt für einen Anspruch nach §§ 823 Abs. 2 i.V.m. 909 BGB.

cc) Entgegen der Ansicht des Klägers in der Berufungsbegründung handelt es sich bei der Rückverankerung nicht um einen (vorsätzlichen) Überbau i.S.d. § 912 BGB. Die Unterfangung dient der Sicherung des klägerischen Grundstücks und befindet sich ebenso wie die Rückverankerung auf diesem. Wie die Lichtbilder Bl. 39 GA zeigen, besteht aufgrund der (verfüllten) Fuge eine klare räumliche Trennung zwischen der Unterfangung und dem Neubau. Es kann damit schon begrifflich kein Überbau vorliegen.

5. Dem Kläger steht auch nicht der als Klageantrag zu 3. geltend gemachte Feststellungsantrag zu. Einen Ausbau der Rückverankerungen kann der Kläger nach den vorstehenden Ausführungen nicht verlangen. Ihre Einbringung als solche erfolgte sach- und fachgerecht. Von ihr geht auch keine erkennbare (zukünftige) Gefahr für das klägerische Grundstück aus, sondern allenfalls von der angeblich nicht ordnungsgemäß verfüllten Fuge. Das Vorhandensein dieser Fuge ist jedoch nicht Folge der Rückverankerung, sondern resultiert aus dem Einbau der Unterfangung. Die Fuge befindet zwischen der dem Beklagtengrundstück zugewandten Seite der Unterfangung und dem auf diesem Grundstück befindlichen Neubau. Ein Zusammenhang zwischen den in das Klägergrundstück eingebrachten Ankern und der Fuge ist mithin nicht gegeben, insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass die Fuge bei einer anderen Sicherung der Unterfangung – etwa durch die Erstellung einer massiven Unterfangungswand oder einer Hochdruckinjektion auf dem Klägergrundstück – nicht entstanden wäre. Im Hinblick auf die Ausführungen des Statikers O, wonach Voraussetzung seiner Feststellungen eine sorgfältige Verfüllung der Fuge ist, folgt nichts anderes. Das Feststellungsbegehren umfasst nicht etwaige Schäden aus einer etwaigen Nichtverfüllung der Fuge.

6. Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht dem Kläger jedoch ein Anspruch auf Ersatz der durch die Beauftragung des Statikers O entstandenen Kosten i.H.v. 1.428,01 € zu, § 823 Abs. 1 BGB. Der Kläger hatte ein berechtigtes Interesse daran zu überprüfen, ob ihm infolge der Einbringung der Rückverankerung neben der darin liegenden Eigentumsverletzung ein weiterer Schaden entstanden war. Auf die beklagtenseitigen Angaben hierzu musste er sich nicht verlassen. Der klägerische Anspruch scheitert auch nicht an einer fehlenden Rechtswidrigkeit der Eigentumsbeeinträchtigung. Der Einbau der Stahlanker war rechtswidrig, er war von dem Kläger lediglich zu dulden. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB.

7. Aus diesen Gründen kann der Kläger auch Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.348,94 € verlangen, § 823 Abs. 1 BGB. Der entsprechende Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB.

8. Dem Kläger steht ferner ein nachbarrechtlicher Ausgleichanspruch entsprechend § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB in Höhe von 50.000,00 € zu.

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die erstmalige (hilfsweise) Geltendmachung dieses Anspruchs in der Berufungsinstanz zulässig. Zwar handelt es sich insoweit um eine Klageänderung, da der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch im Verhältnis zu den bislang verfolgten Schadensersatzansprüchen einen eigenen Streitgegenstand darstellt (MüKoBGB/Brückner, 7. Aufl., § 906 Rn. 213 m.w.N.) und entgegen der Auffassung des Klägers nicht um einen Anspruch, der „im Feststellungsantrag enthalten“ ist oder der Regelung des § 264 Nr. 2 ZPO unterfällt. Diese Klageänderung im Berufungsverfahren ist jedoch nach § 533 Nr. 1 und 2 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, da durch die Befassung mit dem nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch weitere Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien vermieden werden. Die Entscheidung – auch zur Höhe der Entschädigung – kann auch auf Grundlage der zu berücksichtigenden Tatsachen ergehen.

