OLG Köln, Urteil vom 15.10.2015 – 18 U 4/15

OLG Köln, Urteil vom 15.10.2015 – 18 U 4/15

Tenor
Das Urteil des Landgerichts Köln vom 9. Dezember 2014 – 90 O 97/14 – wird teilweise abgeändert und insgesamt – wie folgt – neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die am 20. Juni 2014 gefassten Gesellschafterbeschlüsse der Beklagten mit den folgenden Inhalten „Die Gesellschafterversammlung beschließt, Herrn Q M als Geschäftsführer zu bestellen.“ und „Die Gesellschafterversammlung beschließt, Herrn X als Geschäftsführer abzuberufen.“ nichtig sind.

Es wird festgestellt, dass am 27. Mai 2014 keine Gesellschafterbeschlüsse mit den folgenden Inhalten gefasst wurden: „Der Jahresabschluss der Gesellschaft zum 31. Dezember 2013, abschließend mit einer Bilanzsumme von EUR 7.116.167,87 wird hiermit festgestellt.“, „Der sich aus dem Jahresabschluss der Gesellschaft zum 31. Dezember 2013 ergebende Jahresüberschuss der Gesellschaft von EUR 1.187.851,73 wird auf neue Rechnung vorgetragen.“ und „Den Geschäftsführern X und C M wird für das Geschäftsjahr 2013 Entlastung erteilt.“.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich derjenigen der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht er Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe
I.

1. Die dem Senat aus einer Reihe von Verfahren bekannten Parteien streiten in der hier vorliegenden Sache um die Wirksamkeit bzw. die Fassung von Gesellschafterbeschlüssen insbesondere über die Bestellung des Herrn Q M zum Geschäftsführer der Beklagten, die Abberufung des Klägers X als Geschäftsführer der Beklagten, die Feststellung des Jahresabschlusses für das Jahr 2013, die Verwendung des Ergebnisses des Jahres 2013 und die Entlastung der Geschäftsführer X und C M für das Jahr 2013.

a) Der Kläger war Gesellschafter der S GmbH und hielt einen Geschäftsanteil in Höhe von 49% des Stammkapitals. Herr C M hielt zunächst lediglich einen Geschäftsanteil in Höhe von 31% des Stammkapitals. Sein Vater M, der Onkel des Gesellschafters X, hatte noch den übrigen Geschäftsanteil inne. Sowohl der Gesellschafter X als auch der Kläger waren dabei als Geschäftsführer für die Beklagte tätig. Der Gesellschafter X sollte allerdings nach einer Kündigung vom 22. Dezember 2010 mit Wirkung zum 30. Juni 2011 als Geschäftsführer ausscheiden. Dabei ist streitig, ob er einverständlich weiterhin für die Beklagte tätig war. Verhandlungen über den Verkauf des Unternehmens der Beklagten an einen Finanzinvestor waren gescheitert. Es kam es zur Kündigung zweier Lebensversicherungen, die die Beklagte zur Absicherung der Pensionszusagen zu Gunsten der beiden Geschäftsführer geschlossen hatte. Dabei erhielt Herr C M einen geringeren Betrag als der Gesellschafter X.

Im Laufe des Jahres 2013 kam es zu einem Zerwürfnis zwischen dem Gesellschafter X einerseits sowie Herrn C M und seinem Vater Q M andererseits. Anlässlich einer Gesellschafterversammlung am 6. September 2013 wurde beschlossen, dass eine erneute Pensionszusage zu Gunsten C Ms nicht erfolgen solle. Gleichwohl schloss C M mit der Beklagten, die er als von § 181 BGB befreiter Geschäftsführer vertrat, unter dem 28. November 2013 eine Vereinbarung über eine betriebliche Altersversorgung in Höhe von 250.821,04 EUR bei Vollendung des 67. Lebensjahres. Der Zusage folgend unternahm die Beklagte vertreten durch C M den Abschluss eines entsprechenden Versicherungsvertrages und überwies bereits den vereinbarten Einmalbetrag von 200.000,- EUR an einen Versicherer. Außerdem vereinnahmte C M Leistungen zur Urlaubsabgeltung und als Weihnachtsgeld – welchen Zwecken die Beträge tatsächlich dienen sollten, ist streitig -, obgleich ein Anstellungsvertrag vom 18. Dezember 2009 derartige Sonderzahlungen nicht vorsah, sondern danach auch Mehrarbeit mit der übrigen Vergütung abgegolten sein sollte. Schließlich ließ er sich für private Zwecke ein Darlehen in Höhe von 180.000,- EUR gewähren. Die Beklagte wurde dabei von dem Vater des Klägers, Herrn Q M, vertreten.

