OLG Köln, Urteil vom 13.03.2020 – 6 U 201/19

OLG Köln, Urteil vom 13.03.2020 – 6 U 201/19

Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 16.07.2019 (Az. 31 O 88/18) abgeändert, soweit die Klage abgewiesen worden ist und die Beklagte verurteilt,

an den Kläger weitere 5.100 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.04.2018 zu zahlen.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 16.07.2019 (Az. 31 O 88/18) wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

4. Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts Köln, soweit es bestätigt worden ist, sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe 25.000 € hinsichtlich der Unterlassung und im Übrigen in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 25.000 € hinsichtlich der Unterlassung und im Übrigen in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, bei einer Werbung für Arzneimittel die Pflichtangaben in unmittelbarer Nähe zu dem jeweiligen Medikament anzugeben.

Der Kläger ist ein Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs gehört. Zu den Mitgliedern des Klägers gehören u.a. diverse Ärzte- bzw. Apothekerkammern und mehr als 100 Unternehmen der Heilmittelbranche. Der Verein verfügt über die notwendige Ausstattung, um diese Aufgaben wahrnehmen zu können.

Die Beklagte vertreibt in Deutschland Arzneimittel an Verbraucher. Zu ihrem Portfolio zählen insbesondere Arzneimittel der „B.-Serie“. Die Beklagte ist für den Internetauftritt unter www.b..de verantwortlich.

Mit Unterlassungserklärung vom 15.04.2004 verpflichtete sich die Beklagte gegenüber dem Kläger bei Meidung einer Vertragsstrafe von 5.100 € unter anderem dazu, für verschiedene B.-Präparate nicht zu werben, „ohne die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 3 HWG dem jeweils beworbenen Arzneimittel zugeordnet wiederzugeben“. Auf die Unterlassungserklärung sowie die in der Unterlassungserklärung in Bezug genommenen Anlage wird Bezug genommen (Anlagen K4 und K5). Der Kläger nahm diese Unterlassungserklärung ausdrücklich an.

Jedenfalls seit November 2017 warb die Beklagte auf der oben genannten Website für verschiedene B.-Präparate. Die entsprechende Werbeseite ist in insgesamt vier Rubriken aufgeteilt, was optisch durch vier Punkte am linken Rand der Website deutlich gemacht wird. Im ersten, oberen Viertel der Seite befindet sich Werbung für die drei Präparate „B.“, „B. Effekt“ und „B. Complex“. Scrollt der Nutzer zum zweiten Viertel herunter, so findet sich dort Werbung zu weiteren B.-Produkten. Das dritte Viertel der Website enthält einen Ratgeber zur Behandlung von bestimmten Erkrankungen. Im vierten Viertel der Website folgt eine Rubrik, in der unter anderem „Häufige Fragen“ beantwortet werden. Scrollt der Nutzer weiter hinunter, so gelangt er zu Links, dem Impressum, den Nutzungsbedingungen und der Datenschutzerklärung. Am Schluss der Website folgen schließlich die Pflichtangaben, nämlich die Bezeichnung der beworbenen Arzneimittel, deren Anwendungsgebiete sowie der Hinweis gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 HWG. Hinsichtlich der genauen Gestaltung der Internetseite wird auf das diese Seite zeigende Video Bezug genommen.

Der Kläger hat vorgetragen, mit der Gestaltung der Website verstoße die Beklagte gegen die abgegebene Unterlassungserklärung sowie gegen § 4 HWG. Die Pflichtangaben seien nicht dem Gesetz entsprechend der jeweiligen Werbung zum Arzneimittel zugeordnet. Der Verbraucher könne die Pflichtangaben nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Werbung wahrnehmen. Auch die Vertragsstrafe sei verwirkt. Es liege ein kerngleicher Verstoß im Hinblick auf die im Jahr 2004 abgegebene Unterlassungserklärung vor. Denn auch damals sei der Pflichthinweis gemäß § 4 Abs. 3 S. 1 HWG erst ganz am Ende der Werbung erfolgt. Schließlich trägt der Kläger vor, er habe Anspruch auf die Zahlung von zwei Vertragsstrafen, weil durch die Abmahnung vom 14.11.2017 eine Zäsur entstanden sei und die Darstellung – unstreitig – vor und nach der Abmahnung unverändert war.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung die konkrete Verletzungsform von der Anlage K 7 auf die Anlage K 8 erweitert und zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 – ersatzweise Ordnungshaft – oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für die Arzneimittel

„B. 500 mg überzogenen Tablette

und/oder

B. Effekt

und/oder

B. Complex

und/oder

B. Plus C

und/oder

B. Plus C Forte

und/oder

B. Direkt

und/oder

B. Migräne

und/oder

B. Coffein

und/oder

B. Protect

zu werben wie aus der Anlage ersichtlich.