b) Die klägerseits formulierten Bedingungen für die Entscheidung über den Hilfsantrag sind gegeben. Der Senat hat dem Klageantrag zu 2. nicht stattgegeben und der Entschädigungsanspruch ist – wie dargelegt – auch nicht im lediglich auf Feststellung gerichteten Klageantrag zu 3. enthalten.

c) Die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten entsprechend § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB liegen vor.

Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch, z.T. auch als bürgerlichrechtlicher Aufopferungsanspruch bezeichnet, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegeben, wenn von einem Grundstück im Rahmen privatwirtschaftlicher Benutzung rechtswidrige Einwirkungen auf ein anderes Grundstück ausgehen, die der Eigentümer oder Besitzer des betroffenen Grundstücks nicht dulden muss, aus besonderen Gründen jedoch nicht gemäß §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 1 BGB unterbinden kann, sofern er hierdurch Nachteile erleidet, die das zumutbare Maß einer entschädigungslos hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigen (BGH, Urteil v. 30.05.2003, V ZR 37/02, juris Rn. 9 mit zahlreichen weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Unter diesen Voraussetzungen wird dem Betroffenen über die Immissionsfälle des § 906 BGB hinaus bei wesentlichen Einwirkungen ein Ausgleichsanspruch gewährt. Der Anspruch ist jedoch wie in den Fällen des § 906 BGB subsidiär, setzt also voraus, dass der Eigentümer oder Besitzer aus rechtlichen oder auch bloß faktischen Gründen gehindert war, die Einwirkungen auf das Grundstück nach §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 1 BGB rechtzeitig zu unterbinden. Die analoge Anwendung des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB auf rechtswidrige Einwirkungen, die nicht (rechtzeitig) abgewehrt werden können, dient wie die unmittelbare Anwendung der Vorschrift dem Ausgleich gleichrangiger Nachbarinteressen als Ausdruck der Situationsgebundenheit der Grundstücke und beruht auf dem Gedanken, dass im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis der betroffene Eigentümer bei einer nicht abwehrbaren, vom Nachbargrundstück ausgehenden rechtswidrigen Einwirkung auf sein Grundstück nicht schlechter stehen darf als bei einer rechtmäßigen Einwirkung (BGH, Urteil v. 30.05.2003, V ZR 37/02, juris Rn. 11). Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch tritt dabei an die Stelle des primären Abwehrrechts nach § 1004 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil v. 07.04.2000, V ZR 39/99, juris Rn. 20).

