OLG Köln, Urteil vom 14.03.2019 – 7 U 13/16

OLG Köln, Urteil vom 14.03.2019 – 7 U 13/16

Tenor
Das Urteil des Landgerichts Bonn vom 01.12.2015 -10 O 379/14 – wird teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, über den mit Teil-Anerkennt-nisurteil des Landgerichts Bonn vom 19.06.2015 tenorierten Betrag in Höhe von 12.013,93 EUR hinaus an die Klägerin weitere 274.624,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2014 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.

2. Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin weitere 204.498,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2014, hiervon 108.586,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2014 als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 2), zu zahlen.

3. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, als Gesamtschuldnerin mit dem Beklagten zu 1) an die Klägerin 108.586,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2014 zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Hauptsache im Verhältnis zur Beklagten zu 2) in Höhe von weiteren 86.565,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 16.10.2014 erledigt hat.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz tragen die Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin der Beklagte zu 1) alleine zu 60 % und die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu 40 %. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen diese selbst.

Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) als Gesamtschuldner 12,5 %, die weiteren Gerichtskosten sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt die Beklagte zu 2) alleine. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen diese selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 204.498,75 EUR festgesetzt.

Gründe
I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung und Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung nach der Begehung von Straftaten zu ihren Lasten geltend.

Der Beklagte zu 1), seit dem 08.08.2012 Ehemann der Beklagten zu 2), war seit Februar 2001 zunächst als Angestellter, seit März 2003 als mit A8 besoldeter Beamter im Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern (im Folgenden: Beschaffungsamt) mit Sitz in A tätig. Dort war er als Systemadministrator beschäftigt und unter anderem für interne Beschaffungen im EDV-Bereich zuständig. Im Zeitraum von 2008-2013 war er auf unterschiedliche Weise an freihändigen Auftragsvergaben zu Gunsten unter anderem des Unternehmens BC (im Folgenden: B) beteiligt. Das vorgenannte Unternehmen wurde formell von der Beklagten zu 2) geführt; unstreitig war jedoch der Beklagte zu 1) faktischer Geschäftsführer. Die Beklagte zu 2) erledigte die Finanzbuchhaltung.

Die Klägerin hat -soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse- behauptet, der Beklagte zu 1) habe im Namen der von ihm faktisch geführten Unternehmen in einer Vielzahl von Fällen ihr gegenüber die Lieferung von Waren abgerechnet, ohne die entsprechenden Waren zu liefern. Diese seien von den von dem Beklagten zu 1) faktisch geführten Unternehmen bereits nicht eingekauft worden, weshalb sie auch nicht an die Klägerin weiter geliefert hätten werden können. Des Weiteren habe der Beklagte zu 1) im Namen der von ihm faktisch geführten Unternehmen unberechtigterweise in großem Umfang sowohl ihr gegenüber als auch als Subunternehmer gegenüber von ihr beauftragten Hauptauftragnehmern die Erbringung von Dienstleistungen abgerechnet, ohne die entsprechenden Tätigkeiten mittelbar oder unmittelbar zu Gunsten der Klägerin erbracht zu haben. Die Beklagte zu 2) habe dem Beklagten zu 1) das auf ihren Namen angemeldete Unternehmen wissentlich gerade zu dem Zweck zur Verfügung gestellt, vorgetäuschte Warenlieferungen und Dienstleistungserbringung gegenüber der Klägerin abzurechnen. Sie hafte daher wegen der von ihr begangenen Beihilfehandlungen für den der Klägerin im Zusammenhang mit der Beauftragung des Unternehmens BC entstandenen Schaden mit dem Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch in Höhe von 204.498,75 EUR.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an sie 298.874,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, an sie gesamtschuldnerisch weitere 204.498,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, der Beklagte zu 1) habe die abgerechneten Dienstleistungen persönlich erbracht. Die abgerechneten Waren seien von dem Beklagten zu 1) persönlich ins Amt verbracht worden, weshalb sie im Wareneingangssystem der Klägerin nicht erfasst gewesen seien.

Mit Teil-Anerkenntnisurteil vom 19.06.2015 – 10 O 390/14 – hat das Landgericht Bonn den Beklagten zu 1) verurteilt, an die Klägerin 12.013,93 EUR zu zahlen. Mit Schlussurteil vom 01.12.2015 – 10 O 379 / 14 -, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien und der Begründung im einzelnen Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten zu 1) verurteilt, über den mit Teil-Anerkenntnisurteil des Landgerichts vom 19.06.2015 tenorierten Betrag in Höhe von 12.013,93 EUR hinaus an die Klägerin weitere 274.624,62 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2014 zu zahlen.

Ferner hat es die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 204.498,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2014 zu zahlen; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Gegen das ihnen am 16.12.2015 zugestellte Urteil haben beide Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt, soweit die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt wurden, an die Klägerin 204.498,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.10.2014 zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 15.03.2016, eingegangen am 16.03.2016 und vor einer Bestellung des klägerischen Anwalts im Berufungsverfahren, hat der Beklagte zu 1) die von ihm eingelegte Berufung zurückgenommen.