Mit einem Schreiben vom 3. Februar 2014 verlangte der Kläger von C M als Geschäftsführer der S GmbH die Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung insbesondere zwecks Abberufung C Ms als Geschäftsführer und zwecks Einziehung seines Geschäftsanteils. Nachdem C M dies mit einem Schreiben vom 20. Februar 2014 insbesondere unter Hinweis auf Mängel des Begehrens abgelehnt und bei dieser Gelegenheit auch auf Pflichtverletzungen des Klägers hingewiesen hatte, lud der Kläger mit einem Schreiben vom 25. Februar 2014 C M und seinen damals noch als Gesellschafter in die Liste eingetragenen Vater Q M zu einer Gesellschafterversammlung am 7. März 2014 unter Mitteilung der bereits zuvor angekündigten Tagesordnung. Anlässlich der Versammlung, zu der sich neben dem Kläger, dessen Bevollmächtigten und einem Vertreter C Ms zunächst zwar auch Q M einfand, an der er aber letztendlich nicht teilnahm, übernahm der Kläger unter Bezugnahme auf die Regelung des § 9 des Gesellschaftsvertrages – C M hatte zwar am 5. März 2014 auch den Geschäftsanteil seines Vaters erhalten, die entsprechende Änderung der Gesellschafterliste wurde aber erst am 13. März 2014 eingetragen – die Versammlungsleitung und stellte insbesondere die Abberufung C Ms aus wichtigem Grund zur Abstimmung. Nach einer Aussprache stellte der Kläger fest, dass C M von der Ausübung des Stimmrechts ausgeschlossen sei. Der Kläger stellte anschließend fest, dass der Abberufungsbeschluss zustande gekommen sei. Im weiteren Verlauf der Versammlung ließ der Kläger ferner die Kündigung des Anstellungsvertrages C Ms, die Einziehung der Geschäftsanteile der beiden anderen Gesellschafter, die Aufstockung des eigenen Geschäftsanteils sowie die eigene Bestellung zum Geschäftsführer beschließen. Die weiteren Einzelheiten sind dem Tatbestand der Senatsentscheidung vom 28. Mai 2015 in dem unter dem Az. 18 U 181/14 beim Oberlandesgericht Köln geführten Verfahren in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29. Juli 2015 sowie dem Protokoll der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 7. März 2014 (vgl. Anlage K 4) zu entnehmen.

Anschließend ließ der Kläger die gefassten Beschlüsse zur Eintragung in das Handelsregister anmelden. C M reichte indessen gegen diese Anmeldung unter dem 10. März 2014 eine Schutzschrift beim Amtsgericht Köln als Registergericht ein und ergänzte diese unter dem 19. März 2014. Das Amtsgericht setzte das Eintragungsverfahren daraufhin bis zum rechtskräftigen Abschluss des von C M angestrengten Nichtigkeits- und Anfechtungsverfahrens, über das der Senat am 28. Mai 2015 unter dem Az. 18 U 181/14 entschied, aus. Eine gegen die Aussetzungsentscheidung gerichtete Beschwerde wurde vom 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln zurückgewiesen.

In der folgenden Zeit untersagte das Landgericht Köln mit einstweiliger Verfügung vom 31. März 2014 C M zwar nicht die Tätigkeit für die Beklagte, ordnete aber die Gesamtvertretung und Gesamtgeschäftsführung durch den Kläger und C M an (22 O 108/14 LG Köln bzw. 18 U 78/14 OLG Köln). Gleichwohl lud C M ohne Zustimmung des Klägers zu verschiedenen Gesellschafterversammlungen, wobei er teilweise als Geschäftsführer, teilweise aber auch als Gesellschafter gestützt auf § 50 Abs. 3 S. 1 GmbHG handelte. Der Kläger wiederum erwirkte diesbezüglich einstweilige Verfügungen und ging gegen anlässlich solcher Versammlungen gefasste Beschlüsse vor.

Mit einstweiliger Verfügung des Landgerichts Köln vom 2. Juli 2014 – 82 O 71/14 -, die durch ein Urteil vom 26. September 2014 – 82 O 71/14 -bestätigt wurde, wurde Herrn Q M untersagt, die Geschäfte der Beklagten zu führen, die Beklagte zu vertreten und die Geschäftsräume der Beklagten zu betreten. Die Berufung hiergegen nahm Herr Q M nach einem auf § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO gestützten Hinweis des Senats zurück.

b) Mit der vorliegenden, am 14. Juli 2014 beim Landgericht eingegangenen Klage (vgl. Bl. 2 ff. GA) hat der Kläger zum einen die am 20. Juni 2014 gefasste Beschlüsse der Beklagten angegriffen.