aa) Die Beklagte ist Anspruchsgegnerin. Schuldner des Ausgleichsanspruchs ist derjenige, der die Nutzungsart des beeinträchtigenden Grundstücks (mit-)bestimmt (BGH, Urteil v. 01.04.2011, V ZR 193/10, juris Rn. 8, 10). Das können sowohl die ihre Grundstücke allein nutzenden Eigentümer – oder sonst dingliche Berechtigte – als auch Besitzer wie Mieter oder Pächter sein; die Eigentumsverhältnisse sind nicht entscheidend. Das gilt im Bereich der unmittelbaren Anwendung der Vorschrift des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB ebenso wie in dem Bereich ihrer entsprechenden Anwendung. Nicht zu den Benutzern zählen hingegen bauausführende Personen wie Bauunternehmer oder Architekten (MüKoBGB/Brückner, 7. Aufl., § 906 Rn. 200). Der Beklagten war als Eigentümerin des Grundstücks Tstr. 80-82 offenkundig bekannt, dass auf ihrem Grundstück ein umfangreiches Neubauvorhaben stattfand. Das zu errichtende Gebäude würde in ihrem Eigentum stehen. Schon aus ihrer Beteiligung an der notariell beurkundeten nachbarrechtlichen Vereinbarung vom 13.07.2011 (Bl. 84 ff. GA) ergibt sich, dass sie auch um die Errichtung einer Unterfangung auf dem klägerischen Grundstück wusste. Dass zur Sicherung der Unterfangung auch eine Rückverankerung auf dem Grundstück des Klägers in Betracht kam, folgt aus ihrem eigenen Vorbringen. Schon aufgrund dieser Umständen unterliegt es keinem Zweifel, dass die Beklagte auf die Nutzung ihres Grundstücks einen (mit-)bestimmenden Einfluss ausübte. Dies gilt selbst dann, wenn man den Beklagtenvortrag in der Berufungserwiderung (Bl. 424 GA), die B2 GmbH & Co. habe das Bauvorhaben als Bauträgerin in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko ausgeführt, als zutreffend unterstellt. Allerdings ist dieser klägerseits bestrittene Vortrag gemäß § 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil nicht ersichtlich ist, weshalb er von der Beklagten, ohne dass ihr Nachlässigkeit anzulasten wäre, nicht bereits in erster Instanz vorgebracht wurde.

bb) Bei der im Zuge der Neubebauung des Beklagtengrundstücks vorgenommenen Einbringung der Stahlanker handelte es sich um eine vorsätzlich erfolgte wesentliche Einwirkung auf das klägerische Grundstück, deren Grundstücksbezug sowohl für das beeinträchtigende wie das beeinträchtigte Grundstück offenkundig ist.

cc) Die Beklagte ist insoweit auch als Störerin anzusehen.

Die Störereigenschaft ist von der Frage, ob ein Beklagter als Nutzer eines Grundstücks dem nachbarrechtlichen Ausgleichanspruch ausgesetzt sein kann, zu trennen (BGH, Urteil v. 01.04.2011, V ZR 193/10, juris Rn. 11). Da dieser Anspruch an die Stelle des primären Abwehranspruchs gemäß § 1004 Abs. 1 BGB tritt, setzt er voraus, dass der Anspruchsgegner als Störer zu qualifizieren ist (MüKoBGB/Brückner, 7. Aufl., § 906 Rn. 206 m.w.N.). Die Störereigenschaft i.S.d. §§ 1004 Abs. 1, 862 Abs. 1 BGB folgt nicht allein aus dem Eigentum oder Besitz an dem Grundstück, von dem die Einwirkung ausgeht, und setzt auch keinen unmittelbaren Eingriff voraus; erforderlich, aber auch ausreichend ist vielmehr, dass die Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks wenigstens mittelbar auf den Willen des Eigentümers oder Besitzers zurückgeht (BGH, Urteil v. 01.04.2011, V ZR 193/10, juris Rn. 12, auch zum Folgenden). Ob dies der Fall ist, kann nicht begrifflich, sondern nur in wertender Betrachtung von Fall zu Fall festgestellt werden. Entscheidend ist, ob es jeweils Sachgründe gibt, dem Grundstückeigentümer oder -besitzer die Verantwortung für ein Geschehen aufzuerlegen. Dies ist dann zu bejahen, wenn sich aus der Art der Nutzung des Grundstücks, von dem die Einwirkung ausgeht, eine Sicherungspflicht, also eine Pflicht zur Verhinderung möglicher Beeinträchtigungen ergibt.