Die Beklagte zu 2) (im Folgenden: Beklagte) wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und hält ihre Behauptung aufrecht, sie habe von den Straftaten ihres Ehemannes keine Kenntnis gehabt. Die Finanzbuchhaltung habe sich für sie ordnungsgemäß, stimmig und schlüssig dargestellt und habe keine Besonderheiten aufgewiesen.

Die Beklagte hat beantragt, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Bonn -10 O 379/14- vom 01.12.2015, zugestellt am 16.12.2015, die Klage gegen die Beklagte zu 2) abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt, das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Bonn – 10 O 379/14 – vom 01.12.2015 aufrechtzuerhalten und die Berufung zurückzuweisen.

Mit Urteil der 9. Großen Strafkammer des Landgerichts Bonn vom 04.04.2017 – 29 KLs -430 JS 1398/13 – 7/14 LG Bonn- ist der Beklagte zu 1) nach einer Verständigung gemäß § 257 c StPO wegen Untreue in 36 Fällen, davon in 13 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, des Betruges in 7 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, der Urkundenfälschung in 45 Fällen und der Unterschlagung in 9 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 2 Monaten verurteilt worden. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil vom 04.04.2017 – 29 KLs -430 JS 1398/13 – 7/14 LG Bonn- Bezug genommen. Das Strafverfahren gegen die Beklagte zu 2) ist mit Beschluss des Landgerichts Bonn vom 28.03.2017 – 29 KLs -430 JS 1398/13 – 7/14 – gegen die Auflage einer Zahlung in Höhe von 180.000,00 EUR zur Schadenswiedergutmachung an die Klägerin gemäß § 153 a Abs. 2 StPO eingestellt worden. Im Eigentum der Beklagten stehende Vermögensgegenstände sind zudem zu Gunsten der Klägerin verwertet worden. Unstreitig hat die Beklagte dergestalt nach Rechtshängigkeit Zahlungen zur Erfüllung der vorgenannten Auflage in Höhe von insgesamt 180.650,33 EUR erbracht. Mit Beschluss vom 18.04.2018 – 29 KLs -430 JS 1398/13 – 7/14 LG Bonn- der 9. Großen Strafkammer wurde das Strafverfahren gegen die Beklagte daraufhin endgültig eingestellt. Wegen der Einzelheiten der Höhe der Zahlungen und der Zahlungseingänge wird auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 04.09.2018, Bl. 540 ff. GA verwiesen.

Die Klägerin hat die vorgenannten Zahlungen der Beklagten gemäß § 366 Abs. 2 BGB vorrangig auf von ihr behauptete bislang nicht titulierte beziehungsweise rechtshängig gemachte Schadensersatzforderungen der Klägerin gegen die Beklagte verrechnet. Wegen der Einzelheiten der von der Klägerin vorgenommenen Forderungsberechnung wird auf die Anlagen K 61, Bl. 551 ff. und K 62, Bl. 554 ff. Bezug genommen.

Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 04.09.2018, bei Gericht eingegangen am 07.09.2018, die Klage hinsichtlich der Beklagten in Höhe eines Hauptforderungsteilbetrages von 86.565,26 EUR nebst Zinsen für erledigt erklärt.

Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen. Sie erhebt hinsichtlich der nicht rechtshängigen Forderungen der Klägerin die Einrede der Verjährung und ist deshalb der Auffassung, eine Verrechnung der von ihr erbrachten Zahlungen mit nicht rechtshängigen Forderungen sei nicht zulässig.

Sie beantragt deshalb weiterhin,

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Bonn die Klage gegen die Beklagte zu 2) abzuweisen.

Die Klägerin beantragt daraufhin nunmehr,

die Berufung zurückzuweisen und das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Bonn – 10 O 379 / 14 – vom 01.12.2015 mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten und insoweit festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Beklagten zu 2) in Höhe eines Hauptforderungsteilbetrages von 86.565,26 EUR nebst Zinsen in der Hauptsache erledigt ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Urkunden verwiesen.

Das Strafurteil der 9. Großen Strafkammer des Landgerichts Bonn vom 04.04.2017, die Beschlüsse vom 14.04.2015 und 29.07.2015, die Anklageschrift vom 15.12.2014, der Protokoll- und Urteilsband sowie der Sonderband „Einstellung B“, sämtlich in dem Verfahren 29 KLs – 430 Js 1398/13 – 7/14 LG Bonn, waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache nur in Höhe von 9.346,89 EUR Erfolg. In dieser Höhe sind Zahlungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 246, 263, 266, 27 StGB nicht gegeben, da solche in Höhe von 403,41 EUR von vornherein nicht bestanden und in Höhe von 8.943,48 EUR durch zwischenzeitliche Zahlung seitens der Beklagten nach Rechtshängigkeit erfüllt worden sind, § 362 BGB.

Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

Im Einzelnen:

1.

Ohne Erfolg bleibt die Berufung der Beklagten, soweit sie sich darauf beruft, von den Straftaten ihres Ehemannes, insbesondere auch soweit es die vorgespiegelte Erbringung von Dienstleistungen durch die Firma BC anbetraf, keine Kenntnis gehabt und deshalb keine Beihilfe im strafrechtlichen Sinne hierzu begangen zu haben.

Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten ist unglaubhaft. In nicht zu beanstandender Weise hat das Landgericht im erstinstanzlichen Urteil insoweit festgestellt, dass aufgrund der Feststellungen im Strafverfahren zu den Straftaten des Beklagten zu 1), welche im vorliegenden Verfahren im Umfange der Verurteilung des Beklagten zu 1) gemäß Strafurteil des Landgerichts Bonn vom 04.04.2017, 29 KLs – 430 Js 1398/13 – 7/14 LG Bonn, unstreitig sind, davon auszugehen ist, dass die Beklagte dem Beklagten zu 1) das Unternehmen BC gerade in Kenntnis und mit dem Willen zur Verfügung gestellt hat, dass der Beklagte zu 1) mit diesem strafrechtlich relevante Geschäfte mit dem Beschaffungsamt vornehmen konnte. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit vorab auf die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils, dort Seite 14 ff. und den Beschluss der 9. Großen Strafkammer des Landgerichts Bonn vom 14.04.2015, 29 KLs – 430 Js 1398/13 – 7/14 LG Bonn dort unter II 1 b, Seite 25 ff. Bezug genommen, denen sich der Senat in vollem Umfang anschließt.

Insbesondere konnte der Beklagten nach Auffassung des Senates bereits im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit für die D nicht verborgen geblieben sein, dass im Rahmen einer Umsatzsteuersonderprüfung dieses Unternehmens festgestellt wurde, dass Rechnungsaussteller nicht existierten, vertragliche Regelungen für zu Grunde liegende Geschäftstätigkeiten nicht nachvollziehbar waren, Zeit- oder Zahlungsnachweise nicht vorlagen oder kein betrieblicher Grund erkennbar war. Auch falsche oder wechselnde Steuernummern, fehlerhafte Bankverbindungen und unklare Warenabholungen und -bezahlungen mussten bei der Beklagten Argwohn erwecken, wenn sie nicht ohnehin zuvor schon von den Taten des Beklagten zu 1) Kenntnis hatte.

Ebenso wie der erstinstanzlichen Kammer erscheint es dem Senat auch nicht glaubhaft, dass von der Beklagten nicht bemerkt worden sein soll, dass zu einem erheblichen Teil der durch ihr Unternehmen BC verkauften Waren keine Eingangsrechnungen in der Buchhaltung des Unternehmens von ihr verbucht werden konnten. Es erscheint ebenfalls nicht glaubhaft, dass der Beklagten verborgen geblieben sein soll, dass der von ihr und dem Beklagten zu 1) gepflegte Lebensstil mit einem zu Gunsten der Beklagten geschätzten durchschnittlichen Jahresbruttoeinkommen von 80.000 EUR brutto für zwei Personen nicht finanziert werden konnte. So verfügte der Beklagte zu 1) über einen E F und ein E G sowie beide Beklagten als hälftige Miteigentümer über einen E H in Form eines hochwertigen Modells mit Sonderausstattung. Darüber hinaus fuhr die Beklagte ein Motorrad I. Die Beklagten unternahmen Fernreisen, etwa nach Bali. Im September 2011 erwarben beide Beklagten zudem zu jeweils hälftigem Miteigentum ein Einfamilienhaus in sehr guter Wohnlage in J, welches sie anschließend umfangreich sanierten und hochwertig ausstatteten. Die Beklagte bleibt insoweit auch in der Berufungsinstanz jede schlüssige Erklärung schuldig, woraus sie entnommen haben sollte, dass die insoweit zur privaten Lebensführung verwendeten Beträge einem legalen Einkommen entstammt haben sollten.

Hinzu kommt, dass das Unternehmen der Beklagten unstreitig über keine Mitarbeiter verfügte und die in Rechnung gestellten Dienstleistungen allenfalls von dem Beklagten zu 1) erbracht worden sein konnten. In Anbetracht der erheblichen Stundenzahlen, die das Unternehmen der Beklagten dem Beschaffungsamt der Klägerin für angeblich erbrachte Dienstleistungen in Rechnung stellte, konnte der Beklagten ebenfalls nicht verborgen geblieben sein, dass dieser Zeitaufwand vom Beklagten zu 1) neben seiner Vollzeittätigkeit für die Klägerin in den abgerechneten Zeiträumen nicht erbracht worden sein konnte.