C M lud den Kläger mit einem Schreiben vom 11. Juni 2014, das er dem Kläger per Boten und E-Mail zukommen ließ, zu einer Gesellschafterversammlung am 20. Juni 2014, gegen 11 Uhr in den Geschäftsräumen der Beklagten ein und kündigte als Tagesordnungspunkte u.a. die Beschlussfassung über eine Berufung des Herrn Q M zum Geschäftsführer der Beklagten mit Alleinvertretungsmacht und über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer an. Die Details lassen sich dem als Anlage K 1 in Ablichtung zur Gerichtsakte gereichten Schreiben entnehmen. Ausweislich der in Ablichtung als Anlage K 5 zur Gerichtsakte gereichten Niederschrift der Versammlung vom 20. Juni 2014 nahmen an der betreffenden Gesellschafterversammlung sowohl der Kläger als auch C M teil, und zwar jeweils in Begleitung ihrer Rechtsberater. Im Laufe der Versammlung wurden dann jeweils gegen die Stimmen des Klägers und ohne Rücksicht auf seine, u.a. die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung betreffenden Rügen, die eingangs genannten angefochtenen Beschlüsse über die Bestellung von Q M und über die Abberufung des Klägers gefasst. Die Einzelheiten betreffend wird auf die vorgenannte Ablichtung der Protokolls verwiesen.

Zum anderen hat sich der Kläger gegen Beschlüsse vom 27. Mai 2014 über die Feststellung des Jahresabschlusses 2013, die Verwendung des im betreffenden Jahresabschluss ausgewiesenen Ergebnisses und die Entlastung der Geschäftsführer der Beklagten für das Jahr 2013 gewandt und insofern die Feststellung begehrt, dass solche Beschlüsse nicht gefasst worden seien.

Diesem Begehren liegt zugrunde, dass C und Q M unter dem 27. Mai 2014 das Protokoll einer Gesellschafterversammlung unterzeichnet hatten, das die drei vorgenannten Beschlüsse auswies und dieses Protokoll dem Kläger zur Unterschriftsleistung in einer dafür vorgesehenen, leeren Zeile übersandten. Ungeachtet der fehlenden Unterzeichnung durch den Kläger wurde der Jahresabschluss sowohl beim Finanzamt eingereicht als auch seine Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger veranlasst. Zu diesen Vorgängen äußerte sich die für die Beklagte tätige Steuerberaterin mit einem Schreiben vom 26. August 2014 (vgl. Bl. 172 f. GA).

Der Kläger hat in der Klageschrift als gesetzliche Vertreter der Beklagten neben der eigenen Person C M sowie den am 31. Dezember 2014 ausgeschiedenen Geschäftsführer H (vgl. Bl. 139 GA) benannt (vgl. Bl. 2 GA). Die Klage ist danach an die Geschäftsadresse der Beklagten und mit der allgemeinen Angabe „S GmbH vertr. d. d. Gf.“ zugestellt worden. Daraufhin haben sich die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten bestellt (vgl. Bl. 26 GA) und später (vgl. Bl. 76 GA) zu ihrer Bevollmächtigung das Protokoll einer Gesellschafterversammlung vom 18. August 2014 vorgelegt, welches einen Beschluss über ihre Bevollmächtigung ausweist. Die Details lassen sich der Anlage B 10 entnehmen.

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug einschließlich der gestellten Anträge ergeben sich aus dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (vgl. Bl. 100 ff. GA).

2. Mit seinem am 9. Dezember 2014 verkündeten (vgl. Bl. 98 GA) und der Beklagten zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 11. Dezember 2014 zugestellten (vgl. Bl. 112 GA) Urteil (vgl. Bl. 99 ff. GA) hat das Landgericht der Klage vollumfänglich stattgegeben, dabei die Beschlüsse vom 20. Juni 2014 über die Bestellung des Herrn Q M als Geschäftsführer sowie über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer für unwirksam erklärt und hinsichtlich der den Jahresabschluss 2013, die Verwendung des für 2013 ausgewiesenen Ergebnisses sowie die Entlastung der Geschäftsführer für das Jahr 2013 betreffenden Beschlüsse vom 27. Mai 2014 festgestellt, dass solche Beschlüsse nicht gefasst worden seien.

Zur Begründung hat das Landgericht zum einen ausgeführt, dass zwar kein zur Nichtigkeit führender Einberufungsmangel vorliege, dass jedoch die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 7. März 2014 insofern anfechtbar seien, weil C M gegen die ihm obliegende Treuepflicht verstoßen habe, als er ohne Rücksicht auf seine vorläufig wirksame Abberufung als Geschäftsführer und die vorläufig wirksame Einziehung seines Geschäftsanteils eine Gesellschafterversammlung einberufen habe und mit seiner Stimmenmehrheit Beschlüsse fassen lassen habe. Zum anderen hat das Landgericht ausgeführt, dass unstreitig unter dem 27. Mai 2014 keine Beschlüsse gefasst worden seien, dass sich aber ein entsprechendes Feststellungsinteresse des Klägers daraus ergebe, dass eine Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger erfolgt sei.

Der Details wegen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (vgl. Bl. 104 ff. GA).

3. a) Mit ihrer hier am 6. Januar 2015 eingegangenen Berufung (vgl. Bl. 116 f. GA), die sie mit einem am 9. Februar 2015 eingegangenen Schriftsatz begründet hat (vgl. Bl. 129 ff. GA), stellt die Beklagte die vorgenannte Entscheidung des Landgerichts insgesamt zur Überprüfung (vgl. Bl. 131 GA).