Dies ist hinsichtlich der Beklagten zu bejahen. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine Eintrittspflicht des Eigentümers des beeinträchtigenden Grundstücks unabhängig davon besteht, ob für ihn ein konkreter Anlass für ein vorbeugendes Tätigwerden bestand (OLG Koblenz, Urteil v. 28.08.2008, 5 U 218/08, juris Rn. 22) oder er die Ausführung der das Nachbargrundstück beeinträchtigenden Bauarbeiten in Auftrag gegeben hat oder nicht (OLG Frankfurt, Urteil v. 31.03.2005, 1 U 257/04, juris Rn. 57, auch zum Folgenden). Denn als Eigentümer hat er die Möglichkeit, auf Art und Umfang der durchgeführten Bauarbeiten Einfluss zu nehmen. Entsprechend den zur mittelbaren Störerhaftung entwickelten Grundsätzen rechtfertigt sich deshalb eine an die Stelle der nicht durchsetzbaren Abwehrbefugnisse tretende Ausgleichspflicht. Erst recht gelten diese Erwägungen, wenn die Baumaßnahmen – wie hier – im wirtschaftlichen Interesse des Grundstückseigentümers vorgenommen werden.

dd) Die dem Kläger grundsätzlich zustehende Abwehrmöglichkeit nach § 1004 Abs. 1 BGB war für ihn aufgrund der aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis folgenden Duldungspflicht nicht durchsetzbar. Es kann daher dahinstehen, ob der Kläger, nachdem er bereits vor dem vollständigen Einbau der Rückverankerung auf die Arbeiten aufmerksam geworden war, noch die faktische Möglichkeit hatte, bei Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Einstellung der Arbeiten auf seinem Grundstück zu stellen. Denn ein gerichtliches Verfahren hätte letztlich nur zu dem Ergebnis geführt, dass der Kläger die Arbeiten aufgrund seiner Duldungspflicht rechtlich nicht verhindern konnte.

d) Die Höhe des dem Kläger damit zustehenden Ausgleichsanspruchs beziffert der Senat mit 50.000,00 €.

Nach ständiger Rechtsprechung bemessen sich der Inhalt und der Umfang des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs nach den Grundsätzen der Enteignungsentschädigung (BGH, Urteil v. 11.06.1999, V ZR 377/98, juris Rn. 16 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Sie unterscheidet sich von der Schadloshaltung darin, dass nicht, wie es § 249 Satz 1 BGB fordert, der Zustand wiederzustellen ist, der bestehen würde, wenn die Störung nicht eingetreten wäre (BGH, Urteil v. 23.02.2001, V ZR 389/99, juris Rn. 19). Der Ausgleich beschränkt sich vielmehr auf die Beseitigung der durch die Störung eingetretenen Vermögenseinbuße, deren Abgrenzung vom Schaden sich allerdings nicht allein durch die Ausschaltung hypothetischer Kausalverläufe herstellen lässt, sondern darüber hinaus einer wertenden Entscheidung bedarf. Besteht die Einwirkung in einer Substanzschädigung, kann der Entschädigungsanspruch auf vollen Schadensersatz gehen und den Ausgleich der Folgen umfassen, die sich aus der Beeinträchtigung der Nutzung des betroffenen Grundstücks entwickeln (BGH, Urteil v. 30.05.2003, V ZR 37/02, juris Rn. 25 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Auch in diesem Fall besteht indes Raum für eine wertende Entscheidung.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind für die Bestimmung der Höhe der Entschädigung folgende Aspekte maßgeblich: Das mit einem Mehrfamilienhaus bebaute Klägergrundstück liegt in der Ber Innenstadt. Die Altstadt mit Rathaus und Dom ist ebenso wie die maßgeblichen Einkaufsstraßen in wenigen Minuten fußläufig erreichbar. In der Einbringung zahlreicher Stahlanker in das Grundstück liegt eine nicht nur unerhebliche Substanzverletzung. Da die Anker nur 75 cm unterhalb der Bodenplatte des Gebäudes ansetzen und sich ihr anderes Ende nur etwa 2,80 m unterhalb der Bodenplatte befindet, liegen sie in einer solch geringen Tiefe, dass sie sich bei zukünftigen Arbeiten ersichtlich als hinderlich erweisen können. Im Falle einer Veräußerung des Grundstücks wird der Kläger diesen Umstand zu offenbaren haben. Dass ein Kaufinteressent hierauf mit der Forderung nach einer Kaufpreisreduzierung reagieren wird, ist naheliegend und nach der Lebenserfahrung zu erwarten. Dass die Anker unstreitig nach spätestens 20 Jahren verrottet sein werden, ist zwar anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Allerdings werden auch in diesem Fall die Anker sich nicht rückstandslos auflösen, sondern Korrosionsprodukte im Boden verbleiben, jedenfalls wird der Kläger im Veräußerungsfall auf eine solche Möglichkeit hinzuweisen haben. Schließlich ist zu bedenken, dass das Oberlandesgericht Stuttgart bereits im Jahr 1993 für die Erbringung von Ankern vergleichbarer Beschaffenheit in einer erheblich größeren Tiefe von ca. 13 bis 16 m eine Entschädigung von 25.000,00 DM für angemessen hielt (OLG Stuttgart, Urteil v. 02.12.1993, 7 U 23/93, juris Rn. 55, 66). Für eine höhere Entschädigung als 50.000,00 € gibt der klägerische Vortrag vorliegend nichts her.