Für eine Kenntnis der Beklagten von den strafbaren Handlungen ihres Ehemannes spricht ebenfalls, dass sie diesem von ihr namentlich unterzeichnete Stundenzettel für die angebliche persönliche Erbringung von IT-Dienstleistungen übersandte, obwohl eine persönliche Erbringung durch die Beklagte mangels entsprechender Fachkenntnis ausscheidet. Dass dies allein unter dem Eindruck der schweren Krebserkrankung der Mutter der Beklagten und deren Tod am xx.8.2011 geschah, wie die Beklagte mit der Berufungsbegründung vorträgt, ist bereits deshalb nicht glaubhaft, weil die Beklagte immerhin in der Lage war, trotz des Todes ihrer Mutter noch -wenn auch möglicherweise mit Hilfestellung des Beklagten zu 1)- eine eigene Gesellschaft zu gründen und die hierzu erforderlichen formalen Schritte zu unternehmen sowie unmittelbar nach dem Tod ihrer Mutter im September 2011 das Haus K 31 in J-L zu erwerben.

Soweit die Beklagte anführt, sie habe lediglich die Finanzbuchhaltung erledigt, mit der Tätigkeit als Steuerberaterin sei Frau M beauftragt gewesen, vermag sie dies nicht zu entlasten. Es ist unglaubhaft, dass die Beklagte als ausgebildete Steuerfachgehilfin mit Fortbildung zur Betriebswirtin die Ergebnisse der Umsatzsteuersonderprüfung des zuständigen Finanzamts im Zusammenhang mit den erheblichen Barentnahmen in Höhe von 225.000,00 EUR im fraglichen Zeitraum und dem von dem Beklagten zu 1) gepflegten Lebensstil nicht zu deuten vermochte.

Unerheblich ist ebenfalls, ob die Beklagte im Einzelnen über das System der Abrechnung von Dienstleistungen über Guthabenkontingente im Geschäftsbereich der Klägerin informiert war. Denn wie bereits ausgeführt, ist aufgrund des unstreitigen Sachverhalts und dem bewiesenen Vorbringen der Klägerin davon auszugehen, dass die Beklagte dem Beklagten zu 1) das Unternehmen BC gerade zur Ermöglichung strafbarer Handlungen im Verhältnis zur Klägerin zur Verfügung stellen wollte, so dass die strafbaren Taten des Beklagten zu 1) auch ohne jeweilige unmittelbare Beteiligung der Beklagten an jeder einzelnen der Taten von dieser Beihilfehandlung umfasst sind.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die erstinstanzliche Kammer habe in prozessualer Hinsicht den Beschluss der 9. Großen Strafkammer vom 14.04.2015, 29 KLs – 430 Js 1398/13 – 7/14 LG Bonn, nicht zur Begründung des Urteils heranziehen dürfen.

Zu Recht weist der Prozessbevollmächtigte der Klägerin darauf hin, dass die entsprechenden Beschlüsse bereits als Anlage zu den Beschlüssen der erstinstanzlichen Kammer vom 07.08.2015 im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren bezüglich beider Beklagten beigefügt waren. Ausweislich des Protokolles der mündlichen Verhandlung vom 20.10.2015, Bl. 337 der Akten, war Gegenstand der mündlichen Verhandlung auch der Inhalt der beigezogenen Akten 10 O 103/15 und 10 O 104/15 des Landgerichts Bonn, wobei nach dem unwidersprochenen Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Klägerin (Bl. 459 GA) die Akte 29 KLs – 430 Js 1398/13 – 7/14 in beiden vorgenannten Verfahren ebenfalls beigezogen und damit bereits Gegenstand der dortigen Akten war.

2.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist die Klägerin auch nicht deshalb an einer Verrechnung der von der Beklagten zur Erfüllung ihrer Auflage im Strafverfahren gezahlten 180.650,33 EUR gemäß § 366 BGB auf nicht rechtshängig gemachte Forderungen gehindert, weil die von der Klägerin herangezogenen Forderungen im Zeitpunkt der Verrechnung bereits verjährt gewesen wären und die Beklagte Verjährung eingewandt hat.

a.

Die Beklagte beruft sich insoweit zum einen darauf, bei der Klägerin habe die positive Kenntnis von der Tatsache, dass den einzelnen Rechnungen keine tatsächlichen Warenlieferungen zu Grunde lagen, bereits seit den jeweiligen Rechnungsvorlagen in den Jahren 2011-2013 bestanden, Verjährung sei daher spätestens mit Ablauf des 31.12.2016 eingetreten.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung muss sich die Klägerin jedoch in keinem Falle eine positive Kenntnis ihres Mitarbeiters N, dass zu den Rechnungen keine tatsächlichen Warenlieferungen erfolgt waren, zurechnen lassen.

Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten und auch der Einlassung des Beklagten zu 1) im Strafverfahren hat der Beklagte zu 1) mit dem Mitarbeiter N in Bezug auf die Gegenzeichnung von Rechnungen, obwohl diesen keine tatsächlichen Warenlieferungen oder Erbringung von Dienstleistungen zu Grunde lagen, in kollusiver Weise zusammengewirkt. Dementsprechend scheidet eine Zurechnung des Wissens des Mitarbeiters N an die Klägerin bereits aus diesem Grunde aus, ohne dass es auf die weiteren tatsächlichen Vollmachten des Mitarbeiters N ankäme. Anderenfalls könnte sich jeder Mittäter im Verhältnis zum Geschädigten immer auf die Zurechnung des Wissens des anderen Straftäters berufen.

b.

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, der Lauf der Verjährung der nicht rechtshängigen Forderungen habe bereits in den Jahren 2011 bis 2013 begonnen, da die Klägerin wegen der Nichteinhaltung ihres eigenen Kontrollsystems zumindest grob fahrlässig keine Kenntnis von ihren Forderungen gegen die Beklagte gehabt habe, verhilft auch dieses Vorbringen der Berufung nicht zum Erfolg.

Auch wenn die Klägerin ihre eigenen innerdienstlichen Kontrollvorschriften nicht eingehalten hat, reicht dies allein entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung für die Annahme einer grob fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin nicht aus. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Geschädigte, der sich die Kenntnis in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe beschaffen könnte, die auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit nicht ausnutzt (vergleiche Palandt-Ellenberger, BGB, 78. Aufl. 2019, § 199 Rn. 40 mit weiteren Nachweisen).

So liegt der Fall hier jedoch nicht. Auch nach der Änderung der Verjährungsvorschriften durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (BT-Drs 14/6040, 96, 102, 107) besteht nach wie vor keine Ermittlungspflicht des Gläubigers (BGH ZIP 2016, 1007 Rn 34; Schmidt-Räntsch in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 199 BGB, Rn. 20). Diesen trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falls als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (vgl. BGH, Urt. v. 28. 2. 2012 − VI ZR 9/11,- beckonline = NJW 2012,1789). Dem Sachvortrag der Beklagten lassen sich keinerlei Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die mit der zivilrechtlichen Anspruchsverfolgung betrauten Mitarbeiter der Klägerin, auf deren Kenntnisstand bezüglich der Beurteilung abzustellen ist (vgl. BGH, Urt. v. 28. 2. 2012 − VI ZR 9/11, aaO.), die Straftaten der Beklagten in Bezug auf die hier konkret von der Klägerin verrechneten, nicht rechtshängigen Forderungen vor Kenntnisnahme des Beschlusses der 9. Großen Strafkammer 29.07.2015 – 29 KLs – 430 Js 1398/13 – 7/14 LG Bonn zumutbar gerichtlich hätten verfolgen können. Der bloße Verweis auf ein Wareneingangsbuch bei der Klägerin, dem mit den Rechnungen korrespondierende Wareneingänge nicht entnommen werden konnten, reicht insoweit nicht aus. Wie die Vertreterin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen erläuterte, handelt es sich insoweit um ein Eingangsbuch der Poststelle, bei dem lediglich die im Bereich der Klägerin eingehenden und ausgehenden Paketlieferungen verzeichnet werden. Zur hinreichend sicheren Beurteilung einer strafbaren Handlung des Beklagten zu 1) und auch einer Beihilfehandlung der Beklagten waren in den jeweiligen konkreten Fällen allerdings weitere Tatsachenfeststellungen erforderlich, da vom Beklagten zu 1) mit den Rechnungen der BC korrespondierende, wie sich erst im Ermittlungsverfahren konkretisierte jedoch gefälschte Eingangsrechnungen der Firmen IT-Haus und Internetadresse 1 erstellt worden waren. Mithin kann von hinreichend sicherer Kenntnis auf Seiten der Klägerin erst mit Kenntnisnahme der zuständigen Stellen von dem Beschluss der 9. Großen Strafkammer vom 29.07.2015 – 29 KLs – 430 Js 1398/13 – 7/14 LG Bonn ausgegangen werden. Der Lauf der Verjährungsfrist bezüglich der nicht rechtshängigen Forderungen hat damit gemäß § 199 Abs.1 BGB mit Ablauf des Jahres 2015 begonnen; Verjährung wäre damit mit Ablauf des Jahres 2018 eingetreten. Die Verrechnung erfolgte bereits mit Schriftsatz vom 04.09.2018, bei Gericht eingegangen am 07.09.2018, und damit in unverjährter Zeit.

3.

Erfolg hat die Berufung der Beklagten allerdings im Hinblick auf die ausgeurteilte Schadenshöhe.

a.

Nicht durchzudringen vermag die Beklagte insoweit jedoch mit dem Vorbringen, der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei bereits deshalb teilweise unbegründet, weil ausweislich des Strafurteils der 9. Großen Strafkammer des Landgerichts Bonn vom 04.04.2017 hinsichtlich der Fälle 30 und 31 (Forderungen Nr. 2-14 und Nr. 15-17 des Schriftsatzes der Klägerin vom 04.09.2018, dort Seite 8 ff., Bl. 546 ff. GA) nur ein Schaden in Höhe von 34.623,33 EUR netto bzw. 9.790,00 EUR netto entstanden sei, da der Beklagte zu 1) 1/3 der abgerechneten Dienstleistung außerhalb seiner Dienstzeit erbracht habe.