Die Beklagte hat hinsichtlich ihrer gesetzlichen Vertretung zunächst die Auffassung vertreten, dass sie von Herrn C M vertreten werde, und sich hierfür auf die Rechtsprechung zur Vertretung bei Streitigkeiten um wechselseitige Abberufungen berufen (vgl. Bl. 130 GA).

Im Übrigen wendet sie sich gegen die rechtliche Würdigung des Landgerichts. Zwar habe das Landgericht zutreffend erkannt, dass die Formfehler bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung vom 20. Juni 2014 mangels Relevanz nicht die Anfechtbarkeit begründet hätten. Jedoch habe es unzutreffend eine Verletzung der Treuepflicht seitens des Geschäftsführers und Mehrheitsgesellschafters C M bejaht. So habe das Landgericht es schon an der hinsichtlich der Reichweite der Treuepflicht im konkreten Fall gebotenen Abwägung aller Umstände fehlen lassen. Denn bei einer Zwei-Personen-Gesellschaft, wie sie hier gegeben sei, seien Beschlüsse über die Abberufung und Einziehung nicht vorläufig wirksam. Außerdem habe es die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe wegen schwerwiegender Verfehlungen nicht berücksichtigt. Mit inhaltlichen Gesichtspunkten habe sich das Landgericht demnach zu Unrecht nicht auseinandergesetzt. Schließlich habe es an einem Feststellungsinteresse hinsichtlich der Beschlüsse vom 27. Mai 2014 gefehlt, denn die Beklagte habe die Fassung solcher Beschlüsse nicht behauptet (vgl. Bl. 135 ff. GA).

Im Übrigen nimmt die Beklagte auf ihr Vorbringen im ersten Rechtszug Bezug (vgl. Bl. 131 GA).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 9. Dezember 2014 – 90 O 97/14 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält an seinem Vorbringen aus dem ersten Rechtszug fest und verteidigt die angefochtene Entscheidung. Insbesondere rügt er weiterhin die Vertretung durch Herrn C M und die Prozessvollmacht der für die Beklagte auftretenden Prozessbevollmächtigten.

b) Nachdem der Senat mit Beschluss vom 16. Juni 2015 u.a. auf seine die gesetzliche Vertretung der Beklagten und die Prozessvollmacht der für die Beklagte auftretenden Prozessbevollmächtigten hingewiesen hat (vgl. Bl. 223 ff. GA), hat die Beklagte nunmehr vertreten durch Herrn Q M eine entsprechende Änderung des Passivrubrums beantragt, die bisherige Prozessführung genehmigt und ihren bisherigen Prozessbevollmächtigten Prozessvollmacht erteilt. Die weiteren Einzelheiten ergeben sich aus dem Schriftsatz vom 12. August 2015 (vgl. Bl. 236 ff. GA).

Der Kläger hält demgegenüber an seinen Rügen fest und meint insbesondere, dass Herrn Q M an der Vertretung der Beklagten durch die oben erwähnte, ihn betreffende einstweilige Verfügung gehindert sei.

II.

Die Berufung der Beklagten ist nach den insofern maßgebenden §§ 511 ff. ZPO zwar statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist aber nicht begründet. Denn das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, beruht nur insofern auf einem Rechtsfehler im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO, als das Landgericht nicht die Nichtigkeit der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 20. Juni 2014 über die Bestellung Herrn Q Ms zum Geschäftsführer der Beklagten und die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten festgestellt hat, sondern diese Beschlüsse lediglich für anfechtbar gehalten hat. Dieser Rechtsfehler ist von Amts wegen zu berichtigen, wirkt sich indessen nicht zugunsten der Beklagten aus, sondern führt lediglich zu der ausgesprochenen Abänderung des Hauptsachetenors der angefochtenen Entscheidung.

Im Einzelnen:

1. Zur gesetzlichen Vertretung der Beklagten

Nachdem der mit einem der hier angefochtenen Beschlüsse zum Geschäftsführer der Beklagten bestellte Herr Q M sich am Verfahren beteiligt, den Prozessbevollmächtigten der Beklagten Prozessvollmacht erteilt und die bisherige Prozessführung genehmigt hat, steht eine mangelnde gesetzliche Vertretung der Beklagten der Sachentscheidung nicht mehr entgegen und bedarf es insbesondere nicht der Bestellung eines Prozesspflegers gemäß § 57 ZPO für die Beklagte.

a) Zwar hat der Kläger in der Klageschrift sich selbst, Herrn H und Herrn C M als gesetzliche Vertreter der Beklagten benannt. Jedoch kommt keine der genannten Personen hierfür in Betracht.

