OLG Köln, Urteil vom 13.03.2020 – 6 U 172/19

OLG Köln, Urteil vom 13.03.2020 – 6 U 172/19

Tenor
I. Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Landgerichts vom 26.6.2019 – 84 O 11/19 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren zu unterlassen, ohne Zustimmung der Kläger unter der Geschäftsbezeichnung „A“ im Rahmen einer Musikgruppe aufzutreten und/oder hierfür zu werben oder werben zu lassen, wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht:

a)

b)

c)

:

2. Der Beklagte wird verurteilt, den Klägern Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang er Handlungen gemäß Ziff. 1b begangen hat, insbesondere über die Umsätze, die er unter der Bezeichnung „A“ erzielt hat sowie über Namen und Anschrift der gewerblichen Auftraggeber.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihnen aus den Handlungen gem. Ziff. 1b) bereits entstanden ist oder noch entstehen wird.

4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 3.483,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.2.2019 zu zahlen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden dem Beklagten auferlegt.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts, soweit es abgeändert worden ist, sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit leisten. Die Sicherheitsleistung beträgt bzgl. der Unterlassung 10.000 €, bzgl. der Auskunft 3.000 € und im Übrigen für den Beklagten 110% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages und für die Klägerin 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Kläger zu 2) bis 5) sind Musiker und treten nunmehr unter der Bezeichnung „A XXL“ auf. Die Kläger zu 2) bis 5) sind Inhaber der beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Wort-/Bildmarke B „A“ mit Priorität vom 22.11.2017. Diese genießt Schutz für die Klasse 41: Live-Musikdarbietungen, Musikdarbietungen (Orchester); Unterhaltung von Live-Musikdarbietungen. Auf Anlage K 1 wird Bezug genommen.

Bis November 2017 war Herr C Mitglied der damals noch unter der Bezeichnung „A“ auftretenden Band. Nach dem Ausscheiden des Herrn C kam es zu diversen Streitigkeiten, insbesondere um die Frage, wer berechtigt ist, die Bezeichnung „A“ zu führen. Insoweit hatte Herr C die Bezeichnung „A“ für sich als Wortmarke (Nr. C) schützen lassen. Diese genießt eine Priorität vom 03.01.2018.

Am 24.05.2018 schlossen die Kläger zu 2) bis 5) auf der einen und Herr C und weitere Beteiligte auf der anderen Seite im Verfahren 81 O 49/18 bei der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln einen Vergleich, wonach sich die Vergleichsparteien wechselseitig strafbewehrt verpflichtet haben, es zu unterlassen, die Bezeichnung „A“ in jeglicher Schreibweise in Alleinstellung zu verwenden. Darüber hinaus erklärten die Vertragsbeteiligten, sich darüber einig zu sein, dass keine Bedenken dagegen bestehen, dass die Kläger zu 2) bis 5) des hiesigen Verfahrens sich künftig „A XXL“ nennen und Herr C und seine Band „C und A“. Die Vertragsbeteiligten haben sich ferner wechselseitig verpflichtet, ihre Widersprüche gegen die jeweiligen Markeneintragungen zurückzunehmen und diese nicht weiter anzugreifen. Es bestand Einigkeit, dass die Marken bestehen bleiben sollten, um die Bezeichnung „A“ gegen Dritte zu verteidigen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vergleichs wird auf die Anlage K 2 verwiesen.

Der Beklagte, der an den gesamten Streitigkeiten und an dem o.g. Vergleich nicht beteiligt war, tritt nunmehr als Musiker zusammen mit Herrn C und weiteren Musikern in der Band „C und A“ auf. Ob der Beklagte Bandmitglied ist oder als „freier Mitarbeiter“ gelegentlich in der Band spielt, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Band „C und A“ trat am 06.08.2018 beim G und am 01.09.2018 bei der E Kirmes unter Mitwirkung des Beklagten auf. In den jeweiligen Programmen wurde die Band als „A“ angekündigt, aufgetreten sind sie jedoch tatsächlich unter der Bezeichnung „C und A“. Darüber hinaus bewarb Herr C seine Band unter Internetadresse 1 und auf F.