2. an den Kläger 10.200 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, die auf der Website gewählte Darstellung verstoße nicht gegen § 4 HWG. Der Vorschrift sei nicht zu entnehmen, dass sich die Pflichtangaben nicht am Ende der Werbung (gesammelt) befinden dürften. Zudem sei diese Norm entsprechend den Vorgaben der Richtlinie 2001/83/EG auszulegen. Dass die Pflichtangaben erst durch „Herunterscrollen“ wahrnehmbar werden, sei unschädlich. Die erforderliche Information der Verbraucher sei auch dadurch sichergestellt, dass der Beipackzettel der Präparate zum Download angeboten werde. Weiter hat die Beklagte vorgetragen, ein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung aus 2004 liege nicht vor. Es liege kein kerngleicher Verstoß vor, weil die damals beanstandete Seite überhaupt keine Pflichtangaben enthalten habe. Soweit der Kläger seine Klage im Verhandlungstermin erweitert habe, beruft die Beklagte sich auch auf Verjährung.

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Unterlassungsantrags und des Zahlungsantrags in Höhe von 5.100 € zuzüglich der beantragten Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Der Unterlassungsanspruch bestehe gemäß §§ 8, 3, 3a UWG i.V.m. § 4 Abs. 1, 4 HWG. Der Kläger sei aktivlegitimiert und die beanstandete Werbung sei eine geschäftliche Handlung der Beklagten.

Diese sei unlauter, weil die Beklagte die die Pflichtangaben nicht gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt angegeben hätten. Dies legt das Landgericht im Einzelnen dar. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei § 4 HWG mit der Richtlinie 2001/83/EG vereinbar, was der BGH in ständiger Rechtsprechung annehme. Die Ansprüche seien nicht verjährt.

Die Beklagte habe auch gegen den Unterlassungsvertrag verstoßen und so eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € verwirkt. Diese sei allerdings nur einmal verwirkt, weil das Nichtändern der Werbung als natürliche Handlungseinheit anzusehen sei.

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wenden sich der Kläger und die Beklagte mit ihren Berufungen.

Der Kläger macht geltend, das Landgericht habe den Zahlungsantrag in Höhe von 5.100 € zu Unrecht abgewiesen, weil die Vertragsstrafe jedenfalls zweimal verwirkt sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne die Verletzungshandlung der Beklagten nicht als natürliche Handlungseinheit betrachtet werden. Vielmehr stelle die Beanstandung der angegriffenen Werbung eine Zäsur im Rahmen der Dauerhandlung dar. Werde der Unterlassungsschuldner auf die Rechtswidrigkeit der Handlung hingewiesen und halte dennoch an seiner Werbung fest, sei die Vertragsstrafe erneut verwirkt.

Die Beklagte trägt vor, die Entscheidung des Landgerichts, die Vertragsstrafe sei jedenfalls einmal verwirkt, sei überraschend. Das Landgericht habe der Entscheidung Vortrag des Klägers zugrunde gelegt, der erst nach der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen sei.

Das Landgericht verkenne die europarechtliche Reichweite der Rechtsfragen. Die Frage, ob die Werbung der Beklagten rechtswidrig sei, könne nicht alleine aufgrund des § 4 HWG beurteilt werden. Seit der Umsetzung der RL 2001/38/EG sei der Bereich der Arzneimittelwerbung vollharmonisiert. Bezüglich der Gestaltung der Werbung überlasse die Richtlinie den Mitgliedsstaaten keinen Handlungsspielraum. Allein in den von der Richtlinie ausdrücklich aufgeführten Ausnahmen könnten die Mitgliedsstaaten noch abweichende Regelungen treffen. Im Rahmen von Art. 89 RL 2001/38/EG müsse differenziert werden. Nicht abschließend sei lediglich geregelt, welche inhaltlichen Angaben eine Öffentlichkeitswerbung enthalten müsse. Die formelle Gestaltung der Werbung sei indes abschließend bestimmt. Hierzu zählte die hier entscheidende Frage, an welcher Stelle eine Pflichtangabe anzubringen sei. So müsse ausdrücklich und gut erkennbar auf die Packungsbeilage verwiesen werden und der Werbecharakter müsse deutlich erkennbar sein, was anzunehmen sei. Über diese Regelungen ginge § 4 HWG hinaus.

Soweit sich das Landgericht auf gegenteilige Entscheidungen des BGH berufe, seien diese nicht ausreichend. Vielmehr sei die Auslegung allein dem EuGH überlassen, so dass eine entsprechende Vorlage erforderlich sei.

Selbst wenn das Kriterium der guten Lesbarkeit des § 4 HWG zu berücksichtigen sei, sei die Klage nicht begründet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts beziehe sich der Begriff der guten Lesbarkeit nicht auf die Frage, wo die Pflichthinweise anzubringen seien. Auch müssten die Pflichtangaben nicht einzelnen Werbeaussagen zugeordnet werden. Vielmehr müssten diese deutlich abgesetzt und abgegrenzt erfolgen.