Hinsichtlich des Klägers selbst ergibt sich dies zwanglos schon aus seiner Parteirolle einerseits und der Unvereinbarkeit dieser Parteirolle mit der gesetzlichen Vertretung der Beklagten. Deshalb wird die GmbH im Falle einer seitens eines Geschäftsführer-Gesellschafters erhobenen Nichtigkeits- und Anfechtungsklage grundsätzlich entweder durch einen weiteren, allein zur gesetzlichen Vertretung im Prozess berechtigten Geschäftsführer oder durch einen von den Gesellschaftern nach § 46 Nr. 8 GmbHG zu bestellenden, besonderen Vertreter gesetzlich vertreten (vgl. Wertenbruch, in: MünchKomm-GmbHG, Anh. § 47 Rn. 195; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 47 Rn. 165).

Die mangelnde Eignung des in der Klageschrift benannten Herrn H als gesetzlicher Vertreter der Beklagten ergibt sich daraus, dass Herr H unstreitig nach dem 31. Dezember 2014 nicht mehr für die Beklagte tätig war (vgl. Bl. 139 GA), also für die Zeit danach auch die gesetzliche Vertretung der Beklagten im laufenden Verfahren nicht mehr hat wahrnehmen können.

Schließlich kommt auch eine gesetzliche Vertretung der Beklagten durch Herrn C M nicht in Betracht. Denn mag es auch zutreffen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Streit um wechselseitige Abberufungen derjenige Gesellschafter-Geschäftsführer zur Geschäftsführung der Gesellschaft und gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft im Prozess berufen ist, der beim Obsiegen der Gesellschaft zur Geschäftsführung bestellt wäre (vgl. BGH, Urt. v. 10. November 1980 – II ZR 51/80 -, NJW 1981, S. 1041), mag die Abberufung von C M als Geschäftsführer auch Gegenstand eines (anderen) Nichtigkeits- und Anfechtungsprozesses sein und mag die Beklagte selbst bis zum Senatshinweis vom 16. Juni 2015 (vgl. Bl. 223 ff. GA) auch davon ausgegangen sein, dass sie durch Herrn C M als Geschäftsführer gesetzlich vertreten werde, so führt dies doch nicht zur gesetzlichen Vertretung der Beklagten durch Herrn C M, sondern vielmehr zur gesetzlichen Vertretung durch Herrn Q M, um dessen wirksame Bestellung die Parteien im vorliegenden Verfahren streiten. Dies hat der Senat schon in dem vorgenannten Hinweisbeschluss eingehend dargelegt. Kurz: Das für den Zivilprozess aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes gilt auch für die GmbH als juristische Person des Privatrechts und verlangt eine gesetzliche Vertretung der Gesellschaft, die zum einen eine Prüfung der aufgeworfenen Sachfragen gestattet und zum anderen nicht abhängig von der materiellrechtlichen Beurteilung im Instanzenzug wechselt. Eine derartige, nicht von außerprozessualen Umständen abhängige und deshalb während des laufenden Verfahrens wechselnde gesetzliche Vertretung der GmbH lässt sich nur auf die vom Bundesgerichtshof befürwortete Art und Weise sicherstellen, indem nämlich derjenige die Gesellschaft gesetzlich vertritt, dessen wirksame Bestellung oder Abberufung im betreffenden Prozess selbst streitig ist. Und dies ist im vorliegenden Fall nicht C M, dessen Geschäftsführerstellung von Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt, sondern Q M, über dessen wirksame Bestellung im laufenden Prozess entschieden wird.

b) Der gesetzlichen Vertretung der Beklagten durch Herrn Q M steht auch nicht die bestätigte und zwischenzeitlich rechtskräftige einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 2. Juli 2014 – 82 O 71/14 – entgegen.

Das ergibt sich schon daraus, dass die vorgenannte einstweilige Verfügung so auszulegen und zur Anwendung zu bringen ist, dass sie den von Verfassungs wegen gebotenen effektiven Rechtsschutz der Beklagten in dem zugehörigen Hauptsacheverfahren, das hier zu entscheiden ist, nicht hindert. Dass der verfassungsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz der Beklagten ihre gesetzliche Vertretung durch Herrn Q M in dem hier vorliegenden Prozess erfordert, ist bereits ausgeführt worden. Der Senat ist mit Rücksicht zum einen auf die Gründe der einstweiligen Verfügung, zum anderen auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des bestätigenden Urteils des Landgerichts Köln davon überzeugt, dass auch das Landgericht mit seiner im Wege einer einstweiligen Verfügung getroffenen Anordnung den verfassungsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutz der Beklagten in dem vorliegenden Nichtigkeits- und Anfechtungsprozess über die Bestellung des Q M als Hauptsache nicht hat behindern wollen, sondern diese Problematik nicht Gegenstand der landgerichtlichen Erwägungen gewesen ist. Deshalb reicht der Entscheidungstenor seinem Wortlaut nach zu weit und ist im vorliegenden Zusammenhang einschränkend auszulegen.

c) Dementsprechend ist die Beklagte durch Beteiligung des Herrn Q M nunmehr ordnungsgemäß gesetzlich vertreten. Dass dies nicht während des gesamten Verfahrens der Fall gewesen ist und insbesondere im ersten Rechtszug eine ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung der Beklagten nicht gewährleistet gewesen ist, schadet mit Rücksicht auf die seitens Q M ausgesprochene Genehmigung nicht.