Die Kläger, die hierin insbesondere eine Verletzung der Wort-/Bildmarke „A“ sehen, haben den Beklagten mit Schreiben vom 23.08.2018 erfolglos abgemahnt. Auf Anlage K 8 und K 9 wird Bezug genommen. Am 05.09.2018 haben die Kläger daraufhin im Verfahren 84 O 208/18 eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln erwirkt, die ihrem Inhalt nach dem Tenor zu Ziffer II. des angefochtenen Urteils entspricht. Mit Urteil vom 19.12.2018 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt.

Mit der vorliegenden Hauptsacheklage verfolgen die Kläger ihr Unterlassungsbegehren weiter. Ferner begehren sie Auskunft, Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie Ersatz der Abmahnkosten.

Der Beklagte hat insbesondere behauptet, lediglich in der Band „C und A“ aufgetreten zu sein. In die übrigen Vorgänge sei er nicht involviert gewesen und habe davon nicht einmal Kenntnis gehabt. Nach der Abmahnung vom 23.08.2018 habe er Herrn C kontaktiert und mit Nachdruck darum gebeten, die Onlineinhalte zu entfernen.

Mit Urteil vom 26.6.2019 hat das Landgericht auch in der Hauptsache einen Unterlassungsanspruch aus §§ 4, 14 MarkenG bejaht und den Beklagten zur Unterlassung verurteilt, zur Zahlung von 3.760,52 € an Abmahnkosten sowie zur Auskunftserteilung und hat eine Schadensersatzpflicht dem Grunde nach festgestellt.

Mit seiner Berufung macht der Beklagte geltend, dass er nicht der richtige Anspruchsgegner sei. Zudem verkenne das Landgericht, dass die Klägerin zu 1) – auch nach Auffassung des Landgerichts – nicht Anspruchsinhaberin an der Marke sei, sondern wie im Tatbestand aufgeführt nur die Kläger zu 2) bis 5). Der Streitwert iHv 50.000 € sei zu hoch.

Hinsichtlich des Auftritts beim „G“ am 6.8.2018 sei der Auftritt bei Ausspruch der Abmahnung am 23.8.2018 bereits beendet gewesen, sodass der Beklagte nichts mehr habe tun können, um die Verletzung zu vermeiden oder zu unterbinden.

Die behauptete Verletzungshandlung auf der Internetseite Internetadresse 2, die die Kläger darin sähen, dass sich dort der Schriftzug „Internetadresse 3“ befinde, stelle schon keine markenmäßige Nutzung dar. Es handele sich um eine Internetadresse, die nach dem zwischen C und den Klägern ausgehandelten Vergleich unter Ziff. 7 (Bl. 38 d.A.) entweder nach Wahl des Berechtigten gelöscht oder ohne Inhalt geführt werden sollte. Da die Domain weiter existieren durfte, müsse auch die Benutzung gestattet sein, zumal die Domainbezeichnung nicht markenrechtlich geschützt sei.

Es komme als Verletzungshandlung lediglich eine solche im Zusammenhang mit der E Kirmes am 1.9.2018 in Betracht, die aber in der Abmahnung der Kläger nicht erwähnt worden sei. Der Beklagte habe erstmals Kenntnis von einem Verstoß erlangt mit Zustellung der Beschlussverfügung des Landgerichts vom 5.9.2018.

Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Inhalte nach dem 6.8.2018 im Internet zu finden gewesen sein sollen, vorsorglich ebenfalls mit Nichtwissen, dass die Inhalte nach Zustellung der Beschlussverfügung noch aufrufbar gewesen seien.

Der Beklagte sei schließlich nicht Verletzer. Wie er auf die Veranstalter und Herrn C hätte eindringlich und unter Androhung von rechtlichen Konsequenzen hätte einwirken müssen, sei nicht nachvollziehbar. Er sei in die vertraglichen Verhandlungen nicht eingebunden gewesen. Das Landgericht lege nicht dar, welche Verletzungshandlung konkret der Beklagte begangen haben soll.