Nichts anderes ergebe sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, weil die Pflichtangaben auch an der gewählten Stelle ihren Zweck erfüllten. Soweit ein Nutzer „scrollen“ müsse, um die Pflichtangaben zur Kenntnis zu nehmen, sei dies nicht ungewöhnlich. Es handele sich um eine einheitliche Internetseite. Die Funktionen, die ein „Scrollen“ oder das Erreichen des Endes einer Internetseite erleichtern, seien jedem Computernutzer bekannt.

Der unstreitig vorhandene Verweis auf die Beipackzettel führte auch dazu, dass die Verbraucher die Informationen wahrnähmen. Jedenfalls sei die Darstellung auf der Internetseite mit einer Printwerbung vergleichbar, bei der der Hinweis am Ende der Werbung ohne weiteres zulässig sei. Es komme hinzu, dass die Darstellung branchenüblich sei und ein Hinweis auf die Pflichtangaben im unmittelbaren Zusammenhang mit der Werbung für das einzelne Arzneimittel nicht erforderlich sei.

Insgesamt liege kein Verstoß gegen § 4 HWG vor, weil diese Angaben nicht stets einzelnen Arzneimitteln zugeordnet werden müssten. Der BGH habe eine Verlinkung als ausreichend angesehen.

Wenn ein Verstoß angenommen würde, wäre der Tenor zu weit gefasst. Dieser beziehe sich auf sämtliche Präparate der B.-Familie, obwohl nur einige davon überhaupt beworben würden. Teilweise liege lediglich eine Erinnerungs- oder Aufmerksamkeitswerbung vor, bei der die Pflichthinweise nicht erforderlich seien.

Soweit das Landgericht die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe verurteilt habe, sei diese nicht verwirkt. Das nunmehr beanstandete Verhalten der Beklagten liege nicht im Kernbereich der Verletzungshandlung. Das Unterlassungsversprechen habe sich nur auf bestimmte Produkte bezogen, die nicht Gegenstand der jetzt angegriffenen Werbung seien. Die Unterlassung habe sich auch nur auf eine Werbung ohne Pflichtangeben bezogen, was die Beklagte näher darlegt. Ein Anspruch auf Mehrfachzahlung bestehe jedenfalls nicht.

Das Landgericht habe gegen § 308 Abs. 1 ZPO verstoßen, indem es die Beklagte auf der Grundlage des § 4 Abs. 1, 4 HWG verurteilt habe, der Kläger sich aber auf § 4 Abs. 3 HWG gestützt habe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 16.07.2019 – 31 O 88/18 – die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 5.100 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.04.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

das Urteil des Landgerichts Köln vom 16.07.2019, Az. 31 O 88/18, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Parteien verteidigen das angefochtene Urteil jeweils soweit es für sie günstig ist unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Berufung des Klägers hat Erfolg und führt zur Verurteilung zur Zahlung von weiteren 5.100 € nebst Zinsen. Zur Begründung kann, soweit die Berufung der Beklagen zurückzuweisen ist, auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Im Einzelnen gilt folgendes:

1. Die Berufung der Beklagten hat in Bezug auf den Unterlassungsanspruch keinen Erfolg. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass dem Kläger ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8, 3, 3a UWG in Verbindung mit § 4 Abs. 3 HWG zusteht.

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten verstößt das Landgericht nicht gegen § 308 Abs. 1 ZPO, indem es den Unterlassungstitel auf § 4 Abs. 1, 4 HWG und nicht auf § 4 Abs. 3 HWG gestützt hat.

Nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Das zusprechende Urteil muss sich innerhalb des mit der Klage anhängig gemachten Streitgegenstands halten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Deshalb entscheidet ein Gericht unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO über etwas anderes, als beantragt ist, wenn es seinem Urteilsspruch über einen Unterlassungsantrag einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Antrag begründet hat (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2017 – I ZR 184/16, GRUR 2018, 203 – Betriebspsychologe).

Das Landgericht hat seiner Verurteilung keinen anderen Streitgegenstand zugrunde gelegt, als der Kläger dies beantragt hat.

Zum einen hat das Landgericht im Rahmen des Klageantrags berücksichtigt, dass der Kläger eine konkrete Werbung der Beklagten zum Gegenstand der Klage gemacht hat. Diesem Klageantrag hat das Landgericht stattgegeben. Zum anderen liegt diesem Klageantrag kein anderer für die Bestimmung des Streitgegenstandes maßgeblicher Klagegrund, der durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt wird, zugrunde. Denn bei einem einheitlichen Klagebegehren liegen verschiedene Streitgegenstände nur vor, wenn die materiellrechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbstständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (vgl. BGH, GRUR 2018, 203 – Betriebspsychologe).

Im Streitfall hat der Kläger seine Klage darauf gestützt, dass die Beklagte die Pflichtangaben erst am Ende einer umfangreichen Darstellung von verschiedenen Produkten der „B.-Familie“ aufgeführt hat. Dies sei ein Verstoß gegen die Pflicht zu entsprechenden Angaben. In diesem Fall ändert sich der Lebenssachverhalt nicht dadurch, ob der Verstoß in erster Linie auf § 4 Abs. 3 HWG gestützt wird oder auch § 4 Abs. 1 und 4 HWG zu berücksichtigen sind. Schließlich hat das Landgericht in der Sache einen Verstoß gegen § 4 Abs. 3 S. 1 HWG geprüft und angenommen.