2. Zur Zustellung der Klage

Der Senat ist auch nicht aufgrund einer fehlerhaften Zustellung der Klageschrift und einer daraus folgenden mangelnden Begründung des Prozessrechtsverhältnisses an der Sachentscheidung gehindert.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass eine von einem Geschäftsführer-Gesellschafter erhobene Nichtigkeits- und Anfechtungsklage an die GmbH als Beklagte durch Übergabe an ihn selbst nicht wirksam zugestellt werden kann (vgl. OLG München, Urt. v. 29. Januar 2004 – 23 U 3875/03 -, NZG 2004, S. 422 ; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., Anh. § 47 Rn. 165 a.E.), so dass eine Übergabe an den im Rubrum bezeichneten Kläger nicht genügt hätte. Indessen hat der Kläger im Rubrum der Klageschrift auch den erst später nicht mehr für die Beklagte tätigen Geschäftsführer H und Herrn C M als gesetzliche Vertreter bezeichnet. Selbst wenn man offen lässt, ob Herr C M die Zustellung mit Rücksicht auf seine nach Auffassung des Senats wirksame Abberufung als Geschäftsführer noch wirksam hat entgegennehmen können, hat doch eine Zustellung genügt, die eine Entgegennahme durch Herrn C H gestattete. Dies ist ausweislich der allgemein gefassten Adressierung der Zustellung („vertr. d. d. Gf.“, vgl. Zustellungsurkunde, Bl. 24 GA) der Fall gewesen, und in einer allgemeinen Fassung der Zustellungsadresse liegt als solcher kein Rechtsfehler (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 25. Aufl., § 253 Rn. 8).

Jedenfalls aber hätte die seitens des gesetzlichen Vertreters ausgesprochene Genehmigung der Prozessführung auch die Heilung des Zustellungsmangels zur Folge.

3. Zur Prozessvollmacht

Es kann offen bleiben, ob die seitens der Beklagten anlässlich einer Gesellschafterversammlung erteilte Prozessvollmacht mit Rücksicht auf einen Einberufungsmangel oder wegen eines Verstoßes gegen die zwingende Kompetenzordnung der GmbH unwirksam ist (vgl. Hinweisbeschluss des Senats vom 16. Juni 2015, Bl. 223 ff. GA). Denn jedenfalls reicht die nach dem Senatshinweis seitens des als gesetzlicher Vertreter der Beklagten auftretenden Herrn Q M nunmehr erteilte Prozessvollmacht. Im Hinblick auf die Genehmigung der bisherigen Prozessführung gilt das auch für zurückliegende Prozesshandlungen namens der Beklagten.

4. Zur Begründetheit der Klage

In der Sache ist die Klage sowohl hinsichtlich der gegen die die Geschäftsführung betreffenden Beschlüsse gerichteten Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen als auch wegen der den Jahresabschluss 2013, die Gewinnverwendung und die Entlastung der Geschäftsführer betreffenden Feststellungen begründet.

a) Nichtigkeits- und Anfechtungsklage

Die die Geschäftsführung der Beklagten betreffenden, anlässlich einer Gesellschafterversammlung vom 20. Juni 2014 gefassten Beschlüsse sind wegen eines Einberufungsmangels analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig.

Dementsprechend kann offen bleiben, ob hier auch der vom Landgericht im Anschluss an die Senatsrechtsprechung in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bejahte Verstoß gegen die Treuepflicht vorliegt.

aa) Die Beschlüsse vom 20. Juni 2014 leiden unter der mangelnden Einberufungsbefugnis des Herrn C M.

(1.) Da C M mit Gesellschafterbeschluss vom 7. März 2014 vorläufig wirksam als Geschäftsführer abberufen worden war, war er gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG nicht als Geschäftsführer der Beklagten zu der mit Schreiben vom 11. Juni 2014 vorgenommenen Einberufung (vgl. Anlage K 1) befugt.

Einer Einberufung gestützt auf § 50 Abs. 3 GmbHG stand nicht nur die ebenfalls vorläufig wirksame Einziehung seines Geschäftsanteils entgegen, sondern C M hatte auch die Einhaltung des in § 50 GmbHG vorgesehenen Verfahrens hierfür nicht unternommen.