Was den Zahlungsanspruch angehe, sei eine Abweichung vom Mittelwert nicht nachvollziehbar, der zugrunde gelegte Streitwert zu hoch. Eine Erhöhung wegen der Klägerin zu 1 sei nicht gerechtfertigt, da diese nicht Markeninhaberin sei.

Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 26.6.2019 – 84 O 11/19 – die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist teilweise – bezogen auf die Annexansprüche wegen Markenverletzungen in den Programmen der Veranstalter – begründet, im Übrigen unbegründet.

1. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Kläger klargestellt, dass von vornherein kein abstraktes Verbot jedweder Nutzung, also isoliert und als Bestandteil von zusammengesetzten Bezeichnungen von „A“, begehrt worden ist, sondern es ausschließlich um die isolierte Verwendung der Bezeichnung “ A“ gegangen sei. Obwohl die Antragsfassung vom Wortlaut her ein abstraktes Verbot nahelegt, lässt sich ein solch weitgehendes Begehren auch nicht mit dem in der Klagebegründung vorgetragenen Lebenssachverhalt vereinbaren. Nimmt man die Klagebegründung zur Auslegung des Streitgegenstands hinzu, ergibt sich das Verbot einer isolierten Verwendung von „A“, sodass es sich um eine Klarstellung und nicht um eine Klageänderung handelt.

2. Der Unterlassungsanspruch, auf die konkreten Verletzungsformen bezogen, ist begründet nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG bzw. 15 MarkenG

a. Die Kläger zu 2) bis 5) sind Inhaber der prioritätsälteren Wort-/Bildmarke „A“.

b. Die Aktivlegitimation der Klägerin zu 1) steht ihr zwar mangels Inhaberschaft an der Wort-/Bildmarke nicht aus §§ 4, 14 MarkenG zu. Es kommt jedoch aus eigenem Unternehmenskennzeichen bzw. Bandnamen „A XXL“ ein entsprechender Unterlassungsanspruch in Betracht, §§ 5, 15 MarkenG. Bei identischer Dienstleistung stehen sich hinreichend ähnliche Bezeichnungen gegenüber, die zu Verwechslungen iSd Norm führen können.

c. Die Marke wurde in der Werbung auf Flyern und im Internet auf der Homepage der Gruppe bzw. auf F verwendet. Dies ist auch ohne Zustimmung des Inhabers geschehen. Das Tatbestandsmerkmal bringt lediglich zum Ausdruck, dass der Eingriff in den Zuweisungsgehalt des Markenrechts widerrechtlich erfolgt sein muss (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. § 14 Rn. 244). Die Beweislast für das Vorliegen einer Zustimmung trifft den Verletzer (vgl. Hacker,aaO, mwN).

Dem Beklagten stehen keine eigenen Rechte an der Marke „A“ zu. Eine Zustimmung der Kläger gegenüber dem Beklagten liegt nicht vor.

Der Beklagte kann sich auch nicht auf abgeleitete Rechte des Herrn C berufen. Diesem war es aufgrund einer vergleichsweisen Einigung gem. Ziff. 3 nur gestattet, als „C und A“ aufzutreten (Bl. 37). Nach Ziff. 1 durfte er die Bezeichnung „A“ in jeglicher Schreibweise in Alleinstellung gerade nicht mehr verwenden.

aa. Auf der Internetseite rheinischesfischerfest.de, in dem das Programm der Veranstaltung aufgerufen werden konnte, wurde die Band als „A“ beworben und angekündigt (Bl. 19); ebenso ergab eine H-Suche einen Treffer, der auf eine F-Seite hinweist, die überschrieben ist mit „A“ (Bl. 20). Auf der Internetseite „Internetadresse 2 wird u.a. am rechten oberen Rand ein Stempelaufdruck verwendet, in welchem die Domain „Internetadresse 3“ aufgebracht ist (Bl. 20). Es gibt zudem eine Verwendung im Fließtext, die bisher von den Klägern nicht aufgegriffen wurde. Schließlich wird im Festprogramm eine Ankündigung für das „E Kirmes Oktoberfest“ für „A“ gemacht (Bl. 21).