Auch insoweit schließt sich der Senat der zutreffenden Begründung des Landgerichts an, wonach der Klägerin selbst dann ein Schaden entstanden ist, wenn das Vorbringen der Beklagten zutreffend sein sollte. Es fehlt jedes Vorbringen der Beklagten, warum es dem Beklagten zu 1) nicht möglich gewesen sein sollte, die von ihm zusätzlich abgerechneten, tatsächlich erbrachten Dienstleistungen nicht innerhalb seiner bereits von der Klägerin mit der gezahlten Beamtenbesoldung vergüteten Dienstzeit zu erbringen.

Wie bereits in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, gilt nach Auffassung des Senates insoweit ergänzend, dass es zunächst der Beklagten im Wege der sekundären Darlegungslast obläge, im Einzelnen konkret vorzutragen, wann der Beklagte zu 1) im Namen ihres Unternehmens welche Dienstleistung wann außerhalb seiner Dienstzeit erbracht haben sollte. Der grundsätzlich für die Höhe des Schadens darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin ist ein Vortrag hierzu nicht möglich, während die Beklagte als Inhaberin des dienstleistenden Unternehmens hierzu näher vortragen können müsste, insbesondere, nachdem sie mit dem Beklagten zu 1) während des gesamten hier maßgeblichen Tatzeitraums in einem gemeinsamen Wohnhaus zusammengelebt hat.

b.

Zutreffend weist die Beklagte allerdings darauf hin, dass die Klägerin selbst bereits erstinstanzlich im Schriftsatz vom 06.03.2015, S. 41 (Bl. 139 GA) aus dem Tatvorgang „Vortäuschung von Warenlieferungen“ betreffend die Rechnung vom 21.02.2012 über angeblich durch die BC gelieferte Waren in Höhe von 7.530,32 EUR nur einen Schaden in Höhe von 7.126,91 EUR geltend gemacht hat, was jedoch im erstinstanzlichen Urteil keine Berücksichtigung gefunden hat. Insofern ist die Klage in Höhe von 403,41 EUR nebst Zinsen unbegründet. Die Forderung der Klägerin aus dem Tatkomplex „Vorgetäuschte Warenlieferungen der BC 2012/2013“ beträgt daher nicht, wie in der Klageschrift geltend gemacht, 73.834,36 EUR, sondern nur 73.430,95 EUR. Nur aus diesem Betrag steht der Klägerin daher auch ein Zinsanspruch gemäß §§ 291, 288 BGB zu.

c.

Begründet ist die Berufung ebenfalls, soweit die Klägerin Zahlungen der Beklagten auf behauptete, nicht rechtshängige Forderungen der Klägerin gegen die Beklagte aus den B- Rechnungen gemäß Fallakte 18.3. (S. 37 des Beschlusses der 9. Großen Strafkammer vom 29.07.2015) vom 23.01.2012 (Nr. 20120021, Fall 116 ) in Höhe von 299,88 EUR, vom 27.02.2012 (Nr. 20120056, Fall 118) in Höhe von 2.082,50 EUR, vom 26.04.2012 (Nr. 20120118, Fall 122) in Höhe von 3.867,50 EUR und vom 08.05.2012 (Nr. 20120126, Fall 124) in Höhe von 944,56 EUR verrechnet und aus diesem Grunde nicht von einer Erfüllung von rechtshängigen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte ausgeht.

Bezüglich dieser Fälle in Höhe von insgesamt 7.194,44 EUR kann jedoch von Straftaten des Beklagten zu 1) nicht ausgegangen werden, nachdem der Beklagte zu 1) insoweit nicht strafrechtlich verurteilt worden ist.

Anderes gilt allerdings in Bezug auf den hinsichtlich der B-Rechnung vom 03.07.2012 (Nr. 20120193, Fall 128) in Höhe von 4.994,43 EUR geltend gemachten, nicht rechtshängigen Anspruch der Klägerin. Insoweit ist der Beklagte zu 1) ausweislich S. 51 des Strafurteils des LG Bonn vom 04.04.2017 – 29 KLs -430 Js 1398/13- 7/14 – wegen Untreue im besonders schweren Fall (gewerbsmäßig) in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt worden. Insofern ist nach den obigen Ausführungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, von einer Beihilfe der Beklagten zur Straftat des Beklagten zu 1) auszugehen; die Verrechnung der Zahlungen der Klägerin auf diese nicht rechtshängige Forderung nebst geltend gemachter Zinsen mithin zulässig.