(2.) Entgegen einer insbesondere vom Oberlandesgericht Düsseldorf vertretenen Auffassung ergibt sich die Einberufungsbefugnis einer (vorläufig) wirksam abberufenen, aber im Handelsregister noch als Geschäftsführer eingetragenen Person auch nicht aus einer Analogie zu § 121 Abs. 2 S. 2 AktG (so aber OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. November 2003 – 16 U 95/98 -, NZG, 2004, S. 916 ). Denn mag auch der für die GmbH analog anzuwendende § 241 Nr. 1 AktG u.a. allgemein auf § 121 Abs. 2 AktG verweisen, so fehlt es hinsichtlich der hier fraglichen Bestimmung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG doch an den Voraussetzungen für die Analogie. Denn weder lässt sich im Zusammenhang mit der Einberufungsbefugnis und diesbezüglichen Einberufungsmängeln eine planwidrige Regelungslücke des GmbH-Rechts feststellen, noch besteht eine vergleichbare Interessenlage. Wer und unter welchen Voraussetzungen zu Einberufung einer Versammlung der GmbH-Gesellschafter befugt ist, ergibt sich aus den §§ 49, 50 GmbHG. Diese Bestimmungen nehmen für die GmbH die Stelle des für die AG bestimmten § 121 Abs. 2 AktG ein. Soweit die §§ 49, 50 GmbHG Regelungen vorsehen, kommt ein Rückgriff auf § 121 AktG zweifellos nicht in Betracht. Allein aus dem Umstand aber, dass die §§ 49, 50 GmbHG keine § 121 Abs. 2 S. 2 AktG inhaltlich entsprechende Regelung enthalten, kann weder auf eine Regelungslücke geschlossen werden, noch gar auf deren Planwidrigkeit. Vielmehr kann dieser Unterschied zwischen dem GmbH- und dem Aktienrecht sehr wohl seitens des Gesetzgebers beabsichtigt gewesen sein. Dass dies der Fall gewesen ist, jedenfalls aber alles gegen die vom Oberlandesgericht Düsseldorf ohne nähere Begründung bejahte planwidrige Regelungslücke spricht, ergibt sich aus Erwägungen, die ebenfalls die nicht vergleichbare Interessenlage betreffen: Während nämlich § 121 Abs. 2 S. 2 AktG ersichtlich dem Umstand Rechnung trägt, dass bei der Aktiengesellschaft gemäß § 84 AktG der Aufsichtsrat für die Bestellung und die Abberufung von Vorstandsmitgliedern zuständig ist, die Aktionäre deshalb mangels eigener Kenntnisse auf den Einblick in das Handelsregister angewiesen sind und es mit Rücksicht darauf einer speziellen Regelung zur Gewährleistung der Rechtssicherheit für die Gesellschafter einer AG bedarf (vgl. zu dem Zweck des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG Ziemons, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 2.Aufl., § 121 Rn. 20), bestehen solche Schwierigkeiten bei der von Gesetzes wegen personalistisch ausgelegten GmbH nicht. Denn hier sind die Gesellschafter selbst zuständig für die Abberufung und die Bestellung von Geschäftsführern: Sie haben deshalb sehr wohl die für die Beurteilung der wirksamen Ladung erforderliche Kenntnis von der Einberufungsbefugnis bzw. können sich die notwendigen Informationen ohne erheblichen Aufwand verschaffen. Da danach keinerlei Anhaltspunkte für eine planwidrige Regelungslücke im Zusammenhang mit den §§ 49, 50 GmbHG ersichtlich sind, sondern – ganz im Gegenteil – alles gegen eine solche Regelungslücke spricht, und da hinsichtlich des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG auch keine vergleichbare Interessenlage zwischen AG und GmbH besteht, bleibt es für die GmbH dabei, dass nur die wirksam zum Geschäftsführer bestellte und nicht (vorläufig) wirksam abberufene Person nach § 49 Abs. 1 GmbHG zur Einberufung der Gesellschafter befugt ist. Trotz eines entsprechenden Mangels gefasste Beschlüsse sind analog § 241 Nr. 1 AktG wegen eines Einberufungsmangels nichtig.

(3.) Ebensowenig steht der vorstehend ausgeführten rechtlichen Würdigung die vom Landgericht Mannheim vertretene Auffassung entgegen, dass bereits eine faktische Geschäftsführung die Einberufungsbefugnis gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG begründe (vgl. LG Mannheim, Urt. v. 8. März 2007 – 23 O 10/06 – NZG 2008, S. 111 ). Soweit nämlich das Landgericht ausgeführt hat, dass die streitigen Fragen nur so einer Klärung durch die Gesellschafterversammlung zugeführt werden könnten (vgl. LG Mannheim, a.a.O.), vermag das mit Rücksicht auf § 50 GmbHG nicht zu überzeugen. Denn nach dieser Vorschrift können auch die Gesellschafter unter gewissen Voraussetzungen eine Gesellschafterversammlung einberufen, so dass das Fehlen eines wirksam bestellten und nicht wirksam abberufenen Geschäftsführers allein nicht daran hindert, gewisse streitige Fragen der Gesellschafterversammlung zur Entscheidung vorzulegen.