bb. Diese Verletzungen, die Markenbenutzungen iSd § 14 Abs. 2, 5 MarkenG darstellen, sind als solche nicht bestritten und nicht von der Abgrenzungsvereinbarung in Ziff. 3 des Vergleichs erfasst und somit nach Ziff. 1 von Herrn C zu unterlassen, sodass sich – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt – auch und erst recht nicht der Beklagte auf von Herrn C abgeleitete Rechte berufen kann.

d. Der Beklagte ist auch passivlegitimiert. Das Landgericht geht davon aus, dass die Werbungen nicht vom Beklagten veranlasst wurden und er auch keine Kenntnis von ihnen hatte. Da er aber seit der Abmahnung Kenntnis hat, stützt das Landgericht eine Haftung darauf, dass der Beklagte nach Kenntniserlangung hätte alles ihm Mögliche und Zumutbare tun müssen, um weitere Verletzungen zu verhindern bzw. diese abzustellen, dies jedoch unterlassen hat.

Insoweit ist zu differenzieren zwischen den Benutzungen durch die Veranstalter auf der einen Seite und der Verwendung auf F und der Internetseite Internetadresse 2 auf der anderen.

Schuldner des Unterlassungsanspruchs ist zunächst derjenige, der die Verletzungshandlung begangen hat (Täter), also durch eine eigene Handlung den objektiven Tatbestand der Verbotshandlung adäquatkausal verwirklicht hat (Hacker, aaO, § 14 Rn. 383 mwN). Der Beklagte müsste ein rechtsverletzendes Zeichen ohne Zustimmung des Inhabers im geschäftlichen Verkehr benutzt haben.

(aa.) Betreiber der Internetseite „Internetadresse 2“ und des F-Auftritts und verantwortlich für diese ist C oder seine Ehefrau, jedenfalls nicht der Beklagte. Dennoch kommt insoweit eine Haftung als Täter in Betracht, weil er selbst die Tatbestandsmerkmale des § 14 MarkenG erfüllt, nämlich das rechtsverletzende Zeichen, das sich auf der Internetpräsenz der Band befindet, für Werbung benutzt. Diese von einem Mitglied der Band veranlasste Verwendung kommt dem Beklagten als Bandmitglied zugute, sodass er sich den Inhalt der Internetauftritte zurechnen lassen muss, soweit er von dem Internetauftritt profitiert und damit eine von ihm zu erfüllende Aufgabe von Dritten ausführen lässt. Denn als Täter haftet neben dem selbst adäquat kausal handelnden Verletzer auch derjenige, der eine unbefugte Nutzungshandlung zwar nicht selbst vorgenommen hat, dem diese jedoch als eigene zugrechnet wird, weil er sie veranlasst oder sich zu eigen gemacht hat (s. Specht in: Dreier/Schulze, UrhG,6. Aufl., § 97 Rn. 24 mwN).

(bb.) Bei den Nutzungshandlungen auf F und auf der eigenen Internetseite der Gruppe bzw. Herrn C hat der Beklagte mit einer eigenen Handlung beigetragen, indem er entweder Fotos von sich hat machen lassen und zur Verfügung gestellt bzw. jedenfalls die Erlaubnis erteilt hat, dass Fotos von ihm zu Werbezwecken verwendet werden und die Gruppe mit ihm im Internet präsentiert wird. Da die Internetseite bzw. der F-Auftritt letztlich auch dem Beklagten zugutekommt und er als Berufsmusiker weiß, dass eine Band auch Werbung für sich machen muss, um Aufträge zu erhalten, musste er wissen, dass im Internet Werbung für die Band und damit letztlich für ihn existiert. Die Seiten der Band werden ihm vom Verkehr auch zugerechnet. Eine eigene Benutzung iSd § 14 MarkenG liegt danach vor.