Der Lebenssachverhalt ist ohnehin die konkret zum Gegenstand des Klageantrags gemachte Werbung, nachdem der Kläger diese angegriffen hat, ohne eine bestimmte Rechtsverletzung angreifen zu wollen (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2012 – I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 – Biomineralwasser).

b) Die Antragstellerin ist zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. In der Darstellung der Arzneimittel auf der Internetseite der Beklagten liegt eine geschäftliche Handlung nach §§ 3, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG und bei den Vorschriften des § 4 HWG handelt es sich um Marktverhaltensregelungen gemäß § 3a UWG (vgl. BGH, Urteil vom 06.06.2013 – I ZR 2/12, GRUR 2014, 94- Pflichtangaben im Internet).

c) Das Landgericht ist auch mit Recht und mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass die Anwendung von § 4 HWG nicht durch vorrangige europarechtliche Normen gesperrt ist.

Allerdings geht die Beklagte mit Recht davon aus, dass mit der Richtlinie 2001/83/EG in der durch die Richtlinie 2004/27/EG geänderten Fassung eine vollständige Harmonisierung des Bereichs des Arzneimittelwerberechts erfolgt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 08.11.2007 – C-374/05, GRUR 2008, 267 – Gintec).

Die Rechtsprechung des BGH und große Teile der Literatur gehen dennoch von einer Europarechtskonformität des § 4 HWG aus. Denn nach Art. 89 Abs. 1 der genannten Richtlinie wird nur ein Mindeststandard an Informationen vorgegeben, die in der Werbung enthalten sein müssen, der aber vom nationalen Gesetzgeber überschritten werden darf (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 4 HWG Rn. 7; Gröning in Heilmittelwerberecht, Loseblattsammlung, 5. Aktualisierung, Stand: Januar 2015).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch keine Vorlage an den EuGH veranlasst. Hierzu hat der BGH in dem Urteil „Pflichtangaben im Internet“ (Urteil vom 06.06.2013 – I ZR 2/12, GRUR 2014, 94) folgendes ausgeführt:

Im Streitfall ist keine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union veranlasst. Nach den vorstehenden Ausführungen bestehen hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG keine vernünftigen Zweifel (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 – CILFIT). Art. 89 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/83/EG lässt Raum für eine nationale Regelung, nach der die Bezeichnung des Arzneimittels, der Anwendungsgebiete und die gut erkennbare Pflichtangabe im Sinne von § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG in einer Publikumswerbung erforderlich ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 509 Rn. 13 – Schoenenberger Artischockensaft; BGHZ 180, 355 Rn. 31 – Festbetragsfestsetzung). Auf die Frage, ob das weitere formale Erfordernis gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 HWG, wonach die Pflichtangaben von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt erfolgen müssen, seine Grundlage in der Richtlinie 2001/83/EG hat (vgl. dazu Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 4 Rn. 125 f. mwN), kommt es im Streitfall nicht an. Die Bestimmung des § 4 HWG unterliegt auch im Blick auf Art. 34 und 36 AEUV sowie im Hinblick auf verfassungsrechtliche Bestimmungen keinen Bedenken (BGH, GRUR 2009, 509 Rn. 13 f. – Schoenenberger Artischockensaft).

Diesen Erwägungen tritt der Senat bei. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch nicht zu differenzieren, ob die Pflichtangabe als solches oder die Stelle, an der sie zu nennen ist, erheblich ist. Insbesondere konnte der nationale Gesetzgeber auch festlegen, an welcher Stelle die Pflichtangabe anzubringen ist. Denn die Frage, wie eine Information anzubringen ist, ist mit dem Inhalt der Information eng verbunden. Eine Differenzierung ist nicht möglich. Anderenfalls würde die inhaltliche Bestimmung in wesentlichen Bereichen leer laufen, weil die Information an einer Stelle angebracht werden könnte, ohne dass sie überhaupt erkennbar wäre. In diesem Fall wäre allein der Hinweis auf die Packungsbeilage ausdrücklich und gut erkennbar anzubringen. Die Vorschrift des Art. 89 Abs. 1 RL 2001/38/EG liefe weitgehend leer.

d) Die Beklagte hat im Rahmen der konkret zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachten Werbung gegen § 4 HWG verstoßen. Auch insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im Rahmen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden.

Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG ist der Text „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker” gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt anzugeben.