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen waren die unstreitig erbrachten Zahlungen der Beklagten zutreffend wie folgt zu verrechnen:

Verrechnung nicht rechtshängiger Hauptforderungen ohne Fälle 116,118,122,124

PosNr

Re-Betrag HF – nicht rh

Zinsen pro Tag Basis 4%

mal Zinstage bis 06.08.2017, Bl. 551

mal Zinstage bis 2.1.2018

Zinsen auf HF – nicht rh gesamt

3.938,90 €

0,44 €

893,69 €

63,90 €

8.842,89 €

0,98 €

1.990,63 €

143,45 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

5.907,16 €

0,66 €

1.257,57 €

95,83 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

0,00 €

7.245,43 €

0,81 €

1.498,19 €

117,54 €

4.994,43 €

0,55 €

1.017,75 €

81,02 €

10

4.212,60 €

0,47 €

855,16 €

68,34 €

11

2.195,55 €

0,24 €

424,23 €

35,62 €

12

3.677,10 €

0,41 €

681,49 €

59,65 €

13

3.311,77 €

0,37 €

592,07 €

53,72 €

14

7.179,27 €

0,80 €

1.283,49 €

116,46 €

15

4.710,02 €

0,52 €

810,65 €

76,41 €

Summe

56.215,12 €

11.304,93 €

911,93 €

12.216,86 €

Zahlungseingang 7.8.17

-1.983,33 €

Summe restl. Zinsen, 911,93 EUR+ 9321,60 EUR

10.233,53 €

9.321,60 €

Zahlungseingang 2.1.18

125.000,00 €

Rest nach Verrechnung auf Zinsen in Höhe von 10.233,53 EUR

114.766,47 €

Rest nach Verrechnung auf HF iHv 56.215,12

58.551,35 €

Tabelle 3

Nach Verrechnung noch begründete Klageforderungen

zur

Verrechnung

nach Verrechnung gemäß Ergebnis

Klageforderung B zu 2) nach

Komplex I

Dienstleistungen korrigiert

gestellt

Urteil

Klageschrift

Pos

ReDatum Betrag

13.10.2011 4.754,05 €

19.10.2011 4.754,05 €

31.10.2011 7.606,48 €

07.11.2011 7.606,48 €

14.11.2011 3.803,24 €

21.11.2011 4.754,05 €

Bl. 554, Pos 1

33.278,35 €

33.278,35 €

0,00 €

33.278,35 €

Komplex II

Warenlieferungen 2012/2013

Anlage K14

73.834,36 €

0,00 €

K14

29.11.2011 29.495,34 €

Bl. 139, S.41

21.02.2012 7.530,32 €

7.126,91 €

28.02.2012 29,95 €

09.03.2012 7.638,61 €

15.03.2012 5.777,45 €

22.03.2012 4.981,34 €

16.07.2012 5.295,50 €

12.11.2012 4.475,44 €

23.01.2013 29,95 €

08.04.2013 5.795,00 €

13.05.2013 1.781,43 €

16.05.2013 116,03 €

28.05.2013 739,00 €

28.05.2013 149,00 €

73.834,36 €

73.430,95 €

73.430,95 €

73.834,36 €

Komplex III

Dienstleistungen über O

Bl. 554 Pos.2

08.03.2012 4.754,05 €

4.754,05 €

0,00 €

03.04.2012 4.754,05 €

4.754,05 €

0,00 €

Pos.4

09.05.2012 4.754,05 €

4.754,05 €

0,00 €

Pos.5

20.06.2012 7.131,08 €

7.131,08 €

0,00 €

Pos.6

03.08.2012 9.508,10 €

9.508,10 €

0,00 €

Pos.7

10.08.2012 4.754,05 €

4.754,05 €

0,00 €

Pos.8

03.09.2012 4.754,05 €

4.754,05 €

0,00 €

Pos.9

11.09.2012 9.508,10 €

9.508,10 €

0,00 €

Pos.13

12.11.2012 4.754,05 €

4.754,05 €

0,00 €

Pos.14

11.12.2012 7.131,08 €

0,00 €

Pos.15

07.01.2013 6.884,15 €

6.456,42 €

Pos.16

19.02.2013 5.295,50 €

5.295,50 €

73.982,31 €

69.228,26 €

Pos.17

20.04.2013 5.295,50 €

5.295,50 €

5.295,50 €

79.277,81 €

74.523,76 €

17.047,42 €

79.277,81 €

Komplex IV

Dienstleistungen über P

18.108,23 €

18.108,23 €

Summe Zahlungsanspruch nach Verrechnung mit nrh

Hauptforderungen noch begründet

108.586,60 €

204.498,75 €

Summe begründete Forderung

+Teilerledigung + 403,41 EUR 204.498,75 €

d.