Dass einem Vorgehen nach § 50 GmbHG seitens C M hier wegen der vorläufig wirksamen Einziehung seiner Geschäftsanteile ebenso Bedenken entgegenstanden, führt zu keiner anderen Beurteilung. Vielmehr war C M insofern der Rechtsweg eröffnet, und zwar sowohl in der Hauptsache als auch unter Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes. Aus dem Geschehen im konkreten Fall lässt sich insofern lediglich schließen, dass eine Erweiterung des § 49 Abs. 1 GmbHG lediglich geeignet ist, in der geschehenen Art und Weise weitere Rechtsunsicherheit zu bewirken.

Schließlich kann auch im Hinblick auf die vom Senat bestätigte einstweilige Verfügung über Geschäftsführungs- und Vertretungsmaßnahmen des Herrn C M nur mit Zustimmung des Klägers (LG Köln, Urt. v. 31. März 2014 – 22 O 108/14 – sowie OLG Köln, Beschl. v. 18. November 2014 – 18 U 78/14) nicht ohne weiteres von einer faktischen Geschäftsführung seitens des Herrn C M ausgegangen werden. Dazu hätte es detaillierten Vortrages der Beklagten über die Geschäftsführungsverhältnisse und über die Aufgabenwahrnehmung seitens des Herrn C M zum Zeitpunkt der Ladung bedurft.

bb) Eine Heilung durch Vollversammlung gemäß § 51 Abs. 3 GmbHG steht entgegen, dass der Kläger die unzulässige Einberufung durch Herrn C M gerügt hat (vgl. S. 2 des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 20. Juni 2014 und Anlage 1 des Protokolls, Anlagen K 5 und 6). Dementsprechend fehlt es an dem gebotenen Einverständnis mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung und der Beschlussfassung als solcher (vgl. dazu Zöller, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 51 Rn. 31 ff.).

cc) Die vorstehenden Erwägungen haben zur Folge, dass das angefochtene Urteil iSe. Nichtigkeitsfeststellung anstelle einer Nichtigerklärung abzuändern ist. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger keine Berufung erhoben hat. Denn der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage liegt ein einheitlicher Streitgegenstand zugrunde (vgl. BGH, Urt. v. 17. Februar 1997 – II ZR 41/96 -, NJW 1997, S. 1519 ), so dass bei einer Nichtigerklärung anstelle einer Nichtigkeitsfeststellung weder eine Teilabweisung der Klage erfolgt, noch darin grundsätzlich eine eigenständige Beschwer liegt. Ausgehend hiervon kann in der hier notwendigen Abänderung trotz der teilweise unterschiedlichen Rechtsfolgen jedenfalls grundsätzlich keine im zweiten Rechtszug verbotene reformatio in peius liegen, sondern handelt es sich bei der (analogen) Anwendung des § 248 AktG oder des § 249 AktG um eine Rechtsfrage, die bis hin zur Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist und Abänderungen erfordern kann (vgl. BGH, a.a.O.).

b) Feststellungsklage

Hinsichtlich der übrigen Beschlüsse vom 27. Mai 2014 (Jahresabschluss 2013, Ergebnisverwendung und Entlastung für 2013) ist den Erwägungen des Landgerichts nichts Wesentliches hinzuzufügen.

Es trifft zu, dass dem Kläger im Hinblick auf die Einreichung des Jahresabschlusses beim Finanzamt und der Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger ein hinreichendes Feststellungsinteresse zur Seite steht. Es mag zwar richtig sein, dass die Beklagte die Beschlussfassung zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich behauptet hat. Richtig ist aber auch, dass nach dem zur Unterzeichnung übersandten Protokoll ein Beschluss nicht mit der Unterschrift gefasst werden sollte, sondern bereits gefasst war (vgl. Anlage K 7) und dass der unstreitig nicht gefasste Beschluss nicht nur beim Finanzamt eingereicht wurde, sondern auch seine Veröffentlichung veranlasst wurde. Schon im Hinblick auf den damit verbundenen, äußeren Anschein einer Mitwirkung auch des Klägers hat der Kläger ein rechtlich schutzwürdiges Interesse an einer gegenteiligen Feststellung durch rechtskräftiges Urteil.

5. Zu den Nebenentscheidungen

Die Entscheidung über die Kosten des zweiten Rechtszuges beruht auf § 9 Abs. 1 ZPO, diejenige über die übrigen Kosten des Rechtsstreits auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, soweit der Senat die Nichtigkeit der die Geschäftsführung der Beklagten betreffenden Gesellschafterbeschlüsse vom 20. Juni 2014 festgestellt hat. Denn die dafür nach den obigen Erwägungen des Senats bedeutsame Frage, ob auch ein (vorläufig) wirksam abberufener Geschäftsführer eine Gesellschafterversammlung einberufen darf, wenn er nur entweder noch als Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen oder jedenfalls als faktischer Geschäftsführer tätig ist, ist höchstrichterlich nicht geklärt. Der Senat hat diese Frage außerdem abweichend von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf beantwortet, so dass in diesem Zusammenhang eine Divergenz vorliegt.

Streitwert für den zweiten Rechtszug: 50.000,- EUR.

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