e) Der Anspruch ist auch nicht verjährt. Die Verjährung des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 195, 199 BGB (Staudinger/Roth [2016] BGB § 906 Rn. 74) und beginnt damit gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Was die anspruchsbegründenden Umstände anbelangt, so muss der Gläubiger die Tatsachen kennen, die die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm erfüllen (Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 199 Rn. 28), ohne dass es auf eine rechtlich zutreffende Einordnung dieser Tatsachen ankommt. Mithin muss beim nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch der Gläubiger auch um die tatsächlichen Umstände wissen, die seine Duldungspflicht begründen. Diese lagen hier darin, dass die erdberührenden Außenwände und die untersten Bodenplatten des Bauvorhabens als sogenannte Weiße Wanne ausgeführt werden mussten, weshalb eine Rückverankerung der Unterfangung in die Baugrube auf dem Beklagtengrundstück technisch ausnahmsweise nicht möglich war. Dass der Kläger von diesen konkreten Umständen bereits im Jahr 2012 Kenntnis hatte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte haben müssen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Im Rechtsstreit wird die „Weiße Wanne“ erstmals im beklagtenseitigen Schriftsatz vom 27.04.2015 (Bl. 246 f. GA) thematisiert. In der zu den Akten gereichten vorgerichtlichen Korrespondenz erscheint der Begriff zuerst im Schreiben der beklagtenseitigen Bevollmächtigten vom 15.11.2013 (Bl. 45 GA). Damit musste der Kläger frühestens ab diesem Zeitpunkt eine Duldungspflicht in Erwägung ziehen. Die dreijährige Verjährungsfrist begann damit frühestens mit Ablauf des Jahres 2013. Der im Jahr 2016 gerichtlich geltend gemachte Ausgleichsanspruch kann folglich nicht verjährt sein.

f) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1, 187 Abs. 1 BGB, wobei auf die Zustellung der Berufungsbegründung abzustellen ist.

9. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Abs. 2 ZPO.

Die erstinstanzlichen Kosten tragen der Kläger zu 49 % und die Beklagte zu 51 %, § 92 Abs. 1 ZPO.