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Verrechnung der unstreitigen Zahlungen der Beklagten auf die nicht rechtshängig gemachten Forderungen der Klägerin durch die Klägerin nicht zutreffend erfolgt ist, da sie auch auf von ihr nicht bewiesene nicht rechtshängige Forderungen verrechnet hat. Unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgegebenen Verrechnung gemäß § 366 BGB ergibt sich nach Verrechnung zunächst auf die begründeten Zinsen und sodann auf die jeweiligen begründeten Hauptforderungen eine noch offene, nicht durch die Zahlungen der Beklagten erloschene Restforderung aus den zur Verrechnung gestellten Komplexen „Dienstleistungen B“ und „Über O abgerechnete Dienstleistungen B“ in Höhe von insgesamt 17.047,42 EUR. Diese letztere Forderung resultiert aus der nicht in voller Höhe durch Erfüllung erloschenen Forderung aus der B- Rechnung vom 07.01.2013 (Nr. 20130006), welche noch in Höhe von 6.456,42 EUR bestehen bleibt, sowie den Forderungen der Klägerin in Höhe von 2 x 5.295,50 EUR aus den Rechnungen vom 19.02.2013 (Nr. 20130034) und 20.04.2013 (Nr. 20130065).

Zuzüglich der begründeten Schadensersatzforderung der Klägerin aus dem Komplex „Vorgetäuschte Warenlieferungen BC 2012/2013“ in Höhe von 73.430,95 EUR sowie der Forderungen aus dem Komplex „Dienstleistungen über P“ in Höhe von 18.108,23 EUR ergibt sich ein noch nicht durch Erfüllung erloschener Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe von insgesamt 108.586,60 EUR (17.047,42 EUR + 73.430,95 EUR + 18.108,23 EUR). Soweit der Senat in der mündlichen Verhandlung einen Betrag in Höhe von 108.552,18 EUR genannt hat, beruhte dies auf einer versehentlichen Nichtberücksichtigung einer von der Klägerin zur Verrechnung gestellten weiteren Zinsforderung in Höhe von 34,28 EUR aus einer nicht rechtshängigen Forderung, mithin auf einem mit dem Urteil korrigierten bloßen Rechenfehler. Eines Hinweises an die Beklagte bedurfte es deshalb nicht.

4.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt, das erstinstanzliche Urteil mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass festgestellt wird, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich der Beklagten in Höhe eines Hauptforderungsteilbetrages von 86.565,26 EUR nebst Zinsen in der Hauptsache erledigt hat.

Demnach macht sie weiterhin einen Zahlungsanspruch in Höhe von 117.933,49 EUR (= 204.498,75 EUR – 86.565,26 EUR) nebst Zinsen geltend.

Nach den vorstehenden Ausführungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, war die Klage jedoch in Höhe von 430,41 EUR von vornherein unbegründet. Bezüglich dieser Rechnung ist auch keine Erledigung erklärt worden, so dass insoweit das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage teilweise abzuweisen war.

Hinsichtlich des weiterhin noch geltend gemachten Zahlungsanspruchs in Höhe von 117.933,49 EUR nebst Zinsen ist die Zahlungsklage allerdings auch darüber hinausgehend teilweise unbegründet, weil durch die Zahlungen der Beklagten weitere Forderungen gemäß § 362 BGB durch Erfüllung erloschen sind als durch die Klägerin errechnet. Ausweislich der vorstehenden Forderungsaufstellungen, auf die wegen der weiteren Einzelheiten der Berechnung verwiesen wird, sind durch die unstreitigen Zahlungen der Beklagten weitere 8.943,48 EUR Hauptforderung nebst geltend gemachter Zinsen erfüllt worden. Es verbleibt danach ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von nur noch 108.586,60 EUR (204.498,75 EUR – 86.565,26 EUR – 8.943,48 EUR – 403,41 EUR). In Höhe von weiteren 9.346,89 EUR (8.943,48 EUR + 403,41 EUR) war die (Zahlungs-)Klage gegen die Beklagte demnach abzuweisen, nachdem die Klägerin die Hauptsache nur in Höhe von 86.565,26 EUR für erledigt erklärt hat.

Soweit die Klägerin aufgrund der Zahlungen der Beklagten und der dadurch nach Rechtshängigkeit eingetretenen Erfüllung die Feststellung begehrt, in Höhe von 86.565,26 EUR sei Erledigung der Hauptsache eingetreten, ist die Klage begründet; das erstinstanzliche Urteil war insoweit antragsgemäß abzuändern.

5.

Die prozessualen Nebenentscheidungen des Berufungsurteils beruhen auf §§ 516 Abs.3, 92 Abs.2, 100, 708 Nr.10, 711 ZPO.

Der Beklagte zu 1) hat zunächst ebenfalls in Höhe der gesamtschuldnerischen Verurteilung Berufung eingelegt. Er hat diese zwar noch in der Berufungsbegründung vor Bestellung des Anwalts der Gegenseite zurückgenommen, gleichwohl hat er einen Teil der Gerichtskosten des Berufungsverfahrens gemeinsam mit der Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen.

Das Obsiegen der Beklagten zu 2) in der Berufungsinstanz im Verhältnis zum Berufungsstreitwert liegt nur bei 4,59% und ist damit geringfügig im Sinne des § 92 Abs. 2 ZPO.

Für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO bestand keine Veranlassung. Bei der Sache handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, die weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich macht.

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