Das Kriterium der guten Lesbarkeit stellt auf eine leichte Wahrnehmung der Pflichtangaben ab. Diese müssen ohne besondere Konzentration und Anstrengung zur Kenntnis genommen werden können (vgl. BGH, GRUR 2014, 94 – Pflichtangaben im Internet). Entgegen der Ansicht der Beklagten beinhaltet das Merkmal der „guten Lesbarkeit“ damit nicht nur die Frage, ob die Darstellung als solche leicht gelesen werden kann, etwa weil die Schrift eine ausreichende Größe aufweist, sondern bezieht sich insgesamt auf die Wahrnehmbarkeit und damit auch auf die Position der Pflichtangabe. Wenn dies anders zu beurteilen wäre, müssten die Angaben deutlich abgesetzt und abgegrenzt wiedergegeben werden. Auch diese Frage ist indes nach den gleichen Kriterien zu beurteilen (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO, § 4 HWG Rn. 129 ff.).

Bei der Frage, ob die Angaben gut lesbar und abgegrenzt erfolgen, ist maßgeblich auf den Sinn und Zweck des § 4 HWG abzustellen. Wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, stellt sich dieser wie folgt dar (BGH, GRUR 2014, 94 – Pflichtangaben im Internet):

Dieser besteht darin, den Verbraucher vollständig über bestimmte medizinisch relevante Merkmale eines Arzneimittels und insbesondere über dessen Indikationen und Wirkungsweise zu informieren und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, sich über das jeweilige Präparat vor einem Kaufentschluss ein sachbezogenes Bild zu machen (BGH, Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 29 – Erinnerungswerbung im Internet, mwN). Dies setzt zunächst voraus, dass die Pflichtangaben, die vom Gesetzgeber als notwendiges Gegengewicht und Korrektiv zu regelmäßig nur positiven Werbeaussagen gedacht sind, vom Werbeadressaten als sachlich informativer Teil der Gesamtwerbung erkannt werden. Darüber hinaus erfordert die Gewährleistung der vom Gesetzgeber beabsichtigten Gesamtinformation insbesondere, dass die Wahrnehmung der Pflichtangaben dem Leser keinen zusätzlichen Aufwand oder besonderen Einsatz abfordert; denn nach der Lebenserfahrung wird ein erheblicher Teil der Angesprochenen eine für die nähere Wahrnehmung erforderliche Mühe scheuen und sich auf das Lesen des vom Werbenden ausgesuchten regelmäßig auffälliger und leicht lesbar gestalteten positiven Teils der Werbung beschränken.

Im Rahmen der oben aufgeworfenen Frage sind die besonderen Umstände des Einzelfalles zu würdigen. In der vorgenannten Entscheidung hat der BGH angenommen, dies könne im Rahmen einer Adwords-Werbung durch einen elektronischen Verweis (Link) ermöglicht werden, wenn dieser klar erkennbar ist und unzweideutig darauf hinweist, dass der Nutzer über ihn zu den Pflichtangaben gelangt.

Nach dem Sinn und Zweck des § 4 HWG ist es daher erforderlich, dass die Pflichtangaben der Werbung für das jeweilige Arzneimittel zugeordnet werden (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO, § 4 HWG Rn. 129). Dies kann auf unterschiedliche Weise erfolgen. Erfolgt eine umfangreiche Werbung im Internet für mehrere Produkte gleichzeitig, so ist der Sinn und Zweck der Pflichtangaben nur gewahrt, wenn die Pflichtangaben oder jedenfalls die Verlinkung auf solche für den Nutzer deutlich erkennbar sind. Werden mehrere Arzneimittel nacheinander dargestellt, ohne dass die Pflichtangaben erkennbar sind, wird der Nutzer diese auch nicht mehr zur Kenntnis nehmen. Der gesetzlich vorgesehen Gegenpol zu den werbenden Aussagen, der eine informierte und abgewogene Entscheidung des Verbrauchers gewährleisten soll, wird vom Nutzer nicht zur Kenntnis genommen und kann daher auch keine Wirkungen entfalten, wenn die Pflichthinweise nicht im Blickfeld des Nutzers erscheinen.

Vorliegend handelt es sich um eine umfangreich gestaltete Internetseite. Der Verbraucher erwartet – jedenfalls ohne besonderen Hinweis – keine weiteren Informationen zu dem jeweiligen Arzneimittel mehr, nachdem er die Darstellung für dieses Arzneimittel zur Kenntnis genommen hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass zahlreiche weitere Kategorien wie etwa häufig gestellte Fragen oder andere Angaben ausführlich dargestellt werden, bevor – für die dargestellten Arzneimittel einheitlich – die Pflichtangaben dargestellt werden.

Die Tatsache, dass der Pflichthinweis deutlich abgesetzt und abgegrenzt erfolgen muss, führt – entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn diese vom Gesetzgeber vorgegebenen Voraussetzungen verkehrten den Sinn und Zweck der Pflichtangaben in ihr Gegenteil, wenn ein Absetzen derart zulässig wäre, dass eine Kenntnisnahme nicht mehr gewährleistet ist.

Es kommt hinzu, dass es sich nicht um eine Adwords-Werbung handelt, bei der der Platz begrenzt wäre. Die Beklagte kann die Pflichthinweise ohne weiteres in die Nähe der Darstellung des jeweiligen Arzneimittels setzen, ohne dass Platzbegrenzungen dies verhindern würden.