Dass er sich um den konkreten Inhalt (wohl) nicht gekümmert hat und insoweit Herr C oder ein Dritter beauftragt war, er also die konkrete markenverletzende Bezeichnung nicht selbst eingefügt oder veranlasst hat, schützt den Beklagten vor einer Haftung, weil ihm der Internetauftritt, der letztlich der Bewerbung seiner Dienstleistung dient, zuzurechnen ist.

Soweit der Beklagte meint, dem stehe entgegen, dass das Landgericht ausdrücklich festgestellt habe, dass ihm die Verletzungshandlungen nicht bekannt gewesen seien, kann dem jedenfalls in Bezug auf die eigenen Internetpräsenzen der Band nicht gefolgt werden. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagte die konkreten „o.g. Verletzungshandlungen“, nämlich die Benutzungen von „A“ in Alleinstellung auf den verschiedenen Internetseiten, nicht veranlasst und zunächst auch von ihnen keine Kenntnis hatte. Das Urteil enthält keine Aussage darüber, ob er überhaupt Kenntnis von einem Internet-/bzw. Fauftritt seiner Band hatte, sodass die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts der Wertung des Senats nicht zuwiderlaufen.

(cc.) Der Beitrag des Beklagten ist auch adäquat kausal für die Rechtsverletzung.

Das Kriterium der Adäquanz dient im Rahmen der Feststellung des Zurechnungszusammenhangs dem Zweck, diejenigen Kausalverläufe auszugrenzen, die dem Schädiger billigerweise nicht mehr zugerechnet werden können. Nach ständiger Rechtsprechung besteht im Deliktsrecht ein adäquater Zusammenhang zwischen Tatbeitrag und Taterfolg, wenn eine Tatsache im Allgemeinen und nicht nur unter besonderen eigenartigen, ganz unwahrscheinlichen und nach regelmäßigem Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen zur Herbeiführung eines Erfolgs geeignet ist (BGH, Urt. v. 3.3.2016, I ZR 110/15, – Herstellerpreisempfehlung bei I -, juris Rn. 34 mwN). Bei der Ermittlung der Adäquanz ist auf eine nachträgliche Prognose abzustellen, bei der neben den dem Schädiger bekannten Umständen alle einem optimalen Betrachter zur Zeit des Eintritts des Schadensereignisses erkennbaren Gegebenheiten zu berücksichtigen sind. Der so festgestellte Sachverhalt ist unter Heranziehung des gesamten, zur Zeit der Beurteilung zur Verfügung stehenden menschlichen Erfahrungswissens darauf zu prüfen, ob er den Eintritt des Schadens in erheblicher Weise begünstigt hat (BGH, aaO.).

Nach diesen Maßstäben ist die Erlaubnis des Beklagten zur Nutzung von Lichtbildern und seiner persönlichen Daten für eine Internetpräsenz adäquatkausal gewesen für die Markenrechtsverletzung auf den Internetseiten des Herrn C bzw. der Band. Denn indem er sein Einverständnis zur Erstellung von Internetauftritten erklärt hat und die inhaltliche Ausgestaltung auf Herrn C übertragen hat bzw. die eigenverantwortliche Gestaltung durch Dritte geduldet hat, hat er die Gefahr mit verursacht, dass rechtsverletzende Angaben auf der Internetseite gemacht werden können. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob dem Beklagten die Abgrenzungsproblematik bzgl. des Bandnamens bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Selbst wenn er diese nicht gekannt haben sollte, hat er eine Gefahrenquelle mit eröffnet, aber die Ausgestaltung freiwillig in fremde Hände gegeben. Dass Herrn C Fehler und auch Rechtsverletzungen unterlaufen können, ist nicht so ungewöhnlich und außerhalb der Lebenserfahrung, dass dem Beklagten diese nicht zugerechnet werden dürften. Insoweit kann auf das bereits zitierte Urteil des BGH „Herstellerpreisempfehlung bei I“ verwiesen werden, nach dem der Händler, der ein Angebot bei I einstellt, auch für von ihm nicht beeinflussbare Herstellerpreisangaben von I haftet. Spätestens als der Beklagte von der Markenverletzung Kenntnis hatte, hätte er damit den Störungszustand beseitigen müssen und auch können, indem er Herrn C etwa die weitere Nutzung seiner Daten und Fotos untersagt o.ä. Die bloß eindringliche Bitte an Herrn C etwas zu unternehmen und sich dann – ohne weitere Kontrolle – darauf zu verlassen, genügt nicht.