Auch wenn eine Klage lediglich aufgrund eines erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrags Erfolg hat, sind der beklagten Partei grundsätzlich die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen bzw. diese in dem Fall, dass der Hilfsantrag lediglich teilweise zum Erfolg führt, nach § 92 Abs. 1 BGB auf die Parteien zu verteilen. Mit Rücksicht auf den Grundsatz, dass die Kostenentscheidung – soweit nicht eine Sonderregelung eingreift (vgl. §§ 96, 97 Abs. 2 ZPO) – für die Kosten des ganzen Rechtsstreits einheitlich zu ergehen hat, kann für den ersten Rechtszug nur die Kostenverteilung Platz greifen, wie sie auf Grund des Obsiegens des Klägers mit seinem Hilfsantrag im höheren Rechtszug angemessen ist (vgl. BGH, NJW 1957, 543, auch zum Folgenden; OLG Koblenz, Urteil v. 19.10.1987, 5 U 867/86, juris Rn. 89; OLG Rostock, Urteil v. 12.09.1996, 7 U 104/96, juris Rn. 21). Maßgebend für die Kostenverteilung ist der Enderfolg, den der Kläger in der Sache erzielt, und es ist nicht von Bedeutung, dass er den Antrag, der zur (teilweisen) Verurteilung des Beklagten geführt hat, erst im zweiten Rechtszug in den Rechtsstreit eingeführt hat. Der Kläger braucht daher nicht etwa die Kosten des ersten Rechtszugs voll zu tragen, vielmehr gilt auch für diese Kosten die mit Rücksicht auf das Gesamtergebnis des Rechtsstreits angemessene Kostenverteilung. Da die Klage auch hinsichtlich der Kosten des Gutachtens des Statikers O in Höhe von 1.428,01 € Erfolg hat, ergibt sich damit eine (gerundete) Kostenverteilung von 49 % (Kläger) zu 51 % (Beklagte).

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat hier indes der Kläger zu tragen. Sein teilweiser Erfolg im Rechtsmittelverfahren beruht im Wesentlichen auf dem erstmals gestellten Hilfsantrag. Insoweit ist anerkannt, dass es grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 97 Abs. 2 ZPO fällt, wenn der Kläger erst aufgrund des in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrags obsiegt hat (vgl. hierzu und zum Folgenden OLG Saarbrücken, Beschluss v. 20.08.2008, 8 U 136/07, juris Rn. 5, m.w.N.), wie dies vorliegend (teilweise) der Fall ist. In diesem Fall muss ferner davon ausgegangen werden, dass die Partei imstande war, den Hilfsantrag bereits im vorausgegangenen Rechtszug anzubringen, d.h. dies bei ordnungsgemäßer und gewissenhafter Prozessführung in jedem Fall hätte tun müssen, hingegen in zurechenbarer Verkennung der Rechtslage tatsächlich davon zunächst abgesehen hat. Hier hat der Kläger bereits in der Klagebegründung selbst die oben genannte Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urteil v. 02.12.1993, 7 U 23/93, juris), die sich (auch) über einen bei einer Duldungspflicht des Grundstücksnachbarn hinsichtlich einer Rückverankerung zu gewährenden Entschädigungsanspruch verhält, angeführt. Eine andere Sicht ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil ein Hinweis des Landgerichts – vor Aufnahme eines solchen im angefochtenen Urteil – angezeigt gewesen sein mag. Ist nämlich, wie hier, die gebotene Stellung eines Hilfsantrags auch nur leicht fahrlässig unterblieben, ändert ein gerichtliches „Mitverschulden“ an der Kostentragungspflicht gemäß § 97 Abs. 2 ZPO nichts. Soweit die Berufung hinsichtlich der Gutachterkosten in Höhe von 1.428,01 € Erfolg hat, hätten diese dem Kläger zwar bereits nach dem erstinstanzlichen Vortrag zugesprochen werden müssen, indes folgt insoweit die Kostenentscheidung für die zweite Instanz aus § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

10. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Zulassung nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

11. Berufungsstreitwert: 100.000,00 €

Zwar stellt – wie dargelegt – der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch einen anderen Streitgegenstand dar als jenen, der den Hauptanträgen zu 1. bis 3. zugrunde liegt. Indes führt mangels wirtschaftlicher Werthäufung der Hilfsantrag nicht zu einer Werterhöhung (vgl. Hartmann, Kostengesetze, 46. Aufl., § 45 GKG Rn. 11; BeckOK ZPO/Jaspersen/Wache, Stand: 01.09.2016, § 92 Rn. 11 m.w.N.).

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