Soweit der BGH in der Entscheidung „Pflichtangaben im Internet“ (GRUR 2014, 94) ausgeführt hat, dass ein Scrollen zulässig sein kann, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch der BGH stellt maßgeblich darauf ab, dass die Pflichtangaben zur Kenntnis genommen werden können. Die Notwendigkeit des Scrollens führt für sich allein nicht dazu, dass eine Kenntnisnahme erschwert wird, zumal der Internetnutzer daran gewöhnt ist. Aus der genannten Entscheidung ergibt sich aber auch, dass es maßgeblich auf die Wahrnehmungsmöglichkeit ankommt. Dies zugrunde gelegt ist die Pflichtangabe nicht in zulässiger Weise erfolgt, wenn der Nutzer – wie hier – keine solchen Angaben, die dem Produkt zuzuordnen sind, mehr erwartet. So hat der BGH angenommen, dass ein Scrollen nur dann unschädlich ist, wenn auf einer verlinkten Internetseite mit den Pflichtangaben allein diese zu finden sind.

Entgegen der Ansicht der Beklagten führt auch der Verweis auf den Beipackzettel nicht dazu, dass die Pflichtangaben entbehrlich wären und am Ende der hier vorliegenden Internetseite angegeben werden könnten. Anderenfalls wäre der Pflichthinweis bei einem Hinweis auf den Beipackzettel in aller Regel nicht erforderlich.

Die angegriffene Werbung ist nicht mit einer Printwerbung vergleichbar. Denn im Rahmen einer Printwerbung nimmt der Verbraucher in der Regel die Anzeige als Ganzes zur Kenntnis. Die Gefahr, dass ein auf dem Bildschirm zunächst nicht sichtbarer Hinweis übersehen wird, besteht nicht in einer vergleichbaren Form. Eine etwaige Branchenüblichkeit – eine solche ist letztlich auch nicht hinreichend substantiiert dargelegt – führt nicht dazu, dass das Verhalten der Beklagten als zulässig anzusehen wäre.

Soweit die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Frage gestellt hat, wie bei einer Arzneimittelfamilie die Pflichtangaben erfolgen müssen und ob diese gemeinsam erfolgen können, muss diese Frage vorliegend nicht beantwortet werden. Denn – wie dargelegt – ist jedenfalls im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der konkreten Verletzungshandlung, die zum Gegenstand des Unterlassungstenors gemacht ist, die Angabe nicht ausreichend. Ob eine gemeinsame Angabe in keinem Fall möglich ist, muss der Senat daher nicht entscheiden.

Der Verstoß gegen das HWG ist auch geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen. Insbesondere Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit dienen, sind bei Verletzung im Grundsatz geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen, wie etwa bei Verletzungen des HWG (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 3a Rn. 1.102, mwN). Auch vorliegend ist das Fehlen der Pflichtangaben geeignet, die Entscheidung des Verbrauchers zu beeinflussen, weil das Korrektiv, das neben den positiven Werbeaussagen erforderlich ist, fehlt und der Verbraucher daher eher dazu neigen wird, ein Arzneimittel ohne Abwägung in Bezug auf die Nebenwirkungen zu erwerben und zu nutzen.

e) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Tenor der angefochtenen Entscheidung nicht zu weit gefasst. Durch die Werbung in der konkret zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachten Form hat die Beklagte eine Wiederholungsgefahr für alle Produkte aus der Arzneimittelfamilie „B.“, die von der Beklagten angeboten werden, begründet.

Ansprüche auf Unterlassung können über die konkrete Verletzungshandlung hinaus für Handlungen gegeben sein, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen begründet (vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2013 – I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 – Restwertbörse II, mwN).

Das Charakteristische der (festgestellten) Verletzungshandlung der Beklagten besteht darin, dass sie die Pflichtangaben für ein Arzneimittel aus der „B.-Familie“ nicht an der zutreffenden Stelle gemacht hat. Daher besteht aufgrund der Werbung eine Wiederholungsgefahr für sämtliche Produkte aus dem gleichen Bereich.

Es kommt hinzu, dass der Kläger den Unterlassungsanspruch auf die konkrete Verletzungsform bezogen und damit konkretisiert hat, so dass der Unterlassungstenor auch aus diesem Grund nicht zu weitgehend ist.

f) Letztlich könnte der Kläger die Unterlassungsverpflichtung auch aufgrund der Unterlassungsvereinbarung vom 15.04.2004 geltend machen. Hierauf stützt sich der Kläger – was er ausdrücklich im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat – in zweiter Linie. Die Unterlassungsverpflichtung besteht weiterhin fort und die Beklagte hat – wie im Rahmen der Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe darzulegen ist – verstoßen. Hierdurch ist eine Wiederholungsgefahr entstanden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten erschöpft sich die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Unterlassungsvereinbarung nicht darin, dass im Falle der Zuwiderhandlung die Vertragsstrafe zu zahlen ist. Denn in erster Linie verpflichtet sich der Unterlassungsschuldner durch die Abgabe der Unterlassungserklärung, die dort genannte Handlung zu unterlassen. Dies wird – weil die Unterlassungserklärung nicht gemäß § 890 ZPO vollstreckt werden kann – durch die Vertragszahlung gesichert, ohne dass die Verpflichtung zur Unterlassung hierdurch eingeschränkt würde.

2. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € nebst Zinsen wendet. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt die beanstandete Werbung der Beklagten einen Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtungserklärung dar, so dass die Vertragsstrafe verwirkt ist.

Für die Frage, ob die beanstandete Handlung der Beklagten einen Verstoß darstellt, ist die Unterlassungsvereinbarung zwischen den Parteien auszulegen. Im Rahmen der Auslegung der Unterlassungsvereinbarung ist zu berücksichtigen, dass die Parteien bei der inhaltlichen Ausgestaltung eines Unterlassungsvertrages frei sind, so dass sich dessen Auslegung nach den allgemeinen für die Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen richtet. Maßgebend für die Reichweite einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ist der wirkliche Wille der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Vertragserklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien und ihre Interessenlage heranzuziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2014 – I ZR 76/13, GRUR 2015, 258 – CT-Paradies; BGH, Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 – Kinderwärmekissen; BGH, Urteil vom 25.10.2012 – I ZR 169/10, GRUR 2013, 531 – Einwilligung in Werbeanrufe II; BGH, Urteil vom 17.07.1997 – I ZR 40/95, GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell; Kessen in Teplitzky, Wettbewerbliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., 8. Kap. Rn. 13).

Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Grundsätze, die für die Auslegung eines in gleicher Weise formulierten Unterlassungstitels gelten, kommt dagegen nicht in Betracht, weil einem Unterlassungsvertrag der Charakter eines vollstreckbaren Titels fehlt (vgl. BGH, GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell; Kessen in Teplitzky aaO, Kap. 12 Rn. 13, jeweils mwN).

Der Umstand, dass sich ein Unterlassungsvertrag seinem Wortlaut nach nur auf eine bestimmte Werbung bezieht, bedeutet nicht, dass sich die vertragliche Unterlassungspflicht auf diesen beschränken muss. Zweck eines Unterlassungsvertrages ist es regelmäßig, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung auszuräumen und damit die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr gilt jedoch nicht allein für die genau identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen. Der regelmäßig anzunehmende Zweck eines Unterlassungsvertrages spricht deshalb erfahrungsgemäß dafür, dass die Vertragsparteien durch ihn auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen wollten. Zwingend ist dies aber nicht. Die Auslegung des Unterlassungsvertrages kann auch ergeben, dass dieser bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform bezogen ist (vgl. BGH, GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell, Kessen in Teplitzky aaO, Kap. 8 Rn. 16, jeweils mwN). Eine besonders eng am Wortlaut orientierte Auslegung des Unterlassungsversprechens kann geboten sein, wenn im Verhältnis zur Bedeutung der Sache eine besonders hohe Vertragsstrafe vereinbart wurde (vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2003 – I ZR 281/01, GRUR 2003, 545 – Hotelfoto). Dies gilt nicht, wenn sich der Versprechende zur Zahlung einer vom Kläger nach billigem Ermessen festzusetzenden Vertragsstrafe verpflichtet hat, die im Streitfall auf ihre Angemessenheit zu überprüfen ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 258 – CT-Paradies).

Nach dem Wortlaut der Vereinbarung hat sich die Beklagte verpflichtet, es zu unterlassen, für die oben genannten Arzneimittel (B. Direkt, B. Protect und B. N) ohne gem. § 4 Abs. 3 HWG dem jeweils beworbenen Arzneimittel zugeordnet wiederzugeben, insbesondere so, wie in der Anlage erfolgt.

Der Wortlaut bezieht sich auf die Werbung für eines der genannten Arzneimittel ohne die Pflichtangaben mit entsprechender Zuordnung wiederzugeben. Damit macht bereits der Wortlaut deutlich, dass sich die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten nicht auf eine Werbung ohne Pflichtangaben bezog, sondern auf eine solche, bei der die Zuordnung der Pflichtangaben nicht hinreichend erfolgte. Die Tatsache, dass sich die Formulierung „insbesondere“ auf eine Anlage bezog, in der eine Werbung vollständig ohne Pflichtangaben erfolgte, steht dem letztlich nicht entgegen. Denn die Bezugnahme durch die Formulierung „insbesondere“ soll das Charakteristische der Verletzungshandlung beispielhaft hervorheben, diese aber nicht beschränken. Es kommt hinzu, dass der Unterlassungserklärung der Beklagten eine Abmahnung des Klägers vom 05.04.2004 vorausgegangen ist. Der Inhalt der Abmahnung kann für die Auslegung der Unterlassungserklärung – jedenfalls im Rahmen der sonstigen zu berücksichtigenden Umstände – ebenfalls betrachtet werden. In der Abmahnung wies der Kläger auf folgendes hin:

Ferner geben Sie nicht die erforderlichen Pflichtangaben bei der jeweiligen Produktwerbung wieder – wie in § 4 Abs. 3 HWG gefordert in deutlicher Form – sondern geben lediglich am Ende dieser Seite den Hinweis an „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker.

Vor diesem Hintergrund konnte der Kläger die Unterlassungserklärung der Beklagten allein dahin verstehen, dass diese die abgemahnte Handlung ebenfalls umfassen sollte. Dabei ist – wie dargelegt – auch zu berücksichtigen, dass die Unterlassungserklärung den Sinn hatte, die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Diese bestand indes in Bezug auf eine Werbung, bei der die Pflichtangaben nicht in der Nähe der der Werbung, sondern deutlich unterhalb von dieser positioniert waren.

Die nunmehr vom Kläger beanstandete Handlung fällt unter die Unterlassungsverpflichtung, weil die Beklagte erneut eine Werbung ohne hinreichende Zuordnung der Pflichtangaben nutzte.

Soweit sich die Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht auf Produkte bezog, die Gegenstand der nunmehr angegriffenen Werbung sind, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn Inhalt der Abmahnung und Kern der Verletzungshandlungen war die fehlende Zuordnung zu einem Produkt aus der „B. Familie“. Zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr musste die Beklagte daher eine Unterlassungserklärung abgeben, die sich auch auf den Kernbereich der damaligen Verletzungshandlung bezog. Vor diesem Hintergrund sollte die Unterlassungserklärung auch weitere Produkte der Produktfamilie umfassen.

Soweit die Beklagte beanstandet, das Landgericht habe Vortrag zugrunde gelegt, der erst nach der mündlichen Verhandlung erfolgt sei, kann dem nicht beigetreten werden. Der Kläger hat im Rahmen der Klagebegründung vorgetragen, was Inhalt der Unterlassungsverpflichtung war und diese, wie auch die Abmahnung, mit der Klageschrift vorgelegt.

Die Zuwiderhandlung erfolgte schuldhaft. Das Verschulden wird vermutet (vgl. Schaub in Teplitzky aaO, Kap. 20 Rn. 15, mwN); Anhaltspunkte, die gegen ein Verschulden der Beklagten sprechen würden, sind weder ersichtlich noch vorgetragen.

Die Höhe der Vertragsstrafe, die sich aus der Vereinbarung ergibt, ist nicht zu beanstanden, zumal es sich um eine fest vereinbare Summe und nicht um eine nach billigem Ermessen zu bestimmende Vertragsstrafe handelt.

3. Die Berufung des Klägers hat Erfolg und führt zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer weiteren Vertragsstrafe von 5.100 € nebst Zinsen.

Wie unter Ziffer 2 dargelegt ist die Vertragsstrafe durch die beanstandete Verletzungshandlung verwirkt. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Vertragsstrafe auch für zwei Verletzungshandlungen verwirkt. Für mehrere Verletzungshandlungen wird die Vertragsstrafe mehrfach fällig, sofern sie nicht als natürliche Handlungseinheit angesehen werden können (vgl. Schaub in Teplitzky aaO, Kap. 20 Rn. 16). Dabei ist wiederum die Auslegung der Vereinbarung der Vertragsstrafe zu betrachten.

Im Rahmen der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass das Sicherungsbedürfnis des Gläubigers mit einfließen kann, der Schuldner aber nicht übermäßig belastet werden soll (vgl. Schaub in Teplitzky aaO, Kap. 20 Rn. 17b). Dies führt im Ausgangspunkt dazu, dass häufig eine einheitliche Handlung anzunehmen ist, wenn dem Schuldner eine Handlung vorgeworfen wird, wie etwa das Einstellen einer Werbung in das Internet. Etwas anderes ist indes dann anzunehmen, wenn die Handlung nach einer Abmahnung andauert. Denn in diesem Fall liegt in der Nichthandlung trotz Kenntnis der Verletzungshandlung ein erneuter Verstoß. Andernfalls wäre die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe nicht geeignet, die Gefahr der Wiederholung dauerhaft auszuräumen. Denn der Schuldner könnte bei einer Dauerhandlung lediglich einmal auf Zahlung der Vertragsstrafe in Anspruch genommen werden, bevor ein erneutes Verfahren erforderlich wäre. Dies entspricht in der Regel nicht dem erkennbaren Willen der Parteien. Anhaltspunkte, dass hier eine andere Auslegung vorzunehmen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Zahlung der Prozesszinsen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

5. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Revision zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Vielmehr beruht die Entscheidung auf der Anwendung der gesicherten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Wie dargelegt hat der BGH die europarechtlichen Fragen eindeutig beantwortet und geht selbst davon aus, dass es einer Vorlage an den EuGH eindeutig nicht bedurfte.

6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 35.200 € festgesetzt.

Diesen Beitrag teilen