dd. Anders stellt sich die Situation hinsichtlich der Programme der Veranstalter da. Insoweit ist keine eigens vom Beklagten vorgenommene, von ihm veranlasste oder zu eigen gemachte Benutzungshandlung iSd § 14 MarkenG ersichtlich. Seitens des Landgerichts ist zudem festgestellt worden, dass der Beklagte ursprünglich keine Kenntnis von den Rechtsverletzungen in den Programmen hatte. Damit kommt eine Haftung als Täter oder Teilnehmer nicht in Betracht, sondern nur als Störer. Ein direkter Tat- oder Unterstützungsbeitrag des Beklagten ist nicht ersichtlich und nach den Feststellungen des Landgerichts auch nicht gegeben. Einen unmittelbaren Tatbeitrag zur Markenverletzung der Veranstalter durch positives Tun gibt es seitens des Beklagten nicht. Das Landgericht stellt deshalb auch darauf ab, dass der Beklagte ab Kenntnis etwas hätte unternehmen müssen, d.h. dass eine Haftung durch Unterlassen begründet sei. Insoweit kommt jedoch nur eine Störerhaftung in Betracht.

Als Störer kann in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquatkausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (s. für das Urheberrecht: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 5. Aufl. § 97 Rn. 15). Ein Unterlassen kann jedoch nur dann haftungsbegründend sein, wenn eine Erfolgsabwendungspflicht besteht und dem Verpflichteten Abwehrhandlungen möglich und zumutbar sind (s. BGH, Urt. v. 22.7.2010 – I ZR 139/08 – Kinderhochstühle im Internet I -, juris Rn. 34; Hacker, aaO, § 14 Rn. 388 zur Beihilfe durch Unterlassen). Eine Erfolgsabwendungspflicht ergibt sich aber nicht ohne weiteres allein aus der Stellung des Beklagten als Bandmitglied bzw. Gesellschafter der GbR. Allein die Kenntnis von dem Verstoß kann für eine Haftung nicht ausreichen. Sogar ein Geschäftsführer einer Gesellschaft haftet nach der Rechtsprechung des BGH nur, wenn er aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrecht begründeten Garantenstellung Verstöße hätte verhindern müssen und können (vgl. zum UWG: Büch in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 14 Rn. 12 mwN). Auch kann ein Geschäftsführer zwar aufgrund der Verletzung einer Verkehrspflicht als Täter in Anspruch genommen werden. Allein die Stellung als Geschäftsführer begründet allerdings keine allgemeine Verantwortlichkeit für den Geschäftsbetrieb (Büch, aaO.). Ebenso wenig kann die – auf Dauer angelegte oder gelegentliche – Mitgliedschaft in der Band des Herrn C neben der Kenntnis vom Verstoß in den Veranstaltungsankündigungen/-programmen allein haftungsbegründend sein.

Vorliegend trifft den Beklagten eine Garantenpflicht aus Ingerenz, jedenfalls insoweit als – wie unter Ziff. 3 c) aa. Ausgeführt -, im offiziellen Auftritt der Band markenverletzende Bezeichnungen verwendet wurden. Die Veranstalter mussten davon ausgehen, dass sie die Band ebenfalls unter „A“ ankündigen dürfen, wenn die Band selbst diese Bezeichnung auf der eigenen Seite verwendet. Durch den eigenen fehlerhaften und rechtsverletzenden Internetauftritt ist jedenfalls die Gefahr geschaffen bzw. verstärkt worden, dass auch Dritte die dort verwendeten Zeichen im Zusammenhang mit der Band benutzen werden. Da dem Beklagten die Rechtsverletzungen auf den eigenen Internetseiten der Band zuzurechnen sind, hätte der Beklagte nach Kenntniserlangung von den rechtswidrigen Programmen auch diesen Störungszustand abstellen müssen.

Auch insoweit hat sich der Beklagte nach eigenen Angaben nur an Herrn C gewandt. Er hätte sich aber nicht nur an Herrn C wenden dürfen, mit der Bitte sich zu kümmern, sondern alles ihm Mögliche und Zumutbare tun und insbesondere auch selbst kontrollieren müssen, dass die Rechtsverletzung zeitnah abgestellt wurde, was er aber unstreitig nicht getan hat. Denn hätte er kontrolliert, hätte er wissen müssen, ob die Markenverletzungen am 6.8./23.8. oder zum Zeitpunkt der Zustellung der Beschlussverfügung noch im Internet aufrufbar waren oder nicht. Er hat sich aber diesbezüglich auf ein Bestreiten mit Nichtwissen beschränkt, § 138 Abs. 4 ZPO.

e. Soweit der Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass die Inhalte nach dem 6.8.2018 bzw. jedenfalls nach dem 5.9.2018, dem Zeitpunkt der Zustellung der Beschlussverfügung, noch aufrufbar waren, ist dieses Bestreiten gem. § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig, da es sich bei der Frage, wann die Internetauftritte der eigenen Musikgruppe bzw. Programme im Internet aufrufbar waren, um eine Tatsache handelt, die Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmungsmöglichkeit ist. Es ist daher davon auszugehen, dass die als Beispiele angeführten Internetseiten auch nach Zugang der Abmahnung beim Beklagten aufrufbar waren.

f. Soweit der Beklagte darauf abstellt, dass sich aus dem Vergleich ergebe, dass die Domain weiter genutzt werden dürfe, mag dies auf die Domain als bloße technische Rechneradresse (vgl. Hacker, aaO, § 5 Rn. 63 mwN) zutreffen. Dass die Domain aber werblich herausgestellt, nicht in ihrer Funktion einer Rechneradresse, sondern als Gruppen-Bezeichnung und mithin in ihrer kennzeichnenden Funktion verwendet werden darf, ergibt sich aus dem Vergleich gerade nicht.

3. Da dem Beklagten jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, sind die Annexansprüche bzgl. der eigenen Internetauftritte begründet, bzgl. der Programme der Veranstalter aber nicht, weil er insoweit nur als Störer auf Unterlassung haftet.

4. Die Abmahnkosten sind nur in der tenorierten Höhe, d.h. in Höhe einer 1,3 Gebühr nach einem Gegenstandswert von 50.000 € nebst 1,2 Erhöhung nach RVG-VV Nr. 1008 plus 20 € Pauschale und 19% USt. begründet. Ein Gegenstandswert von 50.000 € für die Verletzung einer benutzten Marke ist angemessen und nicht überhöht. Anlass, abweichend vom Regelwert eine 1,5 Gebühr anzusetzen, besteht hingegen nicht. Auch wenn wegen des Vergleichs zwischen den Klägern und Herrn C die rechtliche Prüfung durch die vertraglichen Abgrenzungsprobleme erschwert wird, liegen die Probleme des Falles vorrangig bei der Frage der Passivlegitimation, die sich im Wesentlichen nicht erheblich von anderen Urheberfällen unterscheidet.

Da die Abmahnung hinsichtlich des Unterlassungsantrags insgesamt begründet war und nur ein Gegenstandswert von 50.000 €, der dem des Streitwerts für den Unterlassungsanspruch entspricht, angesetzt wurde, ist kein weiterer Abzug wegen der teilweisen Unbegründetheit der Annexansprüche vorzunehmen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 52.000 €

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung außer Streit. